商个人营商环境的优化：被忽视的中国问题及其破解

张 梁，冯 果

（武汉大学 法学院，湖北 武汉430072）

2018年以来，国家大政方针持续聚焦营商环境优化，有关部门迅速跟进落实改革举措。世界银行发布的《2019 年营商环境报告》以北京和上海为样本对我国进行了评估，我国营商环境排名跃居第46位。但是，样本之外，我国其他地区的营商环境依然存在较大提升空间，积蓄的改革热情需要依靠法治化的逻辑与途径来释放，营商环境的优化需要具有稳定性、通用性的制度规则作为保障。商法作为调整商事关系的法律总和，承载着商主体与商行为的法律规范，[1](p1-5)是法治化营商环境塑造的中流砥柱，其中商主体法律制度是制度基石，不受重视的商个人制度则是营商环境优化中亟待弥补的一环。

一、被忽视的商个人营商环境优化

营商环境作为一个围绕商业领域展开，涵盖市场化与政府治理的综合性话题，自2018年以来逐渐引起关注，世界银行发布的《2019年营商环境报告》更是将其推至高峰。在政策持续关注营商环境优化的同时，理论界也进行了相关研究。然而，现有营商环境语境以企业为主导，忽视了商个人营商环境优化问题。

（一）世行报告：以企业为主导的营商环境语境。

世界银行发布的《2019 年营商环境报告》是近年营商环境广受关注的直接原因，从媒体引用和下载次数足见其巨大的影响力，被认为具有相当的权威性。①关于世界银行《2019年营商环境报告》影响力和权威性的论述，参见罗培新：《世界银行营商环境评估方法论：以“开办企业”指标为视角》，载《东方法学》2018年第6期；王艳梅、祝雅柠：《论董事违反信义义务赔偿责任范围的界定——以世界银行〈营商环境报告〉“董事责任程度”为切入点》，载《北方法学》2019年第2期；何鼎鼎：《优化营商环境，中国永不止步》，载《人民日报》2018年11月07日09版。然而，反观世界银行营商环境评估标准体系，不难发现其评估机制以企业为主要导向。首先，世界银行在《2019年营商环境报告》中开宗明义地指出其关注重点在于最大的经济商业城市内的中小型国内企业，[2](p20)其评价标准中，开办企业、保护少数投资者、纳税、办理破产①尽管我国在深圳等地开展了个人破产的试点工作，但整体上我国破产制度仍以《企业破产法》为核心，仅针对企业法人。这四项指标的衡量内容直接与公司制企业挂钩。至于其他指标，由于《2019 营商环境报告》采用的方法是与法律从业者或其他定期从事相关交易的专业人士合作从而进行指标评估，而我国的商个人成本敏感性突出，在其设立和运营过程中往往不会聘请专业人士，这也使得从整体而言，世界银行的报告缺乏对于商个人的针对性。

表1《营商环境报告》的衡量内容——商业监管的11个领域

（二）世行报告的中国影响。

商个人营商环境优化是营商环境优化的应有之义，世界银行报告考虑的核心是全球经济体数据的可比性，[2](p22)旨在反映国际间的营商环境竞争问题，其评估体系围绕中小企业展开并无问题。但是，这种以企业为导向的营商环境语境客观上将我国营商环境优化聚焦于国际竞争视野，忽视了商个人的营商环境问题。在营商环境优化力度最大的地区——北京与上海，无论是北京出台的“9+N”系列政策措施、《北京市进一步优化营商环境行动计划（2018年—2020年）》，还是上海发布的《着力优化营商环境加快构建开放型经济新体制行动方案》，其改革措施都明显受到了世界银行营商环境评估机制的影响，均以对标世界银行营商环境指标为目标，以接轨国际最优水平为导向。理论研究呈现出以世界银行营商环境评估报告为对象的趋势，②截至2020年12月，中国知网收录发表在学术期刊上以世界银行营商环境报告为研究对象的论文共计42篇，其中2018年以前发表的仅有9篇，其余33篇均为2018年后发表。在为数不多的涉及我国营商环境评估机制构建的研究中，也没有突破以企业为导向的营商环境语境限制。③我国营商环境评估机制的研究较为有限，且这些研究提出的评估机制也未足够重视商个人。参见贵斌威：《营商环境评估：基本方法与中国实践》，载《经济研究导刊》2019年第18期；朱健齐、陈怡忻：《我国营商环境评估量化研究——从以世界银行营商环境指标为主的国际指标谈起》，载《经济视角》2019年第3期；张志铭、王美舒：《中国语境下的营商环境评估》，载《中国应用法学》2018年第5期等。不可否认，这些改革实践与理论研究为我国营商环境的优化做出了巨大贡献，但我们在放眼国际视野的同时也应该保持对于中国问题的关注，着力于有中国特色的良好营商环境构建。

