刑法基本矛盾对我国共同犯罪体系的塑造

蔡屈晨，徐久生

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100089）

引言

辩证唯物主义是我们认识世界的根本方法。事物的矛盾法则，即对立统一法则是唯物辩证法最根本的法则［1］。矛盾法则首先告诉我们矛盾具有普遍性，这意味着矛盾不仅存在于自然现象，也存在于社会现象与思想现象中。在研究人为的思想概念时，矛盾分析法也是有力的武器。以刑法典为代表的现代刑法概念体系也必然遵循对立统一规律。这就意味着这个思想概念体系一定存在贯穿刑法理论体系始终、既相互斗争又相互依存的矛盾，刑法概念体系自身的不断发展也是在外因作用下自身内部矛盾斗争的结果。

在复杂事物的发展过程中，有许多的矛盾存在，其中必有一种是主要的矛盾，由于它的存在和发展规定或影响着其他矛盾的存在与发展［2］。作为刑法概念体系基本矛盾的主要方面决定了刑法概念体系的性质，刑法概念体系中的各个组成部分都是这对矛盾斗争的产物。整个刑法概念体系包含了诸多对矛盾，比如主观与客观、事实与价值、规范与经验等，但贯穿刑法概念体系始终并决定刑法概念体系性质的是报应与预防这对矛盾，报应与预防间的矛盾运动造就了整个刑法概念体系。共同犯罪体系是刑法概念体系的一部分，作为总则中修正的构成要件中最复杂的一部分，共同犯罪体系也更为深刻地反映了刑法概念体系的基本矛盾。

一、刑法概念体系基本矛盾的确定

所谓刑法概念体系是指成文刑法典与刑法解释所构成的一套体系。刑法典在观念上又分为犯罪论与刑罚论两个部分，其使用概念描述了诸多犯罪行为与作为行为结果的刑罚。例如《刑法》第二百三十二条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”其中的“故意”“杀人”“死刑”就是纯粹存在于人类观念中的概念，区别于可以为人们实际感知到的客观实在。同样，这些纯粹观念上的事物也构成了围绕刑法典适用而进行的相关解释。

（一）刑罚论部分的基本矛盾

在刑罚论部分，报应与预防这对矛盾之所以会被认为是基本矛盾完全来自于经验意义，它不是从纯粹的概念体系中推演出来的，而是在漫长的历史中被人们观察总结出来的。

刑法学教科书在论及刑罚部分时一般会提及“刑罚目的”“刑罚任务”“刑罚正当化依据”等少数几个特定概念，在这些与刑罚相关的概念之下，报应与预防总是被反复讨论，但是这两个概念范畴总是在一种毫无前提的条件下被引导出来，它们似乎是天然存在的、绝对的。具体而言，在论及“刑罚目的”时，预防自然占得一席之地，但其原因并未被说明，这样的现象普遍存在于刑法论著当中。而报应与预防作为概念，其必然源自于人们的经验观察或者其他概念的推导。故可以大胆假设，报应与预防概念是基于人们千百年的经验观察得出的，其本身类似于现代物理学七大基本单位一样，而部分或全部的其他刑法学概念则完全由这些基本概念逻辑推导而来。例如“刑罚目的”这个概念就是在特定价值判断之下选取某种程度的报应与某种程度的预防而形成的混合概念。目前关于“刑罚目的”的描述处于通说地位的是预防性的综合理论，在此，“刑罚目的”被描述为：为了特殊预防和一般预防服务，其刑罚的严厉程度被罪责程度限制，并且，只要根据特殊预防的考虑认为是必要的，同时根据一般预防的考虑也不反对，那么，就可以不达到罪责的程度［3］。以上描述的推论过程不是本文的关注重点，故在此不加论述。需要被论述的是这样一个事实，即刑罚目的这个概念完全是依托于报应与预防这对概念本身构建的（其中所谓罪责是报应理论中的一个因素，特殊预防与一般预防则是预防概念的次级概念）。刑罚目的完全由罪责、一般预防和特殊预防三个来自于报应或预防的概念构建，构建方式为特定历史时期的价值选择，例如因为法治国人权保障的价值选择，故超过罪责限度的预防被减掉。同样的情况也可以在诸如“刑罚正当化根据”“刑罚任务”“刑罚机能”等概念中被观察到，这些概念均是依照一定的价值选择于报应和预防这对概念中抽离然后组合而来。

