土地经营权可依法向金融机构融资担保

湖南省农业农村厅法规处(410005) 聂建刚

【案例】周某原是某县农业局职工，2018年12月辞去工作，下海创业。2019年1月4日，周某与同县庙前村200多户农户签订土地经营权流转合同，以每667平方米300元的价格流转67公顷水田种植水稻，合同期为10年，流转费30万元一次性付清；合同约定周某可用土地经营权担保向金融机构贷款。周某后将该流转合同带到村委会备案。因流动资金不足，周某向当地农商银行贷款20万元，以流转的土地经营权作为担保。因田间管理不当和气象灾害频发等多种原因，当年周某的种植效益不佳，无力偿还农商银行的欠款。2020年2月，农商银行委托某拍卖公司向社会公告，拍卖周某流转的67公顷土地经营权，以实现银行债权。最终，同县种粮大户张某以27万元的价格获得这67公顷土地剩余9年的经营权，银行收回了20万元贷款及利息，剩余拍卖款在扣除拍卖费用后交给周某。

【评析】党的十八届三中全会所做决定提出，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。2015年12月27日，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定，授权国务院在北京大兴区等232个试点县(市、区)行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)和《中华人民共和国担保法》关于集体所有的耕地使用权不得抵押的规定，至2018年12月31日试点结束。新修订的《中华人民共和国农村土地承包法》(2019年1月1日起施行，以下简称《农村土地承包法》)吸收了试点经验，增设了土地经营权融资担保制度，在一定程度上缓解了农业生产经营融资难的问题。

根据《农村土地承包法》第47条的规定，以土地经营权融资担保的内容主要包括：①承包方和土地经营权受让人均可用土地经营权进行融资担保。承包方以承包地的土地经营权担保时，无须立即设立、流转出土地经营权，仅在实现担保物权时从土地承包经营权中派生土地经营权即可。故而承包方实际上是以土地承包经营权作担保。受让人通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，也可以向金融机构融资担保。②担保物权人限于金融机构，自然人和一般企业不能作为土地经营权的担保物权人。③担保物权以合同生效时设立。《物权法》规定不动产权利抵押权原则上自登记时设立，而不是在合同生效时设立。但是，《农村土地承包法》第47条做出了例外规定，土地经营权担保物权自融资担保合同生效时设立，可以登记，也可以不登记，只不过未经登记不得对抗善意第三人。④担保物权的实现有多种方式。《物权法》第195条规定的抵押权实现方式主要包括协议折价、协议拍卖、协议变卖、强制拍卖、强制变卖。由于流转取得的土地经营权已剥离身份属性和保障功能，成为可以自由流转的财产权利，与一般物权、债权无实质差异，且土地经营权的折价、拍卖、变卖不会对土地承包权造成影响，不改变承包关系，所以《物权法》列明的5种实现方式对于受让人通过流转取得的土地经营权均可适用。对于承包方以承包地的土地经营权设定担保物权的，因土地承包权具有身份属性和保障功能，流转受限，在实现担保物权时可派生土地经营权进行处分和执行，以清偿债务。故担保人和担保权人就土地经营权协议折价、协议拍卖、协议变卖均可，协商不成的，可对土地经营权进行强制拍卖、变卖。在此情形下，土地经营权被强制执行，不导致农户丧失土地承包权，亦不改变承包关系。

本案中，周某以67公顷土地经营权向农商银行担保融资，为开展农业生产活动获得了资金支持；但在无力偿还欠款的情况下，银行公开拍卖该土地剩余年限的经营权，也符合《农村土地承包法》和《物权法》的有关规定。