重混创作行为的著作权法规制研究

易玲 邢家仪

[摘要]数字时代，重混创作在促进我国文化创意产业发展的同时也引发了许多著作权问题。相应的措施可对重混创作行为进行规制。首先，可以借鉴美国合理使用制度中的“转换性使用”规则对非营利性重混作品进行规制;其次，在重混音乐、视频领域等特定网络空间内引入默示许可机制;最后，对于其他不适合通过合理使用及默示许可进行规制的重混作品，可以用创意共享许可协议加以处理。

[关键词]重混创作;转换性使用;默示许可;创新共享协议

[中图分类号]D923.41

[文献标识码]A

[文章编号]1008-1763（2020）06-0133-07

迅速发展的互联网技术正在改变传统的表达和创作方式，借鉴已有作品的思想来创作和激发新艺术的行为愈发普及。正如劳伦斯·莱西格（Law-rence Lessig）教授所指出的，新的数字技术使任何人都能利用现有的文本、音乐或视频来创造新的内容，从而以这种形式分享创造力。大数据时代，数字技术和互联网提供给公众海量的信息资源，使得人们可以轻松、便捷地获取他们所需的内容，这在一定程度上催生了“重混”（Remix）文化。“重混”一词主要用于数字网络环境，是指使用文本、音频、视频或是它们的某种组合形成的一种拼贴形式，主要涉及音乐、文学、视频、数据库等领域。重混创作促进了我国文化创意产业的发展，但由于重混创作的法律属性仍不明确，许可机制存在缺位，实践中侵权纠纷不断。因此，我国现有的著作权制度如何对重混创作行为进行规制和保护，对于保护重混创作者的创作积极性和促进社会主义文化事业发展都有着重要意义。

一 演绎作品2.0？——数字时代下重混作品著作权属性探析

探讨重混创作是否可以获得著作权保护，以及是否侵犯原作著作权，首先要对其进行定性。

（一）重混作品之独创性

重混创作在互联网技术的高速发展下已经日益普及化，在这种模式下创作出来的作品是否可以获得著作权的保护？首先要探究的就是重混作品的独创性问题。美国联邦最高法院曾在Feist案的判决中指出，作品享有著作权保护的必要条件是具有独创性。对于这一问题，国外有学者认为重混仅仅是一种技术手段，许多重混创作者在没有对创作对象进行深入了解的情况下便开始的“创作”难以称得上具有“创造性”，甚至有学者认为重混创作无异于一种抄袭行为。但更多的人则坚持认为，重混创作绝非是机械地运用数字取样技术对素材进行简单重复的拼贴。对此，笔者认为，不论是原始创作还是重混创作，归根结底都是一种智力创造，当这种智力创造使得创造成果在整体构思、情感表达上与其他作品区分开来时，该作品就具备了独创性。以重混音乐为例，重混创作者所选取的素材本身可视作一种“音符”，经过其混合后形成极具个性化的表达，而这一创作过程本质上与利用钢琴、竖笛等乐器进行乐曲创作类似，作品所呈现出来的风格与作者的知识结构和审美偏好有直接联系。对于重混创作者来说，重混可视作一种“转化”，而将重混内容当做一种节奏或者元素后获得的作品，无疑是具有独创性的。

（二）重混作品的著作权属性

美国学界对于重混作品的著作权属性有着不同的见解，有学者认为重混作品属于演绎作品（Deriv-ative works），根据《美国版权法》第106（2）条的规定，著作权人享有基于受版权保护的作品创作演绎作品的专有权利。因此，美国当前的版权制度确保了著作权人有能力控制跨越多个经济部门和消费类别的整个演绎作品特许权。并且，他们认为，重混创作的本质是复制受版权保护的作品，以及根据这些作品创作演绎作品，那些未经授权的重混作品被视为未经授权的演绎作品。但也有学者反对这种观点，如Aaron Schwabach就认为《美国版权法》第106（2）所赋予的“创作演绎作品的权利”的范围非常有限，通常只有在大量复制原作的成分的情况下才落入该权利范围。还有学者认为，重混作品属于汇编作品（Compilations）。在美国版权法中，若艺术家对相关材料进行选择、协调或安排而产生的作品作为一个整体可视作原创，则该作品可受版权保护。实际上，虽然“原创”一词通常意味着“创造性”或“独特性”，但寻求版权保护的人只需证明所讨论的作品确实是出于自己之手，且所需的创造力水平极低。通常来说，要构成汇编作品仅需在已有的作品基础上进行创造性的编排即可，而重混作品正是作者通过剪辑、采样、合成等技术手段将多个作品片段以独特的方式拼接在一起，从这个意义上来讲，重混作品似乎符合汇编作品的定义。