通过以上论述，我们发现报应与预防贯穿了刑罚概念体系始终，决定了其他的概念内容，居于主要地位的报应或预防直接决定了刑罚的性质，这也就是所谓报应刑与预防刑名称的由来。当然这里还存在一个问题，即不论是报应和预防概念本身，还是其作为刑罚概念体系的基本矛盾都是靠经验观察得来的，就方法而言属于归纳法的范畴，归纳就意味着始终存在不完全归纳的风险。但是截至目前，我们并没有发现可以反对以上结论的经验事实或规范概念，因此，以上结论可以作为本文的逻辑起点与事实基础。

（二）犯罪论部分的基本矛盾

刑罚论的基本矛盾依然贯穿于犯罪论，因为犯罪论事实上从属于刑罚论，就其哲学品格而言，刑罚论天然高于犯罪论。正是因为这种关系，刑罚论的矛盾会自然地涌入犯罪论并且在犯罪论中呈现出新的形式。

从认识论的角度，刑法中的书面规定构成了认识的素材。通过对素材的观察，我们在大脑中产生感觉与印象，这就是认识的感性阶段。之后大脑会产生一次认识的飞跃，原来单纯的感觉转化为概念，循此继进，使用判断与推理的方法就可以产生合乎论理的结论，这是认识的理性阶段［4］。从数量上审视，规定刑罚的条款数量多于规定犯罪的条款数量，进而我们可以推断：犯罪论部分极有可能不及刑罚论重要；犯罪论部分的抽象程度高于刑罚论部分，因而可以适用数量较少的条款。由于犯罪论在顺序上前置于刑罚论，因此两者在发生的关系上应是犯罪在前，进而引发刑罚。从内容上看，犯罪存在规范定义而刑罚却没有，因此可以推测刑罚源于经验观察，目前还不存在一个规范定义或者就算存在也不值得被刑法典描述。而犯罪则是纯粹的概念，而且犯罪概念的形成部分地借助了刑罚的概念。

我国刑法总则部分一共101个条文，其中18个（第十三条——第三十一条）规定犯罪，58个规定刑罚（第三十二条——第八十九条），后者约是前者的3倍。从顺序上看，犯罪规定在前，刑罚规定在后；从内容上看，在规定犯罪的部分，第十三条从质、量两个方面给犯罪下定义，但在规定刑罚的部分并没有出现直接对刑罚下定义的情况。同时，刑罚部分被分为独立的两章，即刑罚与刑罚的具体运用，而规定犯罪的部分则没有被分类。这里有一个值得注意的问题，就刑法总则体例而言，刑罚论部分中两个独立的章节处于与犯罪部分同等的地位，刑罚本体的规定与犯罪本体的规定均是总则中独立的章节，这种情况易于理解。但是刑罚的具体运用这类非本体性的规定亦被选出作为与犯罪和刑罚平等的章节内容，这显然是需要充足理由的。甚至我们还可以继续追问，为什么刑罚会进一步规定具体运用，而犯罪就不需要呢？

犯罪论前置于刑罚论的位置关系在一定程度上表明了先认定行为构成犯罪，然后再确定刑罚的思路，但这仅仅是一种观念上的难以成立的假设。根据刑法典对犯罪的定义，当一个行为被认定为犯罪时，这个行为就是应受刑罚处罚的，即并不存在刑罚位于犯罪之后被确定的情况，之后被确定的仅仅是刑罚的幅度与执行方式，如此至少可以说明在现实意义上并不是有犯罪才有刑罚。我们可以通过回顾历史来进一步说明。早在成文刑法典出现之前或者说在一个公认的犯罪概念出现前，刑罚或者那些可以被视为刑罚的处置就很完备稳定且成体系地存在了。例如，今天人们坚信，一个未经他人许可就牵走他人动物的人必须要被惩罚，明天又发现一个未经他人同意就拿走他人衣物的人也应被惩罚……长此以往，这样的个别处罚汇集成一种共识即惩罚会施加给类似的行为，所有类似行为被抽象成一个固定的概念——盗窃。而如今这样的进程仍然屡见不鲜，这可以理解为以刑制罪的做法是符合历史与实践规律的。

