拒不支付劳动报酬入刑合理性反思

宋源宁

(安徽大学 法学院，安徽 合肥 230601)

一、问题的提出

我国刑事立法自1997年开始，一直处于极其活跃的阶段，随着新型犯罪模式的出现和科学技术的发展，理论和实务界不断出现“增设新罪”的呼吁，这统统印证了重刑轻民的中国法律传统，但这与我国立法体系所真正需求的法治建设相违背。刘艳红学者主张的“面对我国刑事立法犯罪化的高热态势，今后我国刑事立法应该停止刑法调控范围的扩张，拒绝进一步的犯罪化，并适当实行一些犯罪行为的非犯罪化”。[1]这一非犯罪化的消极立法观点引发了对部分行为是否应由刑法进行规制(例如：现今社会愈演愈烈的网络刷单炒信行为，就存在着是否入刑的争议，非犯罪化的刑事立法观认为应当主要由行政、民法进行规制，由刑法规制不符合刑法的谦抑性。)以及部分犯罪行为是否应当去罪的思考，其中，拒不支付劳动报酬罪为相关争议的典型。

2011年施行的《刑法修正案(八)》增设了拒不支付劳动报酬罪，该罪设立目的是为了惩治严重侵害劳动者权益的恶意欠薪行为以及维护社会秩序，防止由于欠薪行为而导致的破坏社会稳定的现象发生。但自实行以来，其合理性一直遭到多方质疑。特别是近些年很多学者主张消极的刑事立法观，恶意欠薪行为是否应当入刑是实际存在和多方讨论的问题。对此，笔者赞成反对拒不支付劳动报酬行为入刑的观点，该行为入刑的合理性有待商榷，应当综合考虑实行效果、立法基础、实践难度等方面，以求找到更加全面的措施规制恶意欠薪的行为。

二、拒不支付劳动报酬入刑合理的理由质疑

1.支持拒不支付劳动报酬行为入刑的理由

我国传统刑法观认为行为构成犯罪，需满足三个基本特征：社会危害性、刑事违法性、应受惩罚性。因此，支持拒不支付劳动报酬的行为入刑的理由主要都是围绕犯罪性质展开的。

第一，支持入刑的学者认为，拒不支付劳动报酬的行为是严重危害社会的行为。社会危害性是犯罪最基本的属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础。社会危害性是行为构成犯罪的本质原因，社会危害性如果达到了由刑法规制、受刑罚处罚的程度，其就构成犯罪。据此，有学者认为，拒不支付劳动报酬的行为侵犯的是复合法益，即劳动者的财产权和社会主义市场经济秩序，基于对双重法益的保护，该行为确系社会危害性大的行为[2]，其应当由刑法进行规制。

第二，支持入刑的观点认为，刑法以外的其他手段对恶意欠薪行为的规制力度和惩罚举措都存在不足。对该行为进行规制，主要是依据《劳动合同法》《劳动保障监察条例》，但基于上述法律法规而采取的行政处罚手段，其惩罚的严厉性和彻底性还不够，仅仅只能做出罚款、责令赔偿之类的举措，很难有强有力的惩罚措施作为保障，使得行为人不惧威慑，拒不支付劳动报酬的行为屡禁不止。基于此，刑法是惩罚措施最为严厉的法律渊源，对行为人有极大的威慑力，由刑法对该行为进行规制是最后也是最有效的保障。

2.入刑理由的合理性反思

与此同时，针对其他措施和手段存在不足的说法。笔者认为“其他手段存在不足”和“以刑法加以规制”之间并没有必然的逻辑联系。民法、劳动法的保护与国家机关的介入在现今确实存在不足，由于我国的劳动者保护体系还处于建立和完善阶段，确实有着各方面的缺陷，使得部分恶意欠薪的行为仍无法得到规制，因此，笔者认为，应当采取的手段是不断促进劳动者保护法律体系的完善以及提高国家机关介入的有效性。政府应当根据现有的民事、行政措施加强对制度和实施手段的完善(自国家重视民工欠薪问题以来，各方面制度和手段也肉眼可见的在发挥其作用)，进而解决拒不支付劳动报酬的行为，而不是一味将其由另一种更具强制力的措施进行规制。