我国学者也就重混创作行为的著作权属性问题展开过讨论，但并没有达成共识。笔者認为，重混作品作为基于先前作品的二次创作，有着既不同于汇编作品也不同于演绎作品的特点。首先，汇编是有选择地对各种作品进行编排、重组，其本质是信息的简单集合，其独创性也仅仅体现在对内容的编排上，而重混则是通过剪辑、采样、合成等技术手段，将已有作品的元素融合形成全新的表达，在先前作品的基础上融入了自己独特的思想感情和创意。其次，重混创作行为相较于演绎行为也有着明显的区别，关键体现在是否改变了先前作品的基本表达。演绎作品的创作通常都是以一种新的方式再现、转换或改编原作品，人们可以对已有材料进行彻底改动形成演绎作品，从而创作出一个不改变原作品目的或性质的新作品。演绎创作行为虽然也是基于在先作品的二次创作，但并没有改变原作品所蕴含的思想情感，以及所呈现出来的基本表达，其所传达的信息和情感在实质上与原作品是类似的。而重混作品在经由作者的拆分、融合后，虽然表面上似乎仍然是基于原作品创作完成，但其所蕴含的思想，以及最终呈现的作品形态都已经完全独立于原作品。此外，重混创作行为相较于演绎行为，对于独创性的要求更高，需要体现出作者鲜明的个性，而不仅只是要求最低程度的独创性。基于此，笔者认为，重混创作人在未经著作权人许可且无法适用法定抗辩事由的情况下对他人作品进行取样、混合的行为，破坏了原作品著作权人对作品使用的控制，属于侵权行为。

二 重混创作行为的正当性分析

（一）重混创作行为的合理性

1.公共领域的创作自由

著作权法的立法宗旨是为了鼓励创作，从而促进文化艺术的进步。在著作权法的语境下，“独创性”是作品获得著作权保护的正当性基础，然而独创性的认定却是一个复杂的问题。每一部作品的背后都不尽然是一位作者独立创作的结果，而重混作品在创作过程中必然会使用到在先作品，不免有侵犯原著作者权利的风险。事实上，如何平衡作者的利益和公共利益是一个复杂的问题，版权和表达自由权之间存在一定程度的冲突。若对作者权利的保护力度过大，则难以避免会对思想言论的多元化及知识的广泛传播造成不利影响，违背了言论自由的原则，公众个人自我创作的空间将会遭到限制。在Bonito Boats Inc.v.Thunder Craft Boats，Inc.案中，美国联邦最高法院虽然认同了国会立法中对于“表达”的排他性权利，但也指出应当赋予“自由近用”一定的空间。美国学者尼默（Nimmer）指出了版权保护与宪法增修条款第一条之间的冲突，并提出思想表达二分法（Idea-expression Dichotomy）可以作为调和著作权保护和言论自由之间的机制。笔者认为，就重混创作而言，虽然其创作过程存在侵犯原著作者专有权的风险，但是公众同样享有表达自由权，而公共领域的健全对于一个“正义并具有吸引力”的民主文化来说是至关重要的。一个理想的共享社会应当允许其公民充分利用信息资源得以创作更多元的文化成果。正如美国联邦最高法院Souter法官在Campell案判决书中写道：“在文学、科学以及艺术方面，如果有，也只可能存在极少数在抽象理解方面是全新的，且从头至尾都是原创的内容。任何文学、科学或者艺术方面的书籍借用或必要性地借用到了非常多之前就存在的信息。也就是说，相当多一部分人的创作都是建立在利用他人创作的基础上，不断地创作发展并繁衍更多的成果。”