在历史上，成文刑法是作为人民对统治阶级抗争胜利的结果而出现的。我国春秋时期郑国的执政子产首次公布成文法典，代表当时统治阶级的孔子就对子产公布成文法典的行为进行了批判。由此可见，成文刑法典以及其所带来的抽象、一般的犯罪概念本身就是为了限制时刻会泛滥的处罚必要性（这里的处罚必要性实际上就是我们所说的预防必要性）。所以，尽管在我国刑法典中犯罪论位于刑罚论之前，但在历史的实践中刑罚却是先于犯罪的，是刑罚造就了犯罪这个法律概念。

刑罚论与犯罪论的内容亦大不相同。我国刑法直接规定了一般抽象的犯罪概念，《刑法》第十三条将犯罪定义为一种危害社会的行为，并且这种行为本质上侵害了某种权益，国内也有学者借用来自德国的“法益”概念来定义犯罪［5］。法益这个概念作为实体犯罪概念的决定性组成部分是犯罪论的基础，学者们不断地致力于通过法益的概念勾勒出一个准确的实体犯罪概念，借以明确告知立法者究竟何为犯罪以及究竟何种行为可以被刑罚处罚。故德国学者有言：“信条学的作用超出了现行法律自身，它也因此而影响到法政策（将来的法）依据”［6］。但是这注定不会取得令人满意的结果，因为它总是被指责内容空洞且难以确定。国内有学者总结了法益面临的挑战：其一，法益内容的确定依赖于外在的因素，例如政策性的或是价值取向性的；其二，集体法益、精神化法益的大量出现使得法益概念愈来愈空泛；其三，抽象危险犯大量出现，部分犯罪的预备犯也面临确定的处罚、共犯正犯化成为趋势不断涌现，使得犯罪的成立与法益之间的关联越来越弱［7］。法益概念的拥护者都认可法益概念本身具有可变性，法益构想虽然是规范性的，但是这个构想不是静态的，而是在符合宪法的目的设定范围内向历史的变化和经验性知识的进步开放的［8］。当承认法益是动态的时候也就默认了法益内容走向空洞化的风险，而今天这样的风险也在不断升级。造成这一切的根本原因就是推动法益内容变动的处罚必要性，法益实则为处罚必要性人为地提供了依据。《刑法》第十三条中规定的诸多法益就是处罚必要性的起点（因为侵害了这些权益所以产生了处罚的必要性），该条文从质与量两个方面借助刑罚概念来定义犯罪。就质的方面来说，列举法益言明处罚必要性，再从量的角度言明“应当受刑罚处罚”（从正面说明量）且情节不能轻微（从反面说明量）。至此，我们可以认为，刑罚概念构成了犯罪概念，犯罪概念的内容完全依赖于刑罚。

在发生顺序上刑罚先于犯罪，内容上犯罪的内容由刑罚构成，刑罚是经验观察得来的概念，其本身的哲学品格就高于犯罪这种在其他概念基础上再次推导而来的概念。故刑罚论决定了犯罪论，那么刑罚论中固有的基本矛盾——报应与预防自然也就贯穿于犯罪论之中，只不过其展开形式变为了行为无价值与结果无价值。因为整个刑法典的基本矛盾也就是报应与预防，同样其展开形式变为了人权保障与法益保护。

（三）刑法解释的基本矛盾

刑法概念体系的最后一部分是围绕刑法典适用而进行的相关解释。解释作为对刑法典的主观反映必然受到刑法典的限制，解释是一种认识，认识只有符合客观规律才会是真理。既然刑法典本身蕴含报应与预防这对基本矛盾，那么作为主观反映的解释必然也包含这对矛盾。

综上所述，预防与报应是整个刑法概念体系的基本矛盾。

二、刑法基本矛盾的抽象展开形式

（一）我国共同犯罪规定的形式逻辑错误

长期以来，共同犯罪理论以其超高的难度在刑法学理论中就有“绝望之篇”的“美誉”［9］。长期的研究形成了诸多成果，其中最为显著的研究成果之一便是对犯罪中各参与人按一定标准进行的分类。