三、拒不支付劳动报酬入刑的缺陷

自2011年施行拒不支付劳动报酬罪以来，学界众说纷纭的同时，其在实践中的实施也存在一定的问题。据此，笔者认为其入罪的必要性和合理性是仍要考虑的问题。

1.立法基础不当

刑事立法的目的是惩罚犯罪，保护法益，行为入刑的目的是为了以刑法对该行为进行规制，保护应当保护的法益。立法基础的差异决定了刑法、民法所规制的行为的不同，刑法的立法基础是以国家强制力惩罚犯罪行为，保障人民权益；民法的立法基础则是保护平等主体之间的民事法律关系。可以明显得知的是，支付劳动报酬依据的主要是劳动者与用人单位所建立的劳动关系，而劳动关系的建立是基于劳动者与用人单位所签订的劳动合同(即使存在未签订劳动合同的情形，也是违反《劳动合同法》的规定的)。因此，虽然用人单位和劳动者地位的差异性和特殊性使该合同关系与通常情况下的民事合同略有不同(用人单位和劳动者的法律地位不属于民法上的完全平等，但是劳动法等法律的制定是倾向于国家机关保护劳动者的弱势法律地位使得双方地位趋于平等，且其地位的差异远没有达到行政立法规制的主体的地位差异)，但是作为支付劳动报酬的基础的劳动关系本质上属民事主体之间的民事合同关系，不支付劳动报酬的行为本质仍为民事主体之间就合同所约定的报酬产生的纠纷。

综上，劳动报酬为用人单位根据合同应当给劳动者的财产，用人单位拒不支付的劳动报酬属劳动者应向用人单位主张的债权，现行刑法将拒不支付劳动报酬罪规定在侵犯财产类型的犯罪分类中，主要就是为了保护劳动者由此而产生的财产损失，拒不支付劳动报酬入刑将原本应由民事法律规制或国家机关协调的双方自治的债权债务关系作为应当由国家强制力惩罚的犯罪行为，其立法基础实质上并不合理。

2.实施难度较大

根据刑法理论，拒不支付劳动报酬罪也有其构成要件，即主体，客体，主观方面和客观方面，同时，由于刑法的特殊性，根据刑事法规范，在实践中的适用还要考虑到罪名的定罪标准。而相关要件和定罪标准在实务中进行认定的难度极大，其艰难的实施现状也使得该罪名适用的合理性遭到质疑。

(1)主体要件认定困难

首先，主体认定不合理。根据最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》(下称《解释》)，拒不支付劳动报酬罪的犯罪主体既包括用人单位的实际控制人也包括不具备用工主体资格的个人与单位，其主体与《劳动合同法》规定的主体相比，范围有着明显的扩大。在实务中，劳动仲裁程序和劳动争议程序主要针对的是作为劳动法主体的用工单位和个人，其规制的都是劳动关系，而劳动报酬就是劳动关系中非常重要的一环，拒不支付劳动报酬罪中的劳动报酬与之相比由于作为基础的主体就不同，因此显然不属于劳动法意义上的劳动关系和劳动报酬。因此在实务中拒不支付劳动报酬罪主体的认定范围比劳动争议案件的主体范围更大。

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刑法是最具有强制力的，刑法的谦抑性要求能不利用刑法进行规制的行为就尽量以其他手段进行规制，针对不支付劳动报酬的行为，刑法扩大了对其的规制范围，使得国家机关介入的对象比民事法更大，这显然与刑法的谦抑性本质相冲突。