2.重混创作的法经济学分析

大数据时代的到来使得知识成果逐渐走向商品化和财产化，公众参与创作的机会大大提升。Yochai Benkler认为，对于公共领域内的信息资讯，只有在著作权法规定的反面事实出现时，才会例外地让原先应该属于公共领域内的作品转而受到法律保护。从法经济学的视角来看，信息属于公有财产，具有非竞争性（nonrivalous）和非排他性（non-excludable）的特点，在法律没有介入的情况下任何人都可以自由地获取信息。而在人人都可以极低成本甚至免费获取信息的环境中，则很有可能导致信息的产出效率下降。因此，法律通过赋予著作权人独占性权利的方式，将获取信息的价格提高到能够最大程度刺激创作的程度，但几乎没有作品在创作的过程中仅依托于空想，过高的获取成本也意味着创作者在进行创作时投入的成本随之增加——也就是所谓的“站在巨人肩膀上”。这同样不利于文化事业的发展。因此，根据法经济学的价值取向，思想和表达的商品化进程不应阻碍创意的发展，对著作权的保护需主要考虑经济效益，立法者应该尽可能地维持信息的可获得性以增进信息的产出效率，以促进社会福利和效率最大化。在这样的背景下，就重混创作而言，技术的进步使人们获取信息的效率大幅提高，重混创作的创作方式更加多样，创作速度也随之加快，整个社会的文化成果也极大程度的丰富化、多元化，这无疑是社会福利的一种体现。此外，在YouTube、Facebook、Bilibili等社交平台上，充斥着大量的重混作品，为这些社交平台带来了很多的访问量，从而给平台带来了数以亿计的收入。如，2019年第三季度，Bilibili视频网站迎来强劲的用户增长，月活用户达1.28亿，移动端月活用户达1.14亿，分别同比增长38%和43%;日活用户达3760万，同比增长40%。其本季度总营收达18.6亿元人民币，同比增长72%，超出市场预期。

（二）重混創作行为的合法性分析——以转换性使用为视角

尽管重混创作随着网络技术的发展愈发普及，各大音乐、短视频及搜索平台上都充斥着大量用户制作的重混作品，但其合法性仍然很模糊，而转换性使用规则似乎可以为部分重混作品的合法性提供一条出路。转换性使用规则发端于美国的合理使用制度，1976年《美国版权法》第107条确定了合理使用四要素，该条对于合理使用的规定采取的立法模式具有开放性，其中对第一个要素“使用的目的和特性”的认定，不仅要考量其是否具有“商业性质”，更重要的是考量其是否具有“转换性”。由于转换性使用规则是美国法院在司法实践中归纳和总结出来的，其定义通常散见于学者和法官的论述之中。1994年美国联邦最高法院对Campbell案的判决是首个运用“转换性使用”的判例。通常来说，转换性使用的构成，不能仅仅是单纯地再现原作自身的文学、艺术价值，而是在其基础上增加新的美学视角、功能和性质。转换性使用为重混创作提供了更广阔的空间，以Hosseinzadeh v.Klein案为例，原告在Youtube中上传了其制作的短视频，被告对原告制作的视频进行大量分解和使用（使用量达70%），其中还穿插着对原告视频的评论。原告认为，被告在没有征得其同意的情况下擅自使用该短视频的行为侵犯了其著作权，被告则以合理使用加以辩护。对此，法院认为，判定被告是否构成合理使用的核心的问题，在于认定被告对短视频的使用行为是否构成转换性使用。在该案中，法院对此持肯定观点，即认为被告对原告视频的使用当然构成了转换性使用，因为被告对原作的使用属于“评论”，在使用目的上具有转换性。此外，法院还认为由于被告制作的影评类短视频与原告作品之间没有竞争关系，因此并不会对原作品所在市场造成侵占。最终，法院判定被告对原作的使用构成合理使用。