我国《刑法》第二章第三节专门规定了共同犯罪，将共同犯罪中存在的复数参与人分为主犯、从犯、胁从犯与教唆犯。但是我国刑法对于犯罪参与人的分类结果明显有违基本的形式逻辑。对此，有观点反驳称，此分类主要是以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为分类标准，同时也照顾到共同犯罪人的分工情况。对于其中划分出的教唆犯，刑法又明确规定按其在共同犯罪中所起的作用处罚，从而将教唆犯纳入以作用为分类标准的体系中，最后使整个分类获得了统一性［10］。但针对此观点，学界不乏批评之声，认为这是将两种不同分类标准混为一谈，根据刑法规定对教唆犯按其在犯罪中的作用处罚，仅涉及处罚问题，并未因而就将其纳入以作用为标准的分类体系中，故何来获得了分类的统一性［11］。此外，胁从犯的设立也存在相似的问题。胁从犯是在从犯前加了一个修饰限定的“胁”字，所以至少从语言构成上看，胁从犯应属于从犯。虽然我国刑法在共同犯罪章节中专门规定了被胁迫参与犯罪人员的量刑规范，但仍不能将其视为一个独立的共同犯罪人种类。首先，相关规定仅是量刑规范，被胁迫参与犯罪的情形属于违法阻却事由与责任阻却或减轻事由。易言之，这样的规定应属于违法性或有责性层面的问题，而不应存在于构成要件该当性层面。尽管我国刑法在犯罪论①此处的犯罪论指学者解释刑法典关于犯罪成立规定时形成的学说体系，不同于上一部分指代的刑法典规定犯罪的部分。部分存在不区分不法与有责的犯罪论体系，但这样的分类仍不合理。因为《刑法》第二十六条与第二十七条分别规定了主犯与从犯，即主犯是起主要作用之人，而从犯是起次要或辅助作用之人。若依作用分类标准再分出了一个胁从犯，那胁从犯便应当在犯罪中起到既不主要也不次要的作用，这样才能区别于主犯和从犯，但显然不可能存在一类在共同犯罪中起既非主要又非次要作用的参与人。

因此，将两种不同分类标准划分出的结果混为一谈，违反了分类只能根据同一标准的基本逻辑规则，认为我国刑法关于共同犯罪的规定存在形式逻辑错误不存在疑问。

（二）作为矛盾一方面的报应的抽象展开形式：固定对固定

既然整个刑法概念体系基本矛盾是报应与预防，那么共同犯罪体系必然也包含着报应与预防这对基本矛盾，而这对矛盾在刑法典的不同部分以及不同共同犯罪理论体系中未必是一种平衡状态，因为矛盾的诸方面总是发展不平衡的［12］。比如在刑法典规定犯罪的部分，报应是矛盾的主要方面。这是一个较好理解的结论。所谓报应就是通过让罪犯承担痛苦的方法，使行为人由于自己的行为而加于自身的罪责，在正义的方式下得到弥补和赎罪。报应天然地为刑罚的严厉性提供了限度原则，刑罚应当与罪责程度相适应，对于较小错误施加较重刑罚是不正义的，因此报应思想为刑罚本身的威慑力规定了一个界限，在这个范围内，它确实具有一种自由和维护自由的功能，虽然我们不能像自然科学那样精确地建立刑罚与犯罪间量的关系，但是借助相应的量刑规则还是可以得出较为合理的刑罚幅度。此外，报应把刑罚限制在对于过去行为的苛责中，彻底锁死了刑罚的批判对象，这又是对刑罚的一种限制。刑法典中规定犯罪的部分实质就是以上报应限制刑罚的具体化方案，过去发生的行为通过刑法典所描述的固定罪状的检验获得一个强度相对固定的刑罚，这种固定行为模式导致固定幅度刑罚的“固定对固定模式”就是报应的具体展现，也是罪刑法定原则的基本模式。只要这种具体化方案的模式没有根本性的变动，预防在规定犯罪的部分总是处于次要位置的，其对该部分的塑造最多体现于扩大刑法典描述的构成要件的范围或者不断削弱构成要件的明确性。关于共同犯罪的规定是整个刑法典中规定犯罪的一部分，部分的性质应当与整体保持一致才能更好地发挥作用。