其次，在实务中出现的情况极其复杂，对于主体的认定存在着多种多样的情况，在民事争议和劳动争议中，我们可以将任何有可能、有关联的主体多作为追究对象以求保障劳动者的合法权益，但在刑事方面，就需要对具体对象加以明确，才能真正发挥刑法的规制作用且不与刑法保障人权的本质相违背。例如：在该罪名出现最多的建筑工地行业，熟知的规则是发包方将工程承包给其他承建人，之后又层层转包或者分包，劳动者被拖欠的劳动报酬，其直接的支付对象是包工头，但该笔劳动报酬的来源又在于上一层的各类承包商，当发生恶意欠薪的情况时，作为受害者的劳动者应当以谁为主体进行追究？谁来承担责任才能使受害者的权利得到保护？虽然，《解释》中指明，在此情况下，可将承包方和发包方作为民事连带责任人，但据此将该规定适用于刑法，显然是不合适的。

综上，无论是理论还是实务，在主体认定方面，拒不支付劳动报酬罪的存在与刑事法应有的谦抑性特征都是相悖的。

(2)客观方面认定模糊

该罪的具体罪状是：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付。”据此可知，该罪的客观方面要件为：以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动报酬和有能力支付而不支付，且都经过有关部门的责令支付，实务中要认定该罪则需要行为符合以上客观方面要件。根据刑法理论，该罪为不作为犯罪，其要求的行为主体是有能力支付而不支付。[3]据此，“有能力支付”和“责令支付”就是最根本的需要切实认定的要件，但是二罪状的具体含义在实务中的认定仍然模糊困难。

“支付能力”作为认定该罪名的重要要件，在实务中对该情节进行认定有一定的困难。“支付能力”是一个相对主观和抽象的规范，特别是在实务中由于情况的多样和复杂，其认定更为困难。常见的有，有的单位有一定的财力，但其剩余款项被支付于场地费用等使得其未能有效支付劳动者的报酬，该种情况下，行为人被认定为有能力还是无能力支付？[4]同时，作为故意犯罪，要求行为人自知“有支付能力”，针对这一情形，实务中要认定行为人存在这一主观意识是更加困难的。

“责令支付”也是该规范中的要件，同样在实务中进行认定存在困难。责令的主体？发布责令的主体是否必须限定为特定的部门，若不是，可责令的部门是否有流程先后要求，若造成相互推诿，如何解决？责令的方式？什么样的后果属于责令支付仍不支付？如何认定行为人为“故意仍不支付”？有学者对部分问题提出了一定的解决方式，例如：针对责令方式，可将民法上的六种送达方式适用于该行为的认定中，只要达到责令文书被行为人知悉的程度[5]。笔者认为，这些方法大多衍生于民事法律规范和行政法律规范，实际上是否适用于罪名的认定，还有待商榷。但这些讨论也恰恰说明了该罪状在实务中进行适用存在一定困难。

3.实施效果不力

拒不支付劳动报酬罪是《刑法修正案(八)》将其纳入刑法规制的，至今已实施八年。其入刑的立法目的是想利用刑事手段，督促用人用工单位履行给付报酬的义务，从而维护劳动者合法的财产权，改善劳资关系，解决报酬支付纠纷。因此，入刑以来的实施情况和纠纷解决情况应当是该罪入刑是否合理的重要参考。

就实施效果而言，数据统计是最为直观的。在中国裁判文书网，以“拒不支付劳动报酬为关键词”可以检索到该罪的刑事案件数，以安徽省为例，自2011年实行该罪以来，2014年该罪在实务中才真正地被适用，2014年认定为该罪的案例有102件，是2013年13件的近十倍；但自2016年达到209件以后，后续两年，案件数逐年下降(2017年188件，2018年145件)。但与此同时，恶意欠薪行为却并未缩减：据合肥市人力资源和社会保障局的统计，仅合肥市，2016年各地区的劳动行政部门就为10 848名劳动者追讨工资，2017年为11 631名劳动者追讨工资。据此，各单位拖欠工资、恶意欠薪，需要行政部门介入的情况还一直存在且数量并未减少，这与实践中认定拒不支付劳动报酬罪的数量正逐步减少形成鲜明对比，虽然此种现实不能证明该行为入罪无法解决欠薪纠纷，但该罪名适用的效果和规制的范围确实有限。

