法律行为所创个别规范的效力来源再探讨
——凯尔森“规范三段论否定说”之反思

崔拴林

一、 问题的提出

法律规范可分为一般规范和个别规范，其对象要素和情境要素都是类别化地和普遍地被确定的规范是一般规范，其适用对象被个别地确定的规范则是个别规范。(1)参见[丹麦]阿尔夫·罗斯：《指令与规范》，雷磊译，中国法制出版社2013年版，第133-140页。由于法律适用乃是使法律的一般规范个别化与具体化的过程，所以，民法一般规范要最终转化为个别规范，才能实现民法的适用。包括法律行为在内的各类法律事实能够引起民法一般规范的适用，也就能够针对个别的民事主体产生相应的个别规范。另外，法学方法论上一般认为，法律适用的通常模式乃是三段论推理，故此，民法个别规范的产生也就可以被认定是三段论推理的产物，基于法律行为产生个别规范亦然。比如，在这个例子——① 大前提：有效买卖合同中的买方有义务向卖方支付约定的价款(一般规范)；② 小前提：甲是“以1万元购买乙的A物”之有效买卖合同中的买方；③ 结论：甲有义务向乙支付1万元价款(个别规范)——之中，个别规范就是基于法律行为这种小前提而通过三段论推理产生的。

不过，晚年的凯尔森对“个别规范的有效性是三段论推理的结果”这个传统观点提出了质疑。他在《规范的一般理论》一书中分析了命题逻辑上的推理三段论(theoretical syllogism)是否存在于道德规范和法律规范的创造与适用中，他的问题意识是：一般规范与依据一般规范适用于个案的个别规范之间，是否存在模仿推理三段论而来的“规范三段论”(normative syllogism)的推理关系？他的回答是否定的。如果凯尔森的观点能够成立，那么，作为一般规范的民法中的强制规范与法律行为所创制的个别规范之间就不存在三段论的推理关系，相应地，法律行为所创个别规范之所以具有法律效力，就不是来自法秩序的许可。在我国民法学界，持法律行为“规范性本质说”的一种代表性观点即以凯尔森的“规范三段论否定说”为依据，否认法律行为所创制的个别规范是相应的民法一般规范适用三段论推理的结果，否认此等个别规范的法律效力来自法秩序的许可。(2)参见朱庆育：《私法自治与民法规范：凯尔森规范理论的修正性运用》，载《中外法学》2012年第3期；朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2016年版，第69-71页。

笔者认为，私人通过法律行为作出的指令要成为有法律效力的个别规范，就须以“符合法定强制规范(或获得法秩序的许可)”作为必要条件，相应地，基于法律行为产生的个别规范当然是三段论推理的结果。据此，凯尔森的“规范三段论否定说”值得反思，本文就旨在分析这一观点的缺陷。凯尔森主要通过以下三个方面阐述了其观点：① 陈述与规范之间不可类比；② 推理三段论具有规范三段论无法具有的特点，这两个方面是证成“命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域”的两个前提；③ 规范三段论与推理三段论存在三大不同，这是证成“规范三段论不成立”的核心理由。有鉴于此，本文也通过以下三个部分展开分析：第一部分是陈述与规范之间的可类比性分析；第二部分是推理三段论中大前提之真与结论之真的关系和特点分析；第三部分是规范三段论的合理性辨析。

二、 陈述与规范之间的可类比性分析

凯尔森通过陈述的真与规范的有效性是否都依赖于人的主观活动、规范的有效性是否属于规范的性质、在陈述的真与假和规范的遵守与违反之间是否可以类比等几个方面论证了陈述与规范的不同。这样，“陈述与规范不可类比”就成为凯尔森论证“命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域”的首要理由。这表明，陈述与规范之间是否可以类比，乃是论证规范三段论是否可以类比适用推理三段论规则所需解决的首要前提。

笔者认为，凯尔森提出的陈述和规范不能类比的几方面理由都值得商榷，兹分述之。

(一) 陈述的真与规范的有效性是否都依赖于人的主观活动之辨析

凯尔森认为，陈述的真不依赖于(not conditional upon)相应的思维活动，规范的有效性则依赖于相应的意志行为。他提出这一区别的理由主要是：① 陈述为真不依赖于以该陈述为其意义的思维活动(如牛顿作出“苹果因为重力作用而落地”之判断的思维活动)，比如，在牛顿作出关于万有引力定律的陈述之前、在哥白尼作出“地球绕着太阳转”的陈述之前，人们不能对尚不存在的此等陈述作出它是真或是假的判断，但是此等陈述在作出之前就已为真，且一旦为真就永远为真。② 诸如“迈耶应该依据承诺向舒尔茨支付1千元”之规范的有效性依赖于以该规范为其意义的意志行为——如迈耶向自己发出“我应该遵守自己向舒尔茨作出的承诺”的命令，如果没有此等意志行为，则相应的个别规范就不可能存在。(3)See Cf. Hans Kelsen， General Theory of Norms， translated by Michael Hartney， Oxford： Clarendon Press， 1991， Ch.44， §Ⅰ； Endnote111； Ch.58， §Ⅵ.

笔者认为，“陈述的真不依赖于(not conditional upon)将该陈述作为其意义的思维活动”，也就是“陈述的真不以将该陈述作为其意义的思维活动为条件”的意思，但这个表述的含义在逻辑上可以有三个意思：陈述的真不以将该陈述作为其意义的思维活动为(a)必要条件、(b)充分条件或(c)充要条件。凯尔森观点的意思包含(a)在内，但未涉及(b)和(c)，因为既然他认为牛顿和哥白尼的科学陈述在作出之前就已经为真，那么即使不存在牛顿和哥白尼的相关思维活动，也不影响相关陈述的真，则此等思维活动就不是陈述之真的必要条件。笔者认为这一观点不能成立，理由如下。

第一，从基本的逻辑学原理上讲，“真和假是单一的命题或陈述的属性”，陈述的真，就是其断言与实际情形相一致的陈述的属性。(4)参见[美]欧文·M.柯匹、卡尔·科恩：《逻辑学导论》，张建军等译，中国人民大学出版社2014年版，第36页。据此，陈述的真作为陈述的属性，必然以陈述确实存在为前提条件。如果以某一陈述为其意义的思维活动不存在，那么该陈述也就不存在，既然连陈述都不存在，“陈述的真”又从何谈起呢？可谓“陈述不存，真将焉附”？

第二，人类社会中时时刻刻都要作出许多陈述，从社会现实的角度观察，也可以证明相应的思维活动既是陈述之真的必要条件，也是其充分条件。(1) 自然科学领域中的陈述(科学命题)要为真，就必然要求陈述者提出严密的理论论证及/或实验证明，而这些论证或实验设计当然都是作出陈述的思维活动的体现！兹以若干典型情形予以说明。① 在近代以来自然科学数学化的背景下，数学成为探求自然世界的最正当途径，甚至是唯一途径，“数学分析揭示的是事物的必然如此，如果计算行得通，那一定是所拟议的力量是真的”。(5)陈嘉映：《哲学·科学·常识》，中信出版社2018年版，第235-255页。据此，数学公式日益成为自然科学关于自然规律之陈述的表达形式。试想，如果没有提出者严密的、开创性的论证及/或实验，怎么可能产生科学上的陈述(数学公式)，又怎么可能证成这些陈述(数学公式)的真呢？难道科学陈述(数学公式)能够不依赖提出者的思维活动而自动出现并自动为真吗？！② 就科学上聚讼纷纭的问题(如光的本质)而言，不同的回答给出了不同的陈述(如认为光的本质是微粒、波动或者光具有“波粒二象性”)，哪一种回答/陈述为真，难道不需要依据陈述者的思维活动来证明吗？否则，科学界如何认定彼此对立的陈述孰真孰假呢？由此可见，没有相应的思维活动，就不会产生自然科学上的陈述，更不可能证成陈述的真；有了此等思维活动，才能证成陈述的真。故此，作出陈述者的这些思维活动就是自然科学中的新真理(陈述)的充要条件。(2) 在司法过程中，当事人对于系争案件事实的描述也属于陈述，这种陈述的真当然要建立在当事人的描述与举证的基础上，此等描述及举证也就是据以作出关于案件事实之陈述的思维活动的体现，如果没有描述与举证，就不会产生关于案件事实的陈述，更不可能证成陈述的真，有了足够全面和充分的描述和举证，就可以证成陈述的真。可见，至少“足够全面和充分的描述和举证”的思维活动，是有关案件事实的陈述之真的充要条件。