三、刑法基本矛盾在共同犯罪体系中的展开形式

（一）两种不同导向的犯罪参与人体系

我国刑法典共同犯罪部分呈现的形式逻辑矛盾主要是因为规定了两种不同犯罪参与人分类标准下的参与人种类，其一是主犯与从犯，目前看来此区分仅为量刑服务。这样的分类方法比较接近于目前刑法理论所称的“单一制”，即所有为犯罪发生提供原因力的参与人均成立相关犯罪。在成立犯罪方面，各参与人不存在差别，仅仅因个人作用之大小适用不同的刑罚，作用大者为主犯，小者为从犯。其二是实行犯、教唆犯与帮助犯。这种分类亦称“二元制”，实行人亦称正犯，教唆或帮助亦称共犯。该分类以行为人与构成要件的关系为依据，支配刑法分则规定的构成要件行为的是实行人，引发他人为构成要件行为的是教唆人，为他人构成要件行为提供帮助的是帮助人。

在单一制的共同犯罪体系下，预防是矛盾的主要方面。相反，在二元制的共同犯罪体系下，报应是矛盾的主要方面。矛盾的主要方面决定事物的性质，以预防为矛盾主要方面的单一制必然体现预防的导向，但这并不意味着单一制就是纯粹的预防性质，因为单一制中还混有作为矛盾次要方面的报应。

而需要被验证的就是预防性质为什么会对应单一制，而二元制则更多体现报应性质。首先，前文已经提到，报应与预防何为主导取决于经验观察而非概念的形式逻辑推导。单一制与二元制的最大区别在于，后者区分犯罪参与人的标准是其与构成要件行为的关系，而前者的标准则是对犯罪特别是危害结果的原因力。就二元制而言，存在于区分标准里的构成要件行为为刑事可罚性提供依据，也就意味着刑事可罚性被限制于构成要件行为中，这是符合法治国原则的。构成要件行为这个概念是伴随近代成文刑法典而来的，构成要件本身可以直接和刑法分则的罪状画等号并直接引发一个固定幅度的刑罚，构成要件行为就是整个现代刑法典规定犯罪部分的核心内容，作为被报应主导部分的核心，构成要件行为必然也是被报应主导的，如前文所述的规定犯罪的部分本身就是报应的具体化方案（固定对固定模式），那么构成要件行为就是前一个固定。单一制下作为报应的具体化展现的构成要件行为被完全放弃（这里不存在固定对固定的模式），这自然导致原本在规定犯罪部分应当被压制的预防被释放，于是两种不同性质的犯罪参与人体系被混合规定在我国刑法中。