三 数字环境下重混创作许可模式之缺位

技术虽然不是著作权法所保护的对象，但著作权权利范围的扩张往往都伴随着技术的变革。随着数字技术的不断发展，作品的创作、传播和使用更多依托于互联网，重混创作在数字环境下日渐繁盛的同时也伴随着侵权现象的频发。上文提到的转换性使用规则能保护的作品类型非常有限，仅涵盖那些在使用目的上能够达到“转换性”的重混作品。然而，现实中，大量的重混作品既达不到“转换性”的程度，也未获得权利人的许可，导致了实践中大量版权纠纷。在此种背景下，著作权许可制度如何应对新技术的挑战并作出回应成为亟待解决的问题。

（一）数字环境下传统著作权许可模式

1.授权许可

在数字环境下，使用者想获得版权所有者对其作品的许可，传统手段仍是通过双方面对面的直接洽谈，也就是授权许可模式。授权许可是通过一定的方式，在一定的时间期限内准许他人合理使用其作品的行为。

在信息技术的发展下，版权所有者可以通过更多元的方式传播其作品，在某种程度上来说掌握了主动权。在直接授权许可模式下，版权所有者和使用者双方在许可方式、权利范围及报酬等方面更为明确，因此该许可方式在保障了著作权人的利益的同时也方便了使用者，在实践中应用范围最为广泛。但在数字环境下，使用者在享受着获取信息的便捷的同时也面临着许多障碍。

首先，使用者难以确定版权权利人，网络上庞杂的作品署名、通讯方式等信息并不明确具体，使用者往往耗费了大量的时间精力也无法寻找到权利人。其次，由于重混创作者在创作时往往涉及对多个作品数字化地拼接、重组，要想定位到相关权利人并逐一与其进行谈判需要消耗大量的成本，这无疑会给使用者带来较大的阻力。

2.法定许可与强制许可

根据我国法定许可制度，使用者在利用他人已经发表的作品时，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬。强制许可制度则是规定使用者基于某种正当理由需要使用他人已经发表的作品时，经过著作权行政管理部门授权后，即使在没有征得著作权人同意的情况下也可以使用其作品。从法定许可和强制许可的制度安排上来看，重混创作者仿佛获得了更大的创作自由，著作权人的利益也得到了有效的保障，似乎是一种可行的方式。而在实践中，这两项制度对于重混创作的规范和保护均缺乏可操作性。

具体而言，我国虽然设立了法定许可制度，但由于并没有建立对应的许可费率机制及法律救济机制，其运行起来难以达到理想的效果。另外，我国作品使用费是由国务院著作权行政管理部门制定，法定许可费率一旦确定下来，将会面临难以适应社会变革和发展的风险。强制许可制度对于重混创作来说也存在诸多不足，虽然强制许可制度有利于业余的重混创作者进行二次创作，但却有可能损害到专业创作者的利益。此外，我国著作权法对强制许可并未作出规定，即便是国外立法所确立的强制许可制度也仅适用于文字作品、视听作品等范围。可见，法定许可和强制许可制度的运用对重混创作进行规制和保护还存在较大障碍。

（二）数字环境下新兴许可模式

1.默示许可

在互联网场域下，面对浩如烟海的资讯，如果仅仅是通过传统的“一对一”明示许可模式就想高效获取信息无疑是难以实现的，而默示许可模式在网络环境下似乎较明示许可更有一定的优势。事实上，在网络信息利用中，使用者都不同程度地利用了默示许可制度来获取网络信息的使用授权。在著作权默示许可机制下，虽然著作权人未作出明确授权，但是他人可从著作权人的行为或者沉默中推定其获得了著作权人授权许可的著作权许可方式。这种许可制度通常适用于特定的网络区域，用户可以在特定的区域内免费上传自己作品，但用户在注册之时需签署一份电子协议，协议内容往往是关于作品使用权限的说明。此外，默示许可制度还广泛地应用于搜索引擎领域。以Google为例，其在进行搜索的同时还执行着“网络爬虫例外”的规则，即如果著作权人不希望他们的内容被Google搜寻和索引，他们可以在网站上放置一种特殊的文本文件，警示自动搜索引擎工具不要索引其部分或者全部内容。