第三，凯尔森根据“陈述的真不依赖于相应的思维活动”所作的推论“在牛顿关于万有引力定律的陈述作出之前，它已经为真”也不妥当。笔者认为，凯尔森在此似乎混淆了“陈述所描述事物的存在或不存在”与“陈述的真或假”。申言之，某一自然规律作为科学陈述所描述的对象，只涉及存在与否的问题，而不涉及真与假的问题，因为命题逻辑中的真与假只是命题/陈述的属性，而非其所描述事物的属性，凯尔森也明确认为：若一个陈述与其所指涉的事态相一致，它就是真的，亦即，真乃是陈述的性质，而非事实的性质。(6)参见前引③， p.219.相反，就一个陈述而言，则既涉及存在与否，也涉及真与假的问题。比如，① 若存在自然规律a，那么，当人们作出“存在自然规律a”的陈述时，该陈述既是存在的，也是真的；当人们作出“不存在自然规律a，但存在自然规律‘非a’”的陈述时，该陈述存在，但为假。② 若不存在自然规律a，那么，当人们作出“不存在自然规律a”的陈述时，该陈述既是存在的，也是真的；当人们作出“存在自然规律a”的陈述时，该陈述存在，但为假。可见，陈述的真与假是根据它所描述的事物是否实际存在而对陈述所作的判断，若所描述的事物实际存在，则该陈述为真；若所描述的事物并不存在，则陈述为假。如果陈述尚未作出，则连真假判断的对象都不存在，何来真假判断的产生呢？据此，凯尔森的上述推论不能成立，可以成立的说法毋宁是“在牛顿作出关于万有引力定律的陈述之前，该陈述所描述的事物(自然规律)已经实际存在”。

综上，陈述的真必然以将陈述作为其意义的思维活动为必要条件，在某些领域中，陈述的真还以相应思维活动为充要条件，故此，凯尔森所持“陈述的真不依赖于相应的思维活动”的观点不能成立。

(二) 规范的有效性是否为规范的性质之辨析

凯尔森认为，规范的有效性并非其性质，陈述的真则是陈述的性质。他提出这一区别的理由主要是：(1) 一个规范的有效性意味着规范的存在，是指据以提出规范的意志行为所含意义的存在(而非这种行为的实际存在)，此等存在是一种“思想上的存在”(ideell existence)，而非“客观真实的存在”(real existence)。换言之，说一个规范“开始生效”，就是说它开始了明确的存在；说一个规范“终止了效力”，就是说其明确的存在终止了。规定了某种特定行为的规范没有效力，也就意味着该规范并不存在。“有效的规范”是一个多余的表达，“无效的规范”则是一个自相矛盾的术语。(2) 陈述的真是陈述的性质而非陈述的存在，体现为：① 即使一个假的陈述也是存在着的陈述，可见陈述的真不同于其存在；② 陈述在它所描述的事物确实存在时为真；即使陈述未被作出，它也可以为真，如，即使没有人作出“高温能使金属膨胀”的陈述，它也为真。而规范只有在被作出之后才有效。③ 一个陈述的真不能通过废止而被否定，一个规范的有效性却能经由废止规范而被否定。在命题逻辑中，并没有可以与(规范领域的)“废止”类比的规则。(7)参见前引③， Ch.44， §Ⅱ.

笔者认为，上述理由有如下值得商榷之处。

(1) 认为“规范的有效性并非规范的性质，只意味着规范的存在”有失偏颇。理由是：① 规范属于指令，而指令则包括“有效(具有法律效力)”、“无效(没有法律效力)”的类型，比如，有效合同中约定的一方请求对方为某种给付行为的债权就是有效的指令，而劫匪向被抢者发出的“无条件交出财物”的命令则为无效的指令。那么，“有效”和“无效”能否成为指令的性质呢？逻辑上完全没有问题！这里可以类比凯尔森自己的两个观点展开论证：(a) 既然“一个假的陈述也是存在着的陈述”，那么，一个无效的指令当然也是实际存在的指令，可见，指令的有效或无效就不能等同于它的存在或不存在。进而言之，并不实际存在的指令(如想象中或梦境中的指令)当然根本不涉及应不应该有效的问题，但实际存在的指令(如甲要求乙无偿支付一笔钱的命令)就涉及应不应该有效的问题，故此，“是否存在”属于指令的“实然”意义上的属性，“应不应该有效”则属于指令的“应然”意义上的属性，(8)另见本文第三部分的相关分析。这样，有效或无效完全可以解释为指令的应然层面的性质，而“应该是有效的/不应该无效”也是规范的应然层面的性质。(b) 凯尔森认为，“好的/对的”与“坏的/错的”一样都是行为的性质。“好的/对的”是符合有效规范之行为的性质，“坏的/错的”是违背规范中关于强制性行为之规定的行为的性质；(9)参见前引③， pp.164-165.据此，与“好的/对的”类似，“有效”是符合上级规范的指令/规范的性质；与“坏的/错的”类似，“无效”是违背上级强制规范的指令的性质。所以，有效和无效完全可以成为指令的性质。② 即使退一步，如凯尔森所言，“规范”只能是有效的指令，“无效的规范”是自相矛盾的说法，那也应该认可“无效的指令”这一概念，否则，我们使用什么概念来指称类似于劫匪向被抢者发出的“无条件交出财物”这类指令呢？这类指令完全不同于无须特定术语来描述的“无指令”的情形——亦即“存在无效的指令”与“不存在任何指令”是完全不同的情形；相反，生活中存在着大量的不能发生法律效力的指令，对于这些指令，我们根本不能说：由于它们不构成“规范”(也就不存在相应的“规范”)，所以不存在任何指令。相反，我们必须承认存在着此等“无效的指令”，这样才能对发出指令和接受指令的双方适用相应的法律规范。总之，“有效(性)”是“规范”——即能被上级规范认可之指令——的性质，“无效”是不能被有效规范认可之指令的性质，这在逻辑上没有任何瑕疵。相应地，说“有效”与“无效”是指令的性质，类似于真和假是陈述的性质，就是可以成立的。

(2) 凯尔森一方面认为“陈述在它所描述的事物确实存在时为真”(这与前述“真与假是单一命题或陈述的属性”的逻辑学原理一致)；另一方面又认为“即使陈述未被作出，它也可以为真”(这是他的“陈述的真不依赖于相应的思维活动”之观点的重复)，这两个观点存在逻辑冲突，有混淆“陈述对象的存在或不存在”与“陈述的真或假”之嫌，已如前述，此处不赘。

(三) 在陈述的真与假和规范的遵守与违反之间是否可以类比之辨析

凯尔森论认为，在陈述的真与假和规范的遵守与违反之间不存在可类比性。他论证这一区别的理由内容较多，为行文方便，笔者在每一理由之后分别作出评析。

理由一：陈述的真是陈述的性质而非陈述所指事实的性质，规范的遵守则不是规范的性质，而是遵守规范的真实行为的性质，亦即事实的性质。

1. 凯尔森的论证

这个理由的要点是：① “真”是陈述的性质，若一个陈述与其所指涉的事态相一致，它就是真的。亦即，真乃是陈述的性质，而非事实的性质。同理，“假”也是陈述的性质，例如，“苏格拉底是永生的”这一陈述为假，此等虚假性就是该陈述的性质而非任何事实(诸如人类会死)的性质。与此不同，规范的“(被)遵守”是指遵守了规范的真实行为的性质，规范的“(被)违反”是指与规范规定的强制性行为直接相悖的真实行为的性质，二者都不是规范的性质。不论规范事实上是被遵守还是被违反，我们都不能在规范本身之中察知“被违反”或“被遵守”的性质。据此，由于与“真”和“假”乃是陈述的性质不同，“遵守”与“违反”并非规范的性质，所以在陈述的真与假和规范遵守与违反之间不存在可类比性。② 陈述与规范的另一不同是：同一个陈述(如“苏格拉底终有一死”)不可能既为真又为假，它要么为真要么为假。但是，同一规范则既可被遵守也可被违反。比如，一个父亲命令其儿子“每个周日都应去教堂”，儿子可以在某个周日遵守该命令，也可以在另一个周日违反它。在分析一般规范时，这一点更加明显，因为一般规范可以被甲遵守而被乙违反，以及被同一人在此时遵守而在彼时违反。但与一般规范不同的是，一般陈述“所有人都终有一死”却不能对于某些人为真而对其他人为假。(10)参见前引③，Ch.57，§Ⅸ.