（二）取得主导地位的犯罪参与人体系

《刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”关于本条，先抛开故意犯罪，我国刑法的共同过失犯罪很接近单一制，立法者明确告诉人们共同犯罪或者共同故意犯罪应当与共同过失犯罪相区别而存在，那么共同犯罪就不能是单一制的。“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”的规定中的“犯罪”又如何理解，在立法明确与过失共同犯罪区分的基础上，至少在第二十五条中，将此处的犯罪解释为刑法分则中具体规定的犯罪的观点［13］是妥当的。由此可见，《刑法》第二十五条还是基本遵循了刑法典规定犯罪部分的情况，即报应是主要的方面，该条试图将共同犯罪的认定与“犯罪”也即分则规定的构成要件行为联系起来，但是这个联系是不清晰的，仅仅是在主观上将共同犯罪限制于故意犯罪，但是没有从客观上区分出犯罪参与人的形式，因此本条并不能直接为处罚诸如教唆犯、帮助犯一类的远离构成要件行为的参与人提供依据。该条也给单一制的适用留下了想象的空间［14］。之后的条文相继规定了主犯、从犯与胁从犯，刑法在这些地方直截了当地使用了“作用”这个词，因此作为报应具体化方案的构成要件行为消失了，预防开始成为条款的主导因素，典型的单一制共同犯罪体系被呈现出来。这些条文似乎使我国的共同犯罪体系彻底远离以报应为中心的二元制，描绘出一套较为完整的单一制共同犯罪体系。但是《刑法》却增加了第二十九条关于教唆犯的规定，引发关于共同犯罪最大的争议。本条常被作为反对单一制的立法根据，因为该条第一款的规定为二元制下共犯与正犯的区分提供了依据［15］。但是本文对此却存疑，因为该条第一款虽然言明了教唆他人犯罪这种固定的行为构成，但是这种固定的行为构成并不能直接导致一个特定幅度的刑罚，而是需要再判断这个行为构成在犯罪中所起的作用，也就是先判断其是主犯抑或是从犯，然后再适用关于主从犯的量刑规定。总体而言，该条第一款不符合之前提出的“固定对固定”模式，该条第一款关于教唆犯的规定缺乏后一个“固定”。所以《刑法》第二十九条第一款规定的教唆人完全不是二元制下的教唆犯，其本质上是一种主从犯，这个结论在该条第二款中被验证。学界历来对该条第二款中“被教唆的人没有犯被教唆的罪”存在争议，这个争议被归属为教唆犯独立性与从属性的争议。针对此争议，我国立法机关已经做出相关解释：“所谓被教唆人没有犯被教唆的罪包括两种情况：一是教唆犯的教唆，对被教唆人没有起到促成犯意、实施犯罪的作用，被教唆人既没有实施教唆犯教唆的犯罪，也没有实施其他犯罪，其教唆行为没有造成直接的犯罪结果；二是被教唆人没有犯所教唆的罪，而犯了其他罪。不论哪一种情况，都是教唆犯罪，应当承担刑事责任。”［16］显然教唆犯的成立不以正犯的成立为前提，我国刑法中的教唆犯具有独立性，独立性意味着教唆犯的可罚性在于其教唆行为所表征的反社会性格［17］，而当反社会性格作为处罚依据时，这个规定就自然展现出预防的导向。至此，《刑法》第二十九条就可以简要地表述为教唆他人犯罪的，若被教唆人犯被教唆之罪的，教唆人与被教唆人处于共同犯罪中，教唆人按其在共同犯罪中所起的作用处罚；若被教唆人没有实施被教唆之罪或者实施了其他犯罪时，教唆人并未处于与被教唆人的共同犯罪之中，此时直接独立处罚教唆人，但是刑罚上存在必要的减轻。立法解释犹如立法本身，与此相反的解释依然缺乏实践意义。显然，刑法所规定的教唆犯并不是像原本二元制共同犯罪体系中那样发挥作用，刑法中共同犯罪的规定是偏向预防为主导的单一制。

四、刑法基本矛盾引导的协调方案

（一）报应导向的方案

单一制的犯罪参与体系与刑法中规定犯罪的部分存在不协调，因为前者是预防导向，后者却是报应导向。抛弃构成要件行为的单一制有违罪刑法定原则。我国学者对于共同犯罪人一直有多种解释方案，比如有观点认为从解释论的角度来说，完全可能将我国《刑法》第二十六条规定的主犯解释为正犯，将第二十七条规定的从犯解释为帮助犯，第二十八条规定的胁从犯则是帮助犯的亚类型。这样的方案虽强行把以作用为分类依据的主从犯解释为以构成要件行为为分类依据的正犯与共犯，但是总体是可取的。概括地讲，将共同犯罪体系解释为以构成要件为中心的体系实现了前文提出的“固定对固定”的报应模式，满足了成文刑法典罪刑法定的要求。具体而言，使整个共同犯罪体系的性质与整个规定犯罪部分的性质保持一致，两者皆为报应导向，避免了适用中的矛盾。具体而言，刑法虽然在总则规定共同犯罪的章节里没有出现“共犯”的概念，但是在分则及有关的司法解释里却较多地使用“共犯”一词，如《刑法》第三百八十二条第三款规定：“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”由此可见，分则区分了共犯与正犯，如果总则是单一制共同犯罪体系就难以与分则衔接。再如，在分则中“身份犯”的场合，单一制下所有参与人在定罪方面是平等的，那么身份犯比如贪污受贿类犯罪的教唆犯或帮助犯也需要相应身份，否则不成立相应犯罪，但是这样的结论显然无法被接受。此外，《刑法》第三百零七条第二款规定了帮助毁灭伪造证据罪、第三百五十八条第四款规定了协助组织卖淫罪，针对这些犯罪的规定，如果不存在一个正犯行为或者不存在正犯与共犯相区分的前提，那么这些条款的设立将是令人费解的［18］。

报应导向的方案直接将刑法明文规定的“作用”通过解释消解，再以立法的方式构建以构成要件行为为中心的犯罪参与人分类。这样直接无视刑法明文规定的解释恐怕过于激进，这个方案也仍然没有解决胁从犯的分类混乱问题。