针对其立法目的，笔者赞同刘艳红教授的观点，拒不支付劳动报酬入刑不仅无法改善劳动者的弱势地位，缓解劳资关系，反而有可能让双方的处境都变得艰难。对于企业来说，企业不支付劳动报酬在很多情况下，是由于资金困难和经济形势，本可以利用已有的资金和相关责任人的努力使其能够继续运营，继而等待一定转机，从而促进企业的转型，但是，在企业暂时无力支付相关营运的情况下，以拒不支付劳动报酬罪将企业负责人定罪，并处以相关罚金，对正处于运营困难时的企业来说无异于雪上加霜，容易使得企业由于负责人和资金的缺失更难以支撑，此时能够支付的也大多不足劳动者的全部劳动报酬，最终实际受损的除了企业还有相关劳动者；对于劳动者，劳动者要求劳动报酬的本质是为了维护自身利益，获取财产，将用人单位和负责人通过刑事判决，使行为人受到刑事处罚后，虽然相关责任人承担了刑事责任，但劳动者是否真的事实上能够完全获得劳动报酬，且其此时获得的劳动报酬是否能够弥补其在认定刑事责任的过程中所遭受的经济和精力上的损失，是令人生疑的。

综上，从立法目的和实行效果来看，拒不支付劳动报酬罪入刑既无法很好地达到解决劳资纠纷，维护劳动者权益的目的，又很难实现其应当发挥的效用，使恶意欠薪情况得到显著缓解，因此，其入刑的合理性也应当有进一步的反思。

四、拒不执行劳动报酬规制的建议

拒不执行劳动报酬入刑在实践中存在着以上的缺陷，但解决劳资纠纷，保护劳动者应得的财产权利，缓解劳资矛盾，维护社会秩序要求我们必须对该行为进行规制。我们应当在尊重刑法谦抑性的基础上，寻求多种途径和措施解决劳资纠纷，实现企业和劳动者的良性循环。

1.构建多样化的行政、民事解决路径

笔者赞同梁治平学者的观点，“要切实解决劳动者权益问题，第一要紧的，不是制定更多的法律，制定更高的标准，而是找到更加合理可行的办法，使法律具有实效”。[6]针对劳动报酬的给付问题，我国的《劳动合同法》《劳动法》都对其有非常明确的规定，在恶意欠薪行为猖獗之时，我们所要做的应该是构建多种途径，落实到相关部门进行解决，而不是一味寻求刑法保护。

第一，从实务判例来看，该罪主要是规制建筑行业领域。建筑行业领域有其特殊性：首先在该领域，大多劳动者属于民工或者是散工，他们与一般的与用人单位建立长期劳动关系的劳动者不同，在人数众多的同时管理还较为松散，由工头牵头，有活就干，没活或者由于个人原因，会临时不干，建筑工地的劳动者进行劳动存在极大的不稳定性，若强制要求用工单位对每个人进行严格的劳动保障和管理显然难度较大；其次，建筑工程项目的费用是从发包方发给承包方，承包方刚开始只能获取一笔启动资金，后续费用一般暂时由承包方垫付，承包方资金断裂后，自然会使劳动者的报酬难以发放；最后，该行业特性决定了其工资发放形式一般是每月发放劳动者基本生活保障，待到年底，统一核算相关报酬。因此，其本质与用人单位的主观恶性联系并不大。笔者认为，由国家机关在平时建立特定的建筑管理办公室督促工程报酬发放，在年底组建农民工清欠小组实在地促进劳动报酬的给付才能切实直面并解决相关问题。

第二，对于其他领域的拖欠劳动报酬问题，则可以提高劳动监察部门和劳动仲裁部门的作用。劳动监察部门为劳动局下属的行政部门，有关拖欠和故意不支付劳动报酬的问题，劳动者可先至当地劳动监察部门投诉立案，若不成，可收集证据提起劳动仲裁进行主张。以上程序相比于刑事立案来说，都更为便捷，且劳动仲裁做出的裁决结果也可至法院申请强制执行，加大以上部门对相关纠纷的重视程度和解决力度能够更加直接有效地解决问题，保护劳动者的权益。