2. 笔者的评析

笔者认为，上述两个要点都有可议之处。

(1) 规范在事实上被遵守或被违反确实仅属于“是/实然”(Is)的范畴，但是正如凯尔森反复强调的，规范本身属于“应为/应然”(Ought)的范畴，故此，我们必须先从“应为/应然”的角度展开分析。从这个角度来讲，规范显然具有“应被遵守”的性质，而不能成为规范的指令(如劫匪向被抢者发出的命令)则不具有“应被遵守”的性质，否则后者也能构成规范了。用凯尔森自己的术语来说，规范所具之“应被遵守”的性质也就是“应为”的“客观意义”，因为凯尔森在《纯粹法理论》(第2版)中明确指出：“只有当作出指令行为的人、指令行为所针对的人以及在二者之外的第三人都认为指令行为所要求的活动是‘应为的’(ought to be)时，才可以说指令行为具有‘应为’(ought)的客观意义”；(11)Hans Kelsen， Pure Theory of Law， Translation from the Second(Revised and Enlarged) German Edition by Max Knight， Berkeley： University of California Press， 1967， p.7.而只有在此等“应为”(或意志行为)具有客观意义时，意志行为作出的指令才具有约束力、才能构成规范；反之，如果意志行为中所含的“应为”不具客观意义而仅有主观意义时，意志行为所作指令就不能构成规范。由此可见，在凯尔森规范理论的语境下，规范对于制定者、适用者和第三人而言都具有客观意义，则其对于适用者来说就必然具有“应被遵守”的性质！相应地，凡是不具有客观意义而仅有主观意义的指令，则不构成规范，也就不具有“应被遵守”的性质。据此，我们就可发现，凯尔森的观点——规范的遵守或违反不是规范的性质而是遵守或违反规范的真实行为的性质——并不是从“应为/应然”的角度对规范性质的分析，而只是从“是/实然”的角度对当事人是否实际遵守了规范的分析。这一观点本身没错——当事人事实上对规范的“遵守”和“违反”不是规范的性质，但是，该观点未能切中问题的要害——对于规范/指令，重点是从“应为/应然”的角度来分析。“应被遵守”和“无须遵守”当然属于指令的性质，其中“应被遵守”就是构成规范之指令(或具有客观意义的“应为”)的性质，“无须遵守”则是不构成规范之指令(或不具有客观意义的“应为”)的性质！进一步讲，因为一个指令(或“应为”)不可能同时既“具有客观意义/应被遵循”又“不具有客观意义/无须遵守”,这与一个陈述不可能同时既为真又为假完全类似，所以，在陈述的真与假和指令的“应被遵守”与“无须遵守”之间当然存在可类比性。

(2) 凯尔森的这一观点——一个陈述不可能既为真又为假，但同一规范则既可被遵守也可被违反——也存在未能合理区分指令/规范在应然意义上的“应被遵守或不应遵守”与实然意义上的“实际遵守与否”的缺陷。因为从应然角度讲，在规范发生效力的时间和空间内，规范所具之“应被遵守”的性质当然始终不变，规范不会时而应被遵守时而无须遵守；相应地，不属规范之指令的“无须遵守”的性质也是始终如一的。指令/规范的此等性质不会因时间、地点和适用对象的不同而有变化，这与陈述的真值(即陈述为真或为假的定性)确定不变当然具有可类比性！同时，从实然角度讲，同一规范当然既可能被遵守也可能被违反，这与规范在应然角度上始终“应被遵守”分属不同的层面，彼此并行不悖。所以，凯尔森在实然角度上的立论，并不能否定“应然意义上同一规范不可能既‘应被遵循’又‘无须遵守’”与“一个陈述不可能既为真又为假”之间的可比性！

理由二：定言规范和假言规范在能否被直接遵守或违反上是不同的，但定言陈述和假言陈述在真值上是相同的。

1. 凯尔森的论证

只有无条件的规范(定言规范)才能被直接地遵守或违反；有条件的规范(假言规范)则否，因为条件未被满足时就谈不上遵守或违反的问题。例如，“如果有人实施了盗窃，就应该受到惩罚”这个规范只有在有人事实上实施了盗窃时才能被遵守或被违反。换言之，有条件和无条件的规范之间存在的不同会导致规范具有“是否可被直接地遵守或违反”的不同特点。但定言陈述和假言陈述之间的不同并不会影响陈述的真或假的性质。例如，“保罗中暑了”这个定言陈述可以与“如果保罗在太阳下面光着头坐太长时间，他就会中暑”这个假言陈述一样为真或为假。(12)参见前引③， Ch.57， §Ⅹ.

2. 笔者的评析

凯尔森的这一理由未能全面揭示定言规范和假言规范与定言陈述和假言陈述之间的异同。因为凯尔森在此仅仅指出了这种情形：在定言规范的实际适用中，现实中无须存在特定的构成要件，该规范即可直接被遵守或者被违反；在假言规范的实际适用中，现实中必须先存在符合规范规定的构成要件，才谈得上规范被遵守或被违反。换言之，凯尔森讲的是：定言规范和假言规范的不同导致两种规范在“实际适用中能否被直接遵守或违反”上的不同；反之，定言陈述和假言陈述的不同不会导致两种陈述在真值上的不同。凯尔森讲的这一点是可以成立的，不过，这也只是实然意义上的分析，它并未揭示定言规范和假言规范在应然意义上与定言陈述和假言陈述所具有的共性。

详言之，从应然意义上讲，定言规范和假言规范在“应该被适格的当事人遵守”上具有共性，这一点可以与不属于规范的指令相对比得到说明。为了论述周详，这里进一步结合强制规范与任意规范的区分来分析。

首先，定言规范既然是应该无条件遵守的规范，故此必然属于强制规范，其必然具有“应被遵守”的性质，自不待言。相反，对于不属于规范的指令——特别是违反法律的强制规范的指令——而言，即便是定言指令，也不具有“应被遵守”的性质，劫匪对被抢者发出的“无条件交出全部财物”的指令即为适例。

其次，法律中有不少强行规范是“有条件适用的强行规范”，(13)“有条件适用的强行规范”就是当事人选择实施某行为(或选择处于某种状态)时，指令其必须做什么的规范，规定了法律行为的成立要件、生效要件、效力形态等的强行规范即为适例。拉伦茨就明确指出：“‘强制性’规范也包括那些仅仅确定某些法律行为的生效要件的规范，至于从事还是不从事这些法律行为，则仍由当事人自主决定。”参见[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第42页。与之相对应的是“无条件适用的强行规范”，就是指令当事人应当无条件实施某行为(或无条件处于某种法律状态)的规范。规定了关于权利能力的得丧、行为能力的取得、自然人人格尊严受法律保护等的强行规范即为适例。而这些规范属于假言规范，所以这些规范意味着：当规范中规定的构成要件发生时，当事人必须遵守这些规范，此即这些规范所具之“应被遵守”的性质。比如，规定了有名合同之要素的规范就是假言强行规范，现实中只要有人缔结相应类型的合同，就必须遵守此等规范。再如，刑法中关于诸罪刑罚的规定也都是假言强制规范，现实中只要法官依法认定某一罪行成立，他就必须遵守此等规范判处刑罚，同样，罪犯也必须遵守此等规范而接受刑罚制裁。相反，如果一个匪首对其手下发出“如果看到行商就必须抢劫”的命令，尽管该命令属于假言强行指令，但即使其规定的条件满足了(出现了行商)，它也完全不具备“应被遵守”的性质。

再次，民法中的假言任意规范意味着：这些规范为当事人提供了法律许可的行为方式，如果当事人选择适用这些规范——表现为明确援引(如买卖合同当事人援引了标的物的瑕疵担保责任的规范)或择一遵循(如当事人选择了法律规定的几种合同形式中的一种)等——则当事人必须遵守这些规范的相关规定，此即这些规范所具之“应被遵守”的性质。相反，如果匪首对其心腹作出“这个月如果遇到行商，可以随意选择抢劫、绑架或放行”的授权，尽管它属于假言任意指令，但即使该心腹依据该指令作出了“择一实施”的行为——比如选择放行，该指令也完全不具备“应被遵守”的性质——比如在选择放行时，绝不是由于该假言任意指令在被择一实施时具有“应被遵守”的性质，所以行商才“应该”顺利通行，相反，劫匪本来就无权干涉行商的行路自由，故此，行商即使被放行，也绝不能证明该指令在应然意义上具有“应被遵守”的性质。

由于在社会现实中，就法律中的假言规范而言，假言强制规范规定的构成要件必定会发生(如总会有有名合同或犯罪行为在现实中产生)，假言任意规范总会被私人选择适用(如总会有买卖合同当事人援引物的瑕疵担保责任的规范)，所以，即使在个别私人那里没有产生过某些假言强制规范规定的构成要件，即使个别当事人没有选择适用某些假言任意规范，也不能否认这些假言规范在法律秩序存在的整体范围内、在应然意义上具有“应被适格的当事人遵守”的性质——即只要发生相应的构成要件或只要当事人选择适用，这些假言规范就“应被遵守”。相反，就不属于规范的指令(特别是违反法律的强制规范的指令)而言，即使它是定言指令或假言强行指令，即使在实然意义上被指令者实施了指令要求的行为，指令在应然意义上也不具有“应被遵守”的性质！总之，从应然意义上讲，属于规范的指令，不论是定言的还是假言的，都具有“应被遵守”的性质；不属于规范的指令，不论是定言的还是假言的，都具有“无须遵守”的性质。故此，定言指令和假言指令的不同不会影响指令在应然意义上“应被遵守”或“无须遵守”的性质，这一点与“定言陈述和假言陈述的不同不会影响陈述的真或假的性质”不是也很类似吗？所以，凯尔森仅以“实然意义上定言规范和假言规范在能否被直接遵守或违反上的不同”与“定言陈述和假言陈述在真值上的相同性”作对比，并据此作为规范与陈述之间不可类比的一个理由，就是有选择性的片面立论。

(四) 小结

综上，凯尔森通过论证陈述与规范的诸多不同，意在推导出“陈述与规范不可类比”，进而以此作为证成“命题逻辑的诸多规则(尤其是三段论规则)不适用于规范领域”之结论的首要前提。然而，基于上述论证我们可以发现，陈述与规范之间具有诸多相似性，故此凯尔森旨在证明命题逻辑的诸多规则不适用于规范领域的首要前提就站不住脚了。