2.创新共享许可

近年来，知识产权专有权的不断扩大和公共领域权利范围的限缩成为学界讨论的热点问题。版权保护主义者认为，在数字环境中，扩大版权保护是必需的，这使得信息產品成为一项重要资产。而公共领域倡导者则认为扩大版权保护会对学术自由、言论自由和文化自治造成威胁，这将损害效率并扼杀创新。而创新共享理念则剥离了当前的“版权一公共领域”二分法。

首先，它并非创造一个没有专有权的公共领域，而是主张在现有的法律框架之下，鼓励著作权人在保留部分著作权限的同时，释放出一部分权限，使更多的智力成果能够进入公共领域，以便公众自由、合法地进行再创作。其次，创新共享策略又依赖于专有制度赋予其法律效力。创新共享（Creative Com-mons）许可模式由劳伦斯·莱西格教授提出。在该模式下，创新共享组织为著作权人提供多种授权形式：保留署名权但禁止对原作品进行演绎或以商业性为目的的传播和使用;保留署名权且允许对作品进行非商业性的再创作及仅保留署名权等。通过创新共享许可协议，重混创作者可以快速搜寻到可以免费使用的资源并进行不同程度的利用和创作，虽然创新许可协议从运行机制上似乎像是合理使用制度的延伸，但较之合理使用灵活度更高，在一定程度上可以解决重混创作中使用他人作品的困境。

四 重混创作行为的著作权法规制方案

重混创作依托于互联网取材，产出效率极高，导致实践中大量重混作品的合法性存在争议。早在2006年，胡戈对电影《无极》进行重新剪辑，通过将爱因斯坦照片、《中国法治报道》、上海马戏团表演画面等视频片段进行融合，互相穿插拼接，配以《灰姑娘》《茶山情歌》等乐曲制作了短视频《一个馒头引发的血案》。该案虽因种种原因未进入司法程序，却引发了学界对于重混创作合法性的广泛讨论。而谷阿莫的“X分钟带你看完X电影”系列吐槽式解说电影更是将重混作品的侵权与否的议题推向了高潮。从本质上来说，重混创作所造成的困境与著作权法旨在解决的问题是一样的。著作权法平衡了作者控制其作品使用权的权利，以便其既可以获得与其付出的时间和努力相匹配的回报，又能维护其作品的完整性。重混创作存在多种表现形态并且创作过程复杂，实践中遇到的存在侵权争议的重混作品所利用的元素也大多来自于先前作品，由于我国《著作权法》规定的合理使用制度是封闭式的，重混创作也难以在其中找到适用的空间。对此，笔者认为应当考虑立法的前瞻性，从以下几个方面对重混创作行为进行规制。

（一）将非营利性重混创作行为纳入“转换性使用”

首先，对于非营利性重混创作行为，可以引入美国合理使用制度中的“转换性使用”规则。有学者提出，可以使用我国《著作权法》第22条第2款“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”对重混创作行为进行规制。此种观点存在两个漏洞：第一，重混创作在表现形态上不仅包括介绍、评论先前作品，还囊括了其他各种功能、目的的形式，仅用该条款规制重混创作无疑是片面的;第二，在“引用”的前提下，重混创作通常只能利用少量先前作品且不能对其进行改变，而实际中有的重混创作为评论原作往往会大量使用原作并且改变其叙述方式。对此，笔者认为，在我国当前法律规定无法适应新技术发展的情况下，可以借鉴美国关于合理使用的立法模式。需要注意的是，非营利性重混创作在使用目的上达到“转换性”仅仅是进行合理使用判定时需要着重考虑的因素之一，除此之外，还要对重混创作出来作品的营利性、作品本身的性质、所使用部分的数量、作品的实质性，以及该使用对版权作品之潜在市场或价值所产生的影响等因素进行考量。以数字博物馆为例，现今各大博物馆顺应数字时代的潮流都开发了线上平台——用户可以在移动终端上全方位地欣赏文物藏品，“交互北京”创始人费俊开发了多款线上展览APP，而这些APP的创作形式正是重混。就该类作品而言，对其进行数字化的目的显然是为了更好地传承文化遗产，使公众以一种更为便捷、生动的方式了解文物藏品。尽管其数字化的对象可能涉及美术作品或摄影作品，但因为作品的形式转变了，并且这种转变本身就需要投入大量的创意成本和时间成本，因此在使用目的上已经达到了“转换性”。至于在其他几个因素上，由于文物藏品本身就具有公益属性，且该APP中运用的素材只是以一种动态的形式展现藏品，并不会对素材本身的市场产生影响，故而可以适用“转换性使用”进行抗辩。