（二）预防导向的方案

一个与上述方案完全相反的方案是：在尊重刑法中以作用为分类依据的单一制共同犯罪体系的基础上，首先消除其内部的不协调性，再行论证其与整个刑法中规定犯罪部分的协调。《刑法》第二十六条规定的主犯实则分为两类：一是在共同犯罪中起主要作用的，二是组织领导犯罪集团进行犯罪活动的，该条用一个“或”字将两者并列。本文称前者为普通主犯，后者为加重主犯。在此分类基础上，该条第三、四款又把加重的主犯分为首要分子与其余主犯，然后规定了不同的处罚原则。而第二十七条与第二十八条的逻辑与第二十六条一致，也将从犯分为两类：一是在共同犯罪中起次要或辅助作用的；二是被迫参与犯罪的。本文称前者为普通从犯，后者为减轻从犯。主犯只规定加重情况而从犯只规定减轻情况符合以预防为导向的单一制，主犯的预防必要性高而从犯低，所以对主犯再划出一类加重情况可以更好地实现预防，从犯同理。最后第二十九条规定了教唆犯，教唆犯可能是主犯也可能是从犯，第二十九条第一款完全是提示性规定，之后第二款再结合立法解释说明此时被教唆人没有实行犯罪或没有实行被教唆之罪而实行其他犯罪。那么教唆人就根本没有参与到一个共同犯罪中去，但此时仍然处罚独立教唆人，第二款实际上已经是一个独立设立处罚依据的条款了，其本身与共同犯罪已经没有关系了。这个方案就内部而言至少在逻辑上解决了胁从犯的问题，而且相较于前一方案，本方案在解释上遇到的阻碍较小，因为其不需要将明文规定的“作用”通过解释进行消解或置换。

但预防方案似乎无法为处罚帮助犯提供依据。因为如果将第二十五条第一款中的“犯罪”解释为刑法分则规定的构成要件行为，而帮助犯是不符合刑法分则规定的构成要件行为，故帮助行为就自然不是该条中的犯罪，那么帮助犯是永远不会出现在此后条文所描述的“共同犯罪”中。更通俗地讲，帮助犯本身不成立犯罪自然也就不会处于共同犯罪这样的犯罪中了。面对这样的困境，在预防方案下必须重新解释第二十五条。“共同故意犯罪”不再是被分开地解释为共同故意去犯刑法分则规定的罪，而是作为一个不可分割的整体被解释。易言之，共同故意犯罪也就是故意的共同犯罪，故意作为主观要素意义清晰可以不再赘述，共同犯罪则不同于犯罪这一为刑法分则所规定的构成要件行为。详言之，共同犯罪则是数个参与人行为，其中存在分则规定的构成要件行为但也存在构成要件之外的行为。至此，帮助犯的相关帮助行为虽不是分则规定的构成要件行为但为帮助行为的帮助人会处于“共同犯罪中”从而被认定为主犯或从犯。第二十九条的规定则是以上理解的例证，该条第一款描述教唆犯时天然地将教唆犯必定处于共同犯罪中作为前提，故才有“应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”的表述。教唆犯所为之教唆行为显然不属于刑法分则规定的具体构成要件行为，例如不可能将第二百三十二条中的“杀人”解释为教唆他人去杀人，但仍要将教唆纳入犯罪中，所以必须采取我们在这里改正后的解释。

小结

报应与预防这对矛盾在我国刑法中存在激烈的对抗，在德日刑法典中，至少在犯罪论部分，罪责原则与罪刑法定等源于报应观念的原则都是矛盾主要方面，因此这些在刑法典中均选择了以构成要件行为为核心来构建犯罪参与人体系。但在1997年刑法典的制订过程中，立法者似乎处于一种摇摆的状态，他们想让预防成为主导从而更为便利地打击犯罪，但是同时也希望报应原理下的罪刑法定罪刑相适应原则可以真正在刑法中发挥作用，这一方面是考虑到千百年来极为期望使用刑罚遏制犯罪的历史传统，而另一方面又是新时期人权保障的要求必须被尊重。当必须进行取舍而却试图让预防与报应处于一种平衡状态时，形式逻辑错误便产生了。