三、 推理三段论中大前提之真与结论之真的关系和特点分析

凯尔森通过推理三段论的规则与效用、大前提的真与结论的真的先后关系、真前提与真结论间的推理关系与真实思维活动的关系等几个方面分析了推理三段论的特点。凯尔森通过这方面的论证意在推导出“推理三段论具有规范三段论所无法具有的特点”，进而以此作为证成“命题逻辑的三段论规则不适用于规范领域”的第二个前提。这表明，推理三段论是否具有规范三段论所不具有的特点，乃是论证规范三段论是否可以类比适用推理三段论规则所依据的次要前提。笔者认为，凯尔森对推理三段论等几方面的分析都值得商榷，兹分述之。

(一) 推理三段论的规则与效用之辨析

1. 凯尔森的观点

在陈述逻辑中，推理三段论(theoretical syllogism，以下酌情简称“三段论”)中的小前提就是大前提中一般性地规定的条件的个别存在。结论的真蕴涵于两个前提的真之中。用一般的术语表达，三段论的推理规则是：如果前提为真并且如果结论蕴涵于前提，则结论就为真。简言之，“结论的真蕴涵于前提的真”。

由于结论的真蕴涵于前提的真，所以三段论推理并非能导向新的真理的思维过程，毋宁说，该推理只是把已经隐含于前提之中的真理予以明确而已。约翰·密尔即认为：三段论并不能证明任何之前不为我们所知或被假定为我们不知的事物，任何一个三段论中都存在丐题(petitio principii)谬误；(14)丐题(petitio principii)谬误指假定了某人所要寻求证明的论题之真的错误，亦即循环论证的错误。“丐题”是对拉丁文petitio principii的翻译，所以它的每个例子都被认为是一个petitio，每个petitio都是循环论证。参见前引④，柯匹、科恩书，第169-170页。比如，我们说：所有人都会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死。其中，“苏格拉底会死”这一命题已在更普遍的假设“所有人都会死”中被预先假定了，换言之，除非我们已经确信每个人都会死，否则我们并不能确定所有人都会死。这意味着：三段论中的结论并未揭示一个新的真理，亦即，“所有人都会死”之一般陈述的真并不会在时间上早于“苏格拉底会死”之个别陈述的真。如果一般陈述为真，则个别陈述也已经为真。这一点是很重要的，尤其在推理三段论与规范三段论相比较的时候。(15)参见前引③，Ch.58，§Ⅴ，§Ⅶ.

2. 笔者的评析

(2) 一般陈述的真与个别陈述的真的先后关系分析。凯尔森基于对推理三段论之效用的上述分析，进一步提出“一般陈述的真并不会在时间上早于个别陈述的真”，他也把这一点作为否定“规范三段论”(normative syllogism)的一个理由，但这一观点同样值得辨析。这里以自然科学理论的确立为例来展开分析。“科学理论越来越倾向于以假说形式提出，从一个特定假说可以推导出某种预测，而理论是否正确，相应地越来越倚重于预测是否得到证实。”(18)参见前引⑤，陈嘉映书，第282页。用三段论推理的模式来说，自然科学理论的确立过程大体就是：先基于前期的研究产生一般假说——这是提出一个推定为真的大前提，之后再针对某一精心确定的具体情况(如专门设想的实验内容或有待观测的自然事实)——这是确定一个小前提——推导出进一步的判断或作出预测，这些判断或预测就是提出一个推定为真的结论，接下来再依靠实际的实验或观测结果来证实或证伪该预测及一般假说。据此，在此过程中，必然是提出大前提(或凯尔森所说的“一般陈述”)在先，然后结合作为某种具体情况的小前提，再推导出一个特定的结论(或凯尔森所说的“个别陈述”)。只要这个过程中的三段论推理是有效的，那么，就能通过验证特定结论的真假来验证大前提(假说)的真假。反之，如果自然科学理论的确立过程不包含三段论的推理，并且如果不是首先出现大前提(假说)，就不可能基于该大前提推导出一个有待检验的特定结论(预测)，那么，该大前提(假说)的真值最终也无法得到验证，新的真理也无由发现！

当然，约翰·密尔及凯尔森的观点确实反映了现实中有些三段论推理的实情，比如，几乎任何一本逻辑学教材里都会举到“所有人都会死，苏格拉底是人，苏格拉底会死”这一直言三段论的例子，很可能绝大多数作者在举这个例子时，都像约翰·密尔及凯尔森所言，并非先认定大前提为真，再通过推理之后才认定结论为真，而是同时认定大前提和结论为真，甚至是先认定结论为真，然后才确认大前提为真。故此，笔者并不全盘否定“一般陈述的真并不会在时间上早于个别陈述的真”这一观点，但是，凯尔森是在全称判断的意义上提出这一观点的，亦即，他认为在所有的推理三段论中，大前提的真都不会在时间上早于结论的真，这是笔者所反对的，因为科学史给出了最有力的反驳。故此，“大前提的真不会早于结论的真”绝不是对所有的推理三段论都成立。

(二) 真前提与真结论间的推理关系与真实思维活动的关系辨析

1. 凯尔森的观点

为了从一般真理“所有人都会死”达成个别真理“苏格拉底会死”，并不需要实际存在一个其含义是“苏格拉底会死”的个别陈述的思维活动。因为逻辑与真实的思维活动无关，而与可能的思维活动(不管它是否实际发生)的意义有关。逻辑规则旨在确定：如果“所有人都会死”为真，以及“苏格拉底是人”为真，那么“苏格拉底会死”就为真，不必考虑是否有人做过以这个推理的前提和结论作为其意义的思维活动。故此，从“所有人都会死”之一般真理推导出“苏格拉底会死”之个别真理的三段论基于“逻辑上的个别包含于一般之中”的事实而成立。总之，“苏格拉底会死”的真能够蕴涵于“所有人都会死”的真之中，因为在该一般陈述所表达的意义和该个别陈述所表达的意义之间不需要以该个别陈述为其意义的真实思维活动介入。这一点对于规范三段论是否可以类比推理三段论的问题而言，也是很重要的。(19)参见前引③， Ch.58， §Ⅶ.

2. 笔者的评析

凯尔森上述观点的主旨是：在三段论中，结论的真能够隐含于前提的真之中是基于“个别包含于一般之中”的逻辑事实，而不是基于以该结论为其意义的真实思维活动，故此，真前提与真结论间的推理关系与真实的思维活动无关。笔者认为，这一观点将三段论推理的有效性问题与陈述/命题的真实性问题混为一谈了。

总的来说，前已述及，真和假是单一命题/陈述的属性，而有效性和无效性是论证(即推理)的属性，检验前提的真实性是一般科学的任务，而检验论证的有效与否就是逻辑学的任务。凯尔森也明确认可这一点，他说到，“逻辑学并不宣称‘所有人都会死’以及‘因此苏格拉底会死’，它宣称的是：如果‘所有人都会死’为真，那么‘苏格拉底会死’就为真。而‘所有人都会死’是否为真，乃是有待于其他科学(而非逻辑学)来解决的问题”。(20)参见前引③， Ch.58， §Ⅹ.故此，凯尔森所说的“结论的真蕴涵于前提的真”实际上包括两个领域：一个是逻辑学，它要判断三段论是不是一个有效的论证(即是不是具有合格的“式”和“格”)，(21)根据亚里士多德的逻辑学，三段论的有效性是由其“式”和“格”来确定的。根据中项在前提中的位置，三段论有四种不同的“格”，另外，三段论有15个有效形式。参见[美]斯蒂芬·雷曼：《逻辑学是什么》，杨武金译，中国人民大学出版社2014年版，第140-141页。要判断“结论是不是蕴涵于前提”，这涉及论证的有效性问题；另一个是一般科学，它要负责检验两个前提和结论即三个陈述的真值，亦即要检验“前提和结论是不是为真”，这涉及陈述/命题的属性问题。申言之，① 在逻辑学的领域，要解决论证的有效性问题，否则，如果论证不是有效的，那么即使前提为真、结论为真，也不能证成“结论蕴涵于前提”——如这个三段论：(a) 一些人具有高度的智慧，(b) 苏格拉底是人，(c) 苏格拉底有高度的智慧。故此，我们必须分析一个具体的三段论是否具备有效形式的问题。在这个领域中，我们可以说三段论的推理规则具有“先天法则”的特征，不以真实思维活动为其存在条件。② 在一般科学领域，要解决前提(特别是大前提)与结论的真假问题，否则，假的前提推出假的结论也可以构成有效的论证(因为三段论的有效规则并不涉及前提与结论的真假)。凯尔森的这个观点——三段论前提的真推导出结论的真“基于‘逻辑上的个别包含于一般之中’的事实而成立”——恰恰没有意识到，某个小前提以及结论所涉的事物与大前提所涉事物之间究竟是不是属于“个别”和“一般”的关系，这必然离不开一般科学的判断。比如，这个三段论断言：“凡哺乳动物都用肺呼吸，鲸是哺乳动物，所以鲸用肺呼吸。”那么，鲸与哺乳动物是不是个别和一般的关系，当然必须依据生物学来判断，而不可能依据三段论的有效规则来判断！另外，前已述及，科学上为了验证一个假说(大前提)的真值而通过三段论推理作出预测(结论)时，也是必须通过在科学上验证预测(结论)的真值，借此再来验证假说(大前提)的真值。既然前提或结论的真值需要由一般科学判断，那就必须依赖于真实的思维活动，否则，没有真实的思维活动作为认识的主体，真与假的具体认识结果能凭空出现吗？由此可见，凯尔森认为三段论“结论的真蕴涵于前提的真”与真实的思维活动无关，实质上就等于说，一个前提和结论都为真的具体的三段论推理只涉及逻辑学领域，而与一般科学的领域无关，这显然是片面的。