（二）在音乐、视频等特定网络空间领域中引入默示许可机制

我国现行法律对著作权默示许可所规定的适用范围仅限于教科书适用作品的许可、报刊转载、摘编的许可，以及为扶贫而向农村地区免费提供特定作品等情形，没有充分发挥其制度潜力。笔者认为，对于音乐、视频等特定网络空间领域的重混作品，可以引入默示许可机制进行规制。在网络环境中，仅仅赋予重混创作者合理使用抗辩权显然无法对其权利进行有效的保障。因为在司法实践中，判定构成“转换性使用”具有不确定性，很有可能出现同案不同判的现象。重混创作者往往无法预知其创作是否可以归入合理使用的范围。在这种情况下，对于那些比较适宜采取技术措施对作品进行保护的特定网络空间领域（如音乐、视听作品领域及搜索引擎领域），可以引入默示许可机制，赋予该领域内的重混作者默示许可抗辩权，即如果原作者没有采取相关的技术措施明确表明其禁止他人的演绎、传播行为，则可以推定其构成默示许可，重混创作者使用其作品进行的创作行为不构成侵权。具体来说，网络服务提供商可以让用户免费上传作品，但用户在注册时应当签署一份电子协议，协议中声明作品一经上传发表即可允许他人免费观看及传播，约定如若涉及商业使用，使用者则应向作者支付报酬。可见，默示许可规则在音乐、视频等特定网络空间中的适用具有一定的可行性。

（三）采用创新共享许可协议作为补充

对于不适合用合理使用及默示许可进行规制的重混作品，可以用创意共享许可协议加以保护。著作权是私权利，除了对其进行必要的限制，仍应保留当事人自由协商的空间。在创新许可机制下，著作权人可以自行加入创新共享组织并选择几种授权方式表明其许可权限，而使用者只要不违反授权协议中关于使用范围的约定，即可有效地选取自己所需的资源进行创作。同时，创新许可协议授权条款还可以帮助艺术家及作者依其设定的条件传播作品，多样的授权条款使得利用者可以取样但不利用整个作品，还可以限制其利用和传播。具体到重混创作来说，重混创作者可以在创新共享平台上了解到其所想要获取素材的信息及授权许可情况，并根据著作权人选择的授权机制进行有效地使用。在创新共享许可的模式下，著作权人和重混创作者对于如何使用在先作品无需经过繁琐的协商程序，在操作实践中具有灵活性，非常有利于重混创作的发展。比如，在“知识共享CC”网站上，每一个用户都可以是生产者，大量的创客和“重混”作者在这里分享他们的作品，他们大多数不是专业人士，出于爱好才进行内容的再加工。这意味着，创意已经成了他们生活的一部分。在数字时代，交流与传播是双向的，创新许可协议中蕴含的鼓励创作、鼓励分享的理念会推动文化创意产业的发展。

五 结语

数字时代的到来，催生了重混这种新型的创作方式，也为公众言论自由、创作自由和文化自治提供了开放的环境。然而，由于重混创作涉及对在先作品的使用，我国现行《著作权法》也无法完全解决其在创作过程中涉及的法律问题。基于此，我们应当认识到技术变革给著作权法带来的冲击并积极应对。首先，在立法上借鉴美国合理使用制度中的“转换性使用”规则对非营利性重混作品进行规制;其次，对于音乐、视频领域等特定网络空间下的重混作品，可以引入默示許可机制进行规制;最后，对于不适合用合理使用，以及默示许可进行规制的重混创作，可以用创意共享许可协议加以处理。