2.完善工资保障基金制度

农民工工资保障基金制度在各地区都正在实行。以安徽省合肥市为例，全市农民工工资保障金账户余额已达13亿元，该笔款项可暂缓用人单位不支付劳动报酬所带来的社会压力，直接保障劳动者合法权益。对于上文提到的，由于经济形势和资金问题无法完成劳动报酬给付的企业，完善工资保障基金制度，先以基金完成对劳动者的劳动报酬支付，后针对行为人转移、隐匿财产的行为进行追究，无论是用民事责任追究还是刑事责任追究，此时真正有求偿权的主体已转接给政府机构，劳动者的合法权益已得到保障，该措施能极大地缓解劳动者的压力，同时政府机关直面企业，也能帮助部分有能力继续经营的企业完成过渡。

3.拒不执行判决、裁定罪的扩大适用

对于恶意拖欠劳动报酬的情形，其对社会造成的恶劣影响也确实不容忽视，那么，以刑法规范作为规制该行为的最后保障和最后威慑，从某种程度上来说确有必要，笔者认为，根据该情况专门制定拒不支付劳动报酬罪，其立法成本过大，且据上文可知，其实施效果也并不明显，那么，在完善民事、行政措施的基础上，将拒不执行判决、裁定罪的适用范围进行一定扩张，也可以达到刑法规制所具备的威慑作用。

行为人不支付劳动报酬，由政府有关部门责令后仍不支付，后来经法院判决支付劳动报酬，行为人仍不执行判决、裁定的，符合据不执行判决、裁定罪的构成要件。拒不支付劳动报酬行为已经越来越受相关行政部门的重视，随着法制建设的完善和劳动者法律意识的提高，劳动监察和劳动仲裁的受案范围和受案数量越来越多。劳动仲裁程序作为保护劳动者权益的诉讼前置程序，在规制拖欠劳动报酬方面发挥着巨大作用，特别是作为裁决结果的仲裁裁决书，其可以在生效之后，由劳动仲裁申请人通过法院申请强制执行，其在某种程度上承担着诉讼、判决的作用。笔者认为，将拒不执行判决、裁定中的“判决、裁定”扩大解释为包括通过合法仲裁程序做出的已生效的仲裁裁决书确有其合理性。不仅能提高劳动仲裁和诉讼程序在劳动者心中的重视程度，增强劳动者的法律维权意识，同时，也实现了以刑法作为拒不支付劳动报酬行为的最后保障所应当发挥的威慑效果，促使用人单位或用工单位履行给付义务，进而保护劳动者权益，缓解劳资纠纷。

结语

自1997年刑法出台以来，至今为止，已实行了十部《刑法修正案》，增设了越来越多的罪名，刑事立法积极主义，将行为犯罪化，增设罪名实现对行为的刑法规制，是刑法理论的主流。随着部分学者对积极主义的批判，去犯罪化也是我们需要正视的问题。拒不支付报酬罪就是其中争议较大的罪名，自恶意欠薪行为入刑以来，其立法基础、实行效果都印证了该罪名存在的必要性还需要大家进一步思考。

笔者认为，罪名的增设和行为的更多犯罪化虽然对规制行为存在一定作用，但是刑法是法律体系和规制行为的最后一道保障，我们不应将所有对社会有危险性的行为都一味寻求刑法保障，这会使得本应发挥作用的民法规范缺乏其适用性，延缓其他法律规范的完善进程，也会对刑法最本质的权威性造成巨大冲击。具体到拒不支付劳动报酬行为，应完善民事追究程序，加强行政机关的督促作用，以其他罪名作为最后防线，以求实现该行为的去犯罪化，保护劳动者的财产权益，缓解劳资纠纷。