(三) 小结

凯尔森之所以要分析推理三段论的效用，意在通过“三段论并不能推导出新的真理”这一前提，推出“大前提的真已经蕴涵结论的真”，进而得出“大前提的真并不会在时间上早于结论的真”的结论，最终将该结论作为证成“规范三段论与推理三段论不可类比”的一个理由——前者中大前提/一般规范的有效性不能蕴涵结论/个别规范的有效性(详见本文第三部分的介绍)，但后者中大前提/一般陈述的真却蕴涵了结论/个别陈述的真。同样，他之所以要提出“真前提与真结论间的推理关系与真实的思维活动无关”，也是要作为证成“规范三段论与推理三段论不可类比”的一个理由。总之，凯尔森将这两个论证作为证成“命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域”的第二个前提。然而，笔者的分析表明，他的这两个论证或失之片面，或不能成立。

四、 规范三段论的合理性辨析

在前述两个前提性论证的基础上，凯尔森正式通过以下三个方面——规范三段论与推理三段论二者之基本构造不同、一般规范的有效性与个别规范的有效性之间无推理关系、两种三段论中大前提与结论二者之妥当性的先后关系不同——论证了命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域，亦即规范三段论不成立。笔者认为，这三个方面的论证都缺乏足够的说服力，以下逐一来辨析。

好啊，越来越有水平！有点意思，如能押韵成诗更妙。我灵机一动，改“闹”字为“庆”字，改“立”为“迎”，使之合平仄，押ing韵，更有味，变成小诗。

另需说明的是，如果法律规定的一般规范不明确，则“规范三段论”的大前提就难以存在，“规范三段论”本身也无法存在，对此没有分析的必要。故此，凯尔森的以下分析以假定法律规定的一般规范是明确而无漏洞的为前提。

(一) 规范三段论的基本构造辨析

1.凯尔森的观点(22)参见前引③， Ch.58， §Ⅷ.

“从一般到特殊”的所谓“规范三段论”具有此等构造。① 大前提是这样的一般假言规范：命令行为人必须在一般性的指定条件下作出一般性的指定行为；② 小前提是这样的一个陈述：宣称大前提中规定的一般条件的个别存在；③ 结论是这样的个别规范：个别地规定大前提中一般性指定的行为是必须做的。这就意味着个别规范符合一般规范了。与此等构造相比，推理三段论的构造有相似之处：如果一个存在物具有性质x，则它也具有性质y；X这种存在物具有性质x；所以，X也具有性质y。具体例子是：如果一个存在物具有“人”的性质，也具有“会死”的性质；苏格拉底具有“人”的性质；所以苏格拉底也具有“会死”的性质。

但是，规范三段论与推理三段论在构造上有两大不同。① 在前者中，两个前提具有不同性质：大前提是一般规范，小前提是一个陈述。在后者中，两个前提具有同样的逻辑特质：它们都是陈述。② 在前者中，大前提中规定的条件和结果、小前提中描述的事实均非相关法律主体的性质，比如，在“凡作出承诺者都应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1千元，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”这一规范三段论中，大前提规定的结果(“应遵守承诺”)及小前提描述的事实(“作出承诺”)都不是作出承诺者的性质。同理，在“说谎者应该受到批评，迈耶说谎了，所以迈耶应该受到批评”的三段论中，如果有人说了一次谎，他并不因而就有了“是说谎者”(being a liar)的性质，只有当他习惯于说谎时，他才是一个说谎者(liar)。即便“是说谎者”可被认为是一个人的性质，“应受到批评”和“应遵守承诺”一样，仍然属于一个规范或者是关于规范的陈述，而非关于一个人的性质的陈述。正如朱庆育教授所言，这一点可以归结为，规范三段论中的前提和结论作为规范命题，其中的谓项并未表述主项的性质，推理三段论中的前提和结论则都是谓项表述了主项性质的陈述。(23)参见前引②，朱庆育文。

2. 笔者的评析

(1) 规范三段论中两个前提的性质差别问题评析。凯尔森认为，在规范三段论中，两个前提具有不同性质：大前提是一般规范，小前提是一个陈述。这个观点值得推敲。申言之，凯尔森的理论旨在对包括公法、私法在内的法律规范做统一的解释，体系越庞大，对体系各具体部分共性的概括就越容易片面化，故此，凯尔森在此似乎没有注意到，在不同法律部门中，乃至在同一法律部门的不同制度中，规范三段论中的小前提都具有不同的内容，不能一概认定此等小前提都只是陈述。比如，在民法中，① 在基于法律行为以外的其他法律事实——特别是自然事实——发生法律关系变动的制度中，规范三段论的小前提就只有事实判断在内，(24)为行文方便，以下把基于法律行为以外的其他法律事实发生法律关系变动的制度中的规范三段论简称为“Ⅰ型三段论”。故此可以说只是一个陈述。比如，在“被继承人死亡时继承开始[我国民法典第1121条(继承法第2条)]，甲于t时刻病故，甲的遗产的继承于t时刻开始”这一三段论中，小前提确实完全是陈述，它仅仅是对事实的描述，不含任何规范性判断在内。② 在基于法律行为发生法律关系变动的制度中，规范三段论的小前提兼有事实判断和规范性判断在内，(25)为行文方便，以下把基于法律行为发生法律关系变动的制度中的规范三段论简称为“Ⅱ型三段论”。所以不是单纯的陈述！比如，在“买卖合同中的买受人应当按照约定的数额支付价款[民法典第626条(合同法第159条)]，某买卖合同中约定买方甲应支付1千元价款，甲应当按照约定支付1千元价款”这个三段论中，小前提其实包含两个内容：一个是“甲乙之间订立了买卖合同”，这是仅仅旨在描述客观事实的陈述；一个是“该买卖合同是否有效”，这是对于合同效力所作的规范性判断，而不是旨在描述事实的陈述。对此有必要详加分析。

首先，“Ⅱ型三段论”中的大前提是一般规范，其规定的是不同效力的法律行为会引起什么样的法律关系的变动。比如，在上段所举“Ⅱ型三段论”的例子中，大前提规定的乃是“有效买卖合同的买受人才有付款义务”，故此，小前提中就要明确“所讨论的具体买卖合同是否有效”，这就是“该具体合同所作应然性安排应不应该具有约束力”的规范性判断，而并非“是不是存在一个具体合同/债权合意”的事实判断！

其次，如果“Ⅱ型三段论”中的小前提仅仅是陈述而不包含规范性判断，那么就无法解释：同为小前提所描述的同类事实，为何有的事实能产生个别规范，有的事实却不能？比如，在以“凡作出承诺者都应遵守其承诺”为大前提的规范三段论中，小前提是“甲承诺向乙支付1千元”，假设两种情形：(a) 甲要购买乙贩卖的毒品而承诺向乙支付1千元，(b) 甲想资助乙求学而承诺向乙赠与1千元，(a)和(b)同为“甲承诺向乙支付1千元”的事实，为何一个能产生个别规范，一个却不能呢？由这个例子可见，“Ⅱ型三段论”中的小前提绝非仅仅是对某一事实的陈述，它必定包括对相关事实“应不应该构成有效法律行为”的规范性判断！正是基于此等判断，我们才能断定：上述(a)情形中的承诺不应该构成有效的买卖合同，(b)情形中的承诺应该构成有效的赠与合同；最终才能断定：该大前提结合(a)情形，不能产生“甲应该遵守承诺向乙支付1千元”的结论/个别规范；该大前提结合(b)情形，则能产生该结论/个别规范。

再次，法律逻辑学上也有观点认为，诸如“作出一个承诺”这样的事实属于“‘应当型’事实”(facts of the ought-type),它与“说出用以作出承诺的语词”这样的物理事件是不同的。申言之，荷兰学者雅普·哈赫指出，“作出一个承诺”“确立一个契约”这样的事实内在地具有一种社会性或法律性的意义，该意义乃是“说出用以作出承诺(或订立契约)的语词”的物理事件所偶然具有的，亦即，只是在特定的社会习俗(social conventions)所含相关规则的适用中，“某人说出用以作出承诺(或订立契约)的语词”的物理事件才具有了“某人作出了承诺(或订立了契约)”的意义；如果没有这样的习俗和规则，即便某人说出了同样的那些话，也并不会具有“作出承诺(或订立契约)”的意义。据此，对于“作出一个承诺”这一事实而言，它几乎完全由作出该承诺的具体事件所具有的社会性意义所构成。有鉴于此，“作出一个承诺”“订立一个契约”的事实属于内在地、固有地具备某种“行为指导意义”的“‘应当型’事实”，也可被称为“道义事实”(deonticfacts)。(26)参见[荷兰]雅普·哈赫：《法律逻辑研究》，谢耘译，中国政法大学出版社2015年版，第217-220页。基于民法常识可知，哈赫在此所说的“承诺”和“契约”显然特指有效的承诺和契约，因为无效的承诺和契约当然不具有“承诺者有义务去做所承诺之事”的意义。故此，依据哈赫的观点，“某人作出一个有效的承诺”“某人订立了一个有效契约”就属于“‘应当型’事实”，这种事实不同于“说出了用以作出承诺(或订立契约)的语词”的物理事件。结合此处的议题来说，如果“某人作出一个有效的承诺”“某人订立了一个有效契约”是一个规范三段论中的小前提，那么这个小前提描述的乃是“‘应当型’事实”，而不是物理事件。由此可见，凯尔森的观点——规范三段论中的小前提是一个陈述——实际上就把此等小前提描述的事物限定为物理事件了，这在法律逻辑学上是值得商榷的。

故此，凯尔森的观点——规范三段论中的大前提与小前提分别是规范和陈述，这与推理三段论不同——至少存在没有区分民法领域内的“Ⅰ型三段论”和“Ⅱ型三段论”的不足，他的观点对于“Ⅰ型三段论”而言可以成立，但对“Ⅱ型三段论”而言并不准确，因“Ⅱ型三段论”中的小前提兼有陈述和规范性判断的内容，所以这类规范三段论与推理三段论在构造上的共同点多于不同点。

(2) 规范命题中的谓项也可以解释为主项的性质。凯尔森认为，规范三段论中的规范命题的谓项并未表述主项的性质，这也值得推敲。

首先，以凯尔森所举的(a)“凡作出承诺者都应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1千元，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”和(b)“说谎者应该受到批评，迈耶说谎了，迈耶应该受到批评”两个三段论为例，其中的规范命题实际上都可以表述成以指令或行为为主项的命题，即(a)“有效的指令应被遵守，迈耶所作‘向舒尔茨支付1千元’的承诺构成有效指令，迈耶向舒尔茨支付1千元的承诺应被遵守”，(b)“说谎行为应该受到批评，存在迈耶说谎的行为，迈耶的说谎行为应该受到批评”。换言之，这两个三段论表明：“有效指令”具有“应被遵守”的性质，正如“说谎行为”具有“应被批评”的性质一样！说“作出(有效)承诺者应守诺、说谎者应被批评”其实与说“有效指令应被遵守、说谎行为应被批评”是等值的。

其次，关于法律行为的一般规范同时是规范命题，其中许多命题的主项是行为，谓项是作为行为的各个侧面的事项，如民法典总则编中有关法律行为的规范，就是以法律行为为主项，以法律行为的形式、效力、含义(解释)等为其谓项；(27)比如，《德国民法典》第117条第1款规定：“表意人与相对人通谋而为虚伪之意思表示者，其意思表示无效。”参见台湾大学法律学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第97页。该条的主项就是“表意人与相对人之间的合意”，其谓项则是“构成通谋虚伪表示时无效”。还如在民法典债编或合同法中，一部分规范也以债的关系(或合同)为主项，谓项则是债的关系(或合同)的形式、成立、含义(解释)、效力、终止等。(28)比如，《德国民法典》第362条规定：“向债权人履行债务之给付者，债之关系消灭。”参见前引，北京大学出版社书，第345页。该条的主项就是“债之关系”，其谓项则是“在债务人向债权人履行债务之给付时消灭”。这些作为行为各个侧面的事项当然可以解释为是主项的各种性质，由此，以这些命题为大前提的规范三段论的构造就可表述为——“如果某种表意行为具有性质x(即构成某种法律行为)，则它也具有性质y(即具有特定的形式、效力等)；X这一表意行为具有性质x；所以，X也具有性质y”。可见，这类规范三段论的构造完全可以类比推理三段论的构造。

再次，关于法律行为的许多规范命题的主项是法律主体/行为人，谓项是权利、义务和责任。以这种命题为大前提的三段论构造与推理三段论的构造也有高度类似性。申言之，凯尔森认为，推理三段论的构造是：如果一个存在物具有性质x(如“是人”)，则它也具有性质y(如“会死”)；X(如张三)这种存在物具有性质x(是人)；所以，X也具有性质y(会死)。据此，我们可以说：存在物(如张三)就是性质x、y(如“是人”“会死”)等的归属者。同样，在法律中，法律主体就是权利义务和责任的归属者！(29)学理上对此所作的典型论述，参见前引，拉伦茨书，第48-51页。那么，相关的规范三段论的构造就可以类比为：如果一个自然人(或法人)具有法律主体地位x，则它享有权利r1(或承担义务o1、责任d1)；某自然人(或某法人)S具有法律主体地位x；所以S享有权利r1(或承担o1、责任d1)。比如，基于这一三段论——如果一个私法主体具有“买卖合同中的买受人”的主体地位，则享有要求卖方转移标的物所有权的权利；张三具有“买卖合同中的买受人”的主体地位；所以张三享有要求卖方转移标的物所有权的权利——可知，特定的私法主体就是“法律主体地位x”“权利r1(或义务o1、责任d1)”等性质的归属者。可见，推理三段论的大前提旨在描述“存在物是性质x、y等的归属者”，相应地，规范三段论的大前提则旨在规定“法律主体是特定权利、义务或责任的归属者”，二者中的主项都必然具备谓项里的内容，或者说，二者中谓项里的内容必然属于主项的特质，这难道不具有高度的逻辑相似性吗？

综上，规范三段论的前提和结论中的谓项也可以解释为主项的性质，所以，规范三段论在基本构造上可以与推理三段论类比。

(二) 一般规范与个别规范二者有效性之间的推理关系辨析

凯尔森否定规范三段论之合理性的核心观点是：在此等三段论的大前提/一般规范之有效性和结论/个别规范之有效性之间，不存在推理关系，亦即，在逻辑上不能从前者推导出后者，因而规范三段论不能成立。他在论证这一观点时主要提出了两个理由：第一，与陈述的真是陈述的性质不同，规范的有效性不是规范的性质，因而一般规范与个别规范二者有效性之间的关系不能类比推理三段论中前提的真与结论的真之间的推理关系。第二，由于规范的有效性依赖于相应的意志行为，但以个别规范为其意义的意志行为并未蕴涵于以一般规范为其意义的意志行为中，所以个别规范的有效性不能蕴涵于一般规范的有效性之中，后者也就推导不出前者。以下就针对这两个理由分别予以辨析。

1. 理由一辨析

理由一的内容是：假定诸如“① 凡作出承诺者都应遵守其承诺，② 迈耶承诺向舒尔茨支付1千元，③ 迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”的规范三段论成立，那么个别规范(即③)的有效性在逻辑上必须要从一般规范(即①)的有效性和陈述(即②)的真中推导出来。这就意味着，只有个别规范的有效性隐含于一般规范的有效性时——正如个别陈述“苏格拉底会死”的真隐含于一般陈述“所有人都会死”的真之中——从一般规范的有效性推导出个别规范的有效性才可能成立。但这一推论以“陈述的真和规范的有效性之间可以类比”为前提，而这种类比并不成立。因为如前所述，真与假是陈述具有的性质，有效性不是规范的性质，只是它的存在。就像一个事实的存在不能在逻辑上由另一事实的存在推导出来一样，一个规范的存在/有效性也不能在逻辑上由另一个规范的存在/有效性推导出来。(30)参见前引③， Ch.58， §Ⅸ.

笔者认为，理由一的论证理路是：有效性不是规范的性质，而陈述的真是陈述的性质，所以，与推理三段论中个别陈述(结论)的真蕴涵于一般陈述(大前提)的真不同，规范三段论中个别规范(结论)的有效性就并未蕴涵于一般规范(大前提)的有效性，故此前者不能从后者中推导出来。但是，如前文所述，“有效(性)”是规范(即能被上级规范认可之指令)的性质，“无效”是不能被上级规范认可之指令的性质，可见，“有效”与“无效”作为指令的性质类似于真和假作为陈述的性质，进而可知，规范的有效性与陈述的真完全可以类比。据此，凯尔森通过类比“规范的有效性不同于陈述的真”来论证“个别规范的有效性不能蕴涵于一般规范的有效性”就缺乏说服力了。

2. 理由二辨析

(1) 凯尔森的论证。理由二具有两个基本前提和一个关键论据，基于这三点，可以形成其核心论点。兹分述之。

① 基本前提一：规范的有效性依赖于以该规范作为其意义的意志行为。只要有规范，就有制定规范的权威，规范离不开规范制定者的意志行为，故此，规范的有效性依赖于以该规范作为其意义的意志行为。进而可知，在规范三段论中，个别规范/结论的有效性要依赖于将该规范作为其意义的意志行为，且该行为区别于创制一般规范的意志行为。例如，“迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”这一个别规范，要依赖于迈耶自己作出以“我应该遵守承诺向舒尔茨付钱”为其意义的意志行为，它区别于以“凡作出承诺者都应遵守其承诺”之一般规范为其意义的意志行为。相比之下，陈述的真不依赖以陈述作为其意义的思维活动，故此，推理三段论中结论的真就不依赖相应的思维活动。(31)参见前引③， Ch.58， §Ⅹ.

② 基本前提二：以个别规范为其意义的意志行为并未蕴涵于以一般规范为其意义的意志行为中。凯尔森针对个别规范由法律行为创制和由司法判决创制两种情形论证了这一点，兹分述之。

首先，在个别规范是由法律行为创制的情形中，以一般规范为其意义的意志行为就是制定该一般规范的立法者的意志行为，以个别规范为其意义的意志行为就是当事人据以提出个别规范的法律行为。为何后者并未蕴涵于前者之中？以“凡作出承诺者都应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1千元，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”的规范三段论为例，制定该一般规范(大前提)的立法机关尽管决意令所有人遵守其承诺(此即以该一般规范为其意义的意志行为)，却不能决意令迈耶遵守其承诺而向舒尔茨支付1千元，因为该机关不可能预先知道未来某个时刻有个叫迈耶的人将会向一个叫舒尔茨的人承诺支付1千元(该承诺行为即以个别规范为其意义的意志行为)；亦即，一个人不能意欲去影响他对之一无所知的事物。可见，以个别规范为其意义的意志行为和以一般规范为其意义的意志行为是两种完全不同的意志行为，故此前者不可能蕴涵于后者之中。(32)参见前引③， Ch.58， §Ⅻ.在此需要说明的是，凯尔森所说的“以个别规范为其意义的意志行为”也就是据以创制个别规范的意志行为，“以一般规范为其意义的意志行为”也就是据以创制一般规范的意志行为。为了行文方便，笔者以下将这两个术语简称为“创制个别规范的意志行为”和“创制一般规范的意志行为”。

其次，在个别规范是由司法判决创制的情形中，由立法者制定的一般规范关注的是立法者不曾预见也不可能预见的未来的行为。倘若立法者提出了此等一般规范：“如果未来的一个法官确认某人实施了盗窃，他就应该判决——亦即作出个别规范——该人应被监禁”，那么，立法者并不能预见，未来的某特定时刻，法官科尔纳将会确认迈耶偷了舒尔茨的马，立法者也不可能意欲令该法官判决“迈耶应被监禁”。如果假定，在创制一般规范的立法者的意志行为之中，已经隐含了所有可能的、创制与一般规范对应的个别规范的意志行为，这一假定显然是荒唐的臆测。故此，以一般规范和法官确认的案件事实为前提、以司法判决为结论的规范三段论是无效的。(33)参见前引③， Ch.58， §.

③ 关键论据：规范三段论中个别规范的有效性并未蕴涵于一般规范的有效性之中。

首先，由于规范的有效性依赖于创制规范的意志行为，因而在规范三段论中，仅仅在创制个别规范的意志行为蕴涵于创制一般规范的意志行为中时，个别规范的有效性才能蕴涵于一般规范的有效性之中。其次，因为创制个别规范的意志行为事实上并未蕴涵于创制一般规范的意志行为中，所以个别规范的有效性就并未蕴涵于一般规范的有效性之中。据此，在规范三段论中，一般规范和相应的个别规范之间的关系不是直接关系，而是间接关系，因为二者之间存在着创制个别规范的意志行为。故此，不能通过“个别规范的有效性蕴涵于规范的有效性”这一推理规则而从一般规范的有效性中推导出个别规范的有效性。相比之下，在推理三段论中，由于陈述的真不依赖于相应的思维活动，故此，是通过“结论/个别陈述的真蕴涵于大前提/一般陈述的真”的推理即可从一般陈述的真推导出个别陈述的真。既然规范三段论并不能类比推理三段论的推理规则，三段论的推理模式就不能适用于规范领域，规范三段论也就不能成立。(34)参见前引③， Ch.58， §Ⅹ， §Ⅻ， §.

(2) 笔者的评析。

要对于上述“基本前提一”和“基本前提二”作出恰当的分析，需要以作出指令的意志行为所具之实然属性和应然属性的区分为基础。概言之，指令行为的实然属性涉及“行为是否存在、存在的话具有什么构成要素、提出了什么指令”等，而其应然属性涉及“行为追求的后果应不应该实现”，或“所作指令应不应该具有法律效力(或约束力)”。换言之，指令行为的实然属性对应于雅普·哈赫所说的作为物理事件的“说出了用以作出承诺的语词”，指令行为的应然属性对应于哈赫所说的作为“道义事实”的“作出一个(有效)承诺”。基于这两种属性的区分来分析前述“基本前提一”和“基本前提二”的内容，可以发现凯尔森在理由二的推理链条中的不足。

① 创制规范的意志行为与规范之有效性的关系：对“基本前提一”的分析。

前述“基本前提一”认为，规范的有效性依赖于创制该规范的意志行为。如在规范三段论中，个别规范/结论的有效性要依赖于创制该规范的意志行为，且该行为区别于创制一般规范的意志行为。这个简要的论证并未说明创制规范的意志行为到底是规范之有效性的必要条件还是其他条件。结合凯尔森的这一推理——如果创制个别规范的意志行为蕴涵于创制一般规范的意志行为，则个别规范的有效性蕴涵于一般规范的有效性——及其理论整体来看，创制规范的意志行为被凯尔森认定为规范有效性的充要条件，亦即，无此等意志行为，则无规范(遑论其有效性)，有此等意志行为，则有规范之有效性。据此，存在创制一般规范的意志行为，就存在一般规范的有效性；创制一般规范的意志行为如果蕴涵创制个别规范的意志行为，则一般规范的有效性就蕴涵个别规范的有效性。可见，“创制规范的意志行为是规范有效性的充要条件”这个观点是凯尔森的前述推理链条中虽未明言但昭然若揭的关键命题。

笔者不赞成这个命题。因为创制规范的意志行为仅是规范有效性的必要条件。以个别规范为例，一般规范通过私人的法律行为或法官的判决具体化为个别规范时，当然须有私法主体和法官的意志行为来使一般规范个别化，否则私法自治和法官司法就无从谈起了。(35)为了突出本文的主题，此处先分析法律行为创制的个别规范的有效性与私人主体之意志行为的关系，法官判决创制的个别规范与法官之意志行为的关系将在下文探讨。但是，私法主体的意志行为(法律行为)仅仅是个别规范有效性的一个必要条件，符合私法自治所需的强制一般规范是有效法律行为所创制之个别规范有效性的另一个必要条件，笔者对此已有专门论述，于此不赘。这里再用上一部分的分析理路略作阐述。

创制个别规范的意志行为属于作出指令的意志行为，如果指令构成个别规范，则对于作出指令的意志行为而言：一是在实然属性上，该行为当然是实际存在的，具备完整的构成要素；二是在应然属性上，该行为所作指令具有法律效力，这说明该指令作出的应然性安排乃是一般规范所作应然性安排的个别化。据此，个别规范的有效性既以“存在创制该规范的意志行为”为必要条件，更以“其所作应然性安排乃是一般规范所作应然性安排的个别化”或“获得上级规范的授权”为必要条件。据此，“基本前提一”认为创制规范的意志行为是规范有效性的充要条件，就不能成立。

② 创制个别规范的意志行为与创制一般规范的意志行为之间的关系：对“基本前提二”的分析。

前述“基本前提二”认为，创制个别规范的意志行为并未蕴涵于创制一般规范的意志行为中。这个观点的主要不足是：未能细致区分前一种意志行为的实然属性和应然属性。创制个别规范的意志行为的实然属性体现为该行为实际存在；其应然属性体现为它作出的应然性安排(或个别指令)具有法律效力并构成个别规范。换言之，个别规范必然含有“具体的行为T1应该产生具体法律后果R1(T1→R1)”的应然性安排，这是创制个别规范的意志行为之应然属性的体现，因为此等行为的应然属性就是“行为追求的后果(即R1)应有法律效力”，显然包含了“行为T1应该产生后果R1”的内涵。反观其所作应然性安排不能成为个别规范之意志行为(如劫匪命令路人交出财物的行为)，其应然属性就体现为它作出的应然性安排(或个别指令)无法律效力，不能构成个别规范。

基于这两种属性的区分，对于创制个别规范的意志行为与创制一般规范的意志行为之间的关系问题，就可以从两方面来分析。

首先，在实然属性上，创制个别规范的意志行为不能蕴涵于创制一般规范的意志行为之中，因为它们既然是不同主体各自独立实施的两个不同的意志行为，那么二者在客观存在上当然没有包含关系。在这一点上，凯尔森言之有理。

其次，从应然属性上讲，因为个别规范规定的“T1→R1”就是一般规范规定的“凡构成要件T都应该产生法律后果R(T→R)”的个别化和具体化，所以，个别规范就蕴涵于一般规范之中。再者，规范就是创制规范的意志行为作出的应然性安排。据此，一般地讲，创制个别规范之意志行为作出的应然性安排就蕴涵于创制一般规范之意志行为作出的应然性安排之中。由此可见，“基本前提二”所谓“创制个别规范的意志行为并未蕴涵于创制一般规范的意志行为中”也是片面之论，它只能证成“创制个别规范之意志行为的实然存在并未蕴涵于创制一般规范之意志行为的实然存在中”，但它并不能否认“创制个别规范的意志行为所作应然性安排蕴涵于创制一般规范的意志行为所作应然性安排之中”。

针对“基本前提二”之两个论据的分析，其一，个别规范由法律行为创制之情形下的分析。

在个别规范是由法律行为创制的情形中，以“凡作出承诺者都应遵守其承诺，迈耶承诺向舒尔茨支付1千元，迈耶应遵守承诺向舒尔茨支付1千元”的规范三段论为例，立法者在作出创制一般规范(“作出有效承诺就应遵守”)的意志行为时，确实不可能知道未来有个叫迈耶的人会作出创制个别规范(“我应该遵守承诺支付舒尔茨1千元”)的意志行为，所以，从其实然属性上说，创制个别规范的意志行为确实并未蕴涵于创制个别规范的意志行为之中。但是，从应然属性上讲，对于法律行为的要素/本质条款而言，有效法律行为所作的个别规范(T1→R1)蕴涵于创制一般规范之意志行为所作的应然性安排(T→R)之中，亦即，“迈耶应该遵守向舒尔茨所作有效承诺”的个别应然性安排蕴涵于立法行为所作之“作出有效承诺就应遵守”的一般应然性安排之中。换言之，可以构成合同要素/本质条款的个别应然性安排绝不是当事人可以随意决定的；否则，若迈耶可以随意决定，基于人类的自利及投机的本能，他极可能会设定诸如“我作出的承诺是否应该遵守需要视我作出承诺的动机能否满足而定”之类的、对自己最为有利的应然性安排！同理，若舒尔茨可以随意决定，他也很有可能会设定这样的应然性安排——即使我通过欺诈、胁迫、显失公平的方式使迈耶缔约，但只要他作出了承诺，就应该无条件遵守。显然，当事人作出的个别应然性安排若不蕴涵于创制一般规范的立法行为所作的一般应然性安排之中，迈耶和舒尔茨要么达不成任何有效交易，要么交易中会出现许多纷争，自治秩序就无从谈起了。制度经济学上非常精辟地揭示了这一点：“人的本性是，寻求自利的个人经常会满口应承，却在后来忘得一干二净，或者自食其言。我们的本能在这类投机行为中起着很重要的作用。”因此，对于人类生存和发展必不可少的人际合作就需要有一个制度框架，以抑制人们出自本能的投机取巧。(36)参见[澳]柯武刚、[德]史漫飞、[美]贝彼得：《制度经济学》，柏克、韩朝华译，商务印书馆2018年版，第122页。

其二，个别规范由司法判决创制之情形下的分析。

在个别规范是由司法判决创制的情形中，上述分析理路同样成立。以凯尔森所举的例子来说，制定诸如“如果法官确认某人实施了盗窃，他就应该判决该人应被监禁”的一般规范的立法者确实作出了创制该范为的意志行为，立法者也确实不可能知道未来有个叫科尔纳的法官会作出创制“迈耶应被监禁”之判决/个别规范的意志行为，所以，从实然属性上说，创制一般规范的立法行为确实并未包含创制具体判决的审判行为。但是，从应然属性上讲，创制具体判决的审判行为所作的应然性安排——即法官在认定法定构成要件T1存在时“应该”判决当事人承担法律制裁R1(T1→R1)——则必然蕴涵于创制一般规范的立法行为之中。故此，在“迈耶应该被监禁若干期间”的个别规范中，“盗窃数额达x应被监禁t时长”的个别应然性安排必须蕴涵于相应的一般应然性安排中，而绝不能由科尔纳自行决定。否则，若科尔纳可以自行决定的话，他可能判处迈耶无罪或监禁以外的刑罚，这岂不是构成了枉法裁判？岂不是完全推翻了罪刑法定原则？！

总之，在创制一般规范的意志行为和创制个别规范的意志行为之间的关系上，凯尔森未能细致区分后一种意志行为的实然属性和应然属性。笔者认为，创制个别规范的意志行为在实然层面上确实并未蕴涵于创制个别规范的意志行为之中，但是，在应然层面上，能够创制个别规范的意志行为所作应然性安排则蕴涵于创制一般规范的意志行为所作应然性安排之中。

③ 规范三段论中个别规范的有效性与一般规范的有效性之间的关系。由于规范是创制规范之意志行为的核心要素，故此，关于创制个别规范之意志行为与创制一般规范之意志行为的关系问题的分析思路和理由，完全可以适用于对个别规范之有效性与一般规范之有效性的关系的分析上。

基于前述思路和理由可知，指令/规范也具有实然属性和应然属性，其实然属性涉及“某个指令/规范是否存在”，其应然属性涉及“某个指令应不应该构成规范/规范应该是有效的而不应是无效的”。从这个角度入手，可以认定：一是从实然属性上讲，指令是否存在，取决于否存在作出指令的意志行为；二是从应然属性上讲，个别指令应不应该构成个别规范，则取决于该指令作出的应然性安排是否得到上级规范的授权。基于这两种属性的区分来讲，由于创制个别规范的意志行为的实然属性并未蕴涵于创制个别规范的意志行为之中，所以个别指令/个别规范的实然属性也并未蕴涵于一般规范的有效性之中，换言之，一般规范不能决定“客观上是否存在个别指令/个别规范”。据此，个别指令/个别规范的有效性与一般规范的有效性之间的关系就是仅涉及个别指令/个别规范之应然属性的问题，亦即，只有在个别指令/个别规范已经实然存在的基础上，才谈得上其有效性问题。

前已述及，“个别规范的规定(T1→R1)蕴涵于一般规范的规定(T→R)之中”，据此，既然个别规范与一般规范之间是个别与一般的关系，而后者又是有效的，则基于“个别包含于一般之中”的逻辑规则，个别规范的有效性也蕴涵于一般规范的有效性之中。

(三) 两种三段论中大前提与结论二者之妥当性的先后关系辨析

凯尔森认为，一般陈述“所有人都会死”的真并非在时间上先于个别规范“苏格拉底会死”的真，因为后者蕴涵于前者中——如果一般陈述为真，个别陈述必定已经为真。但是一般规范的有效性在时间上先于一般规范的有效性。因为规范仅在由相应的意志行为提出时才有效，而据以提出一般规范的意志行为在时间上先于据以提出个别规范的意志行为。总之，一般规范的有效性先于个别规范的有效性，但推理三段论中大前提的真和结论的真在时间上则无先后关系，这是规范三段论不能类比推理三段论的推理规则的又一原因。(37)参见前引③， Ch.58， §ⅩⅦ.

笔者在前文已经论证了在推理三段论中，“大前提的真不会早于结论的真”固然是现实中有些三段论推理的写照，但绝不是对所有的推理三段论都成立。比如，爱因斯坦是首先提出“经过太阳附近的光线会发生弯曲”的假说(大前提)并认定其为真，然后为了验证该假说，才结合“1919年5月29日发生日全食时被太阳挡住的毕星团恒星的光线会经过太阳附近”这一精心确认的自然事实(小前提)，继而提出了“该次日全食发生时毕星团恒星的光线经过太阳附近时会发生弯曲(从而相关恒星能被观测到)”的预测(结论)，而不是同时提出该假说和预测的。(38)对于这个观测的简介，参见前引④，柯匹、科恩书，第602页；[英]萨米尔·奥卡沙：《科学哲学》，韩广忠译，译林出版社2013年版，第14页。既然该假说(大前提)提出在先，而预测(结论)提出在后，且二者都为真，那么当然是大前提的真早于结论的真而成立了，换言之，在假说(一般陈述)作出之后预测(个别陈述)作出之前，就不存在预测(个别陈述)的真，故此，凯尔森所谓“如果一般陈述为真则个别陈述必定已经为真”在此并不成立！总之，在有些推理三段论中，特别是在自然科学据以发现新真理的科学推理中，大前提(假说)的提出及它的真要早于结论(预测)的提出及它的真。这样，规范三段论中，大前提/一般规范的有效性要早于结论/个别规范的有效性就与相关的推理三段论具有可比性。

五、 结 论

凯尔森主要运用类比论证的方法，通过类比规范三段论和推理三段论在三个主要方面的不同，来证成命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域，亦即规范三段论不成立。但这三个方面的论证都缺乏足够的说服力。既然凯尔森提出的三个主要理由都缺乏足够的说服力，那么他就未能证成“命题逻辑中的三段论规则不适用于规范领域”。依据他的类比推理的思路，笔者论证了两种三段论在以上三个方面中都具有可类比性，相较之下，“命题逻辑中的三段论规则适用于规范领域”以及“规范三段论具有合理性”这两个观点就得到了更有力的证明，更值得我们赞成。