二、本土化的商个人制度问题

法治是最好的营商环境，营商环境优化的本质是法治化，[3]公平高效的商事制度是营商环境优化法律表达的重要内容。无论是从经济环境还是规范层面而言，商个人都并非中国特有，然而我国商个人制度具有本土化特征，带有明显的转型色彩；组成商个人体系的具体制度基于不同原因产生，是特定历史条件下的产物，制度本身呈现出碎片化的特征，在历史演进中缺乏明确的制度理念予以引导。

（一）特定转型目标下的制度失序。

从广义的制度构成来看，我国现行的商个人体系包含个体工农商户、农村土地承包经营户与个人独资企业三类，但这三类主体是否属于商个人则存在着或多或少的争议。对于农村土地承包经营户，满足商主体要件的才可能属于商个人，否则为民事主体；[4](p48-49)对于个体工商户，有学者认为只有自然人单独经营的才属于商个人，家庭共同经营的属于商合伙；而对于个人独资企业，有学者认为其不属于商个人。①例如，有学者认为个人独资企业属于典型的商个人，而由家庭共同经营的个体工商户应当属于商合伙；另有学者主张个人独资企业应当属于商事组织，而家庭户也应视为单一主体，故而由家庭共同经营的个体工商户也应属于商个人。参见施天涛：《商人概念的继受与商主体的二元结构》，载《政法论坛》2018年第3期；李建伟：《民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达》，载《政法论坛》2018年第6期。从理论上看，商个人制度“四分五裂”。

这种理论上的“分裂”可从制度中找到一些答案。我国商个人制度是意识形态与现实经济压力相妥协的产物，[5](p109-111)农村土地承包经营户产生的直接原因是解决温饱问题，回应自发的土地改革实践。[6](p59)同时，农村土地承包经营制度与我国土地政策挂钩，其本质上是土地生产力与生产关系的变革，在助力农村经济发展的同时还肩负着农村社会保障和社会稳定的作用，[7](p91)其制度产生并非基于商事考量，因此农村土地承包经营户并非天然就能成为商个人。但从商法层面分析，符合商主体要件的农村土地承包经营户与个体工商户的性质并无二致。此外，个体工商户与个人独资企业两者的制度设计虽都出于商事之考量，但是两者产生的环境各有不同——个体工商户的产生以改革开放之初解决城镇失业待业人员就业问题为直接动因，[8](p101)而个人独资企业则发迹于改革中期，是作为私营经济的补充而出现的。因此两者制度设计虽然在客观上相似，但在设计中没有主观上的衔接。

商个人概念本就是大陆法系的“舶来品”，缺乏个人“自由营业权”作为制度统一的逻辑支撑，我国的商个人体系只能是对“头痛医头、脚痛医脚”的碎片化制度的整合，体现出转型特定目的下的制度失序——制度之间既有重叠又有留白。

（二）制度失序下区分标准的模糊。

商个人制度失序表现有二——制度重叠与制度留白，前者集中表现为个体工商户与个人独资企业的区分标准模糊，后者则为小商贩及新兴商个人主体难以被现阶段制度所接纳。理论界对于制度留白问题的研究已经比较成熟，并在以“自由营业权”为核心的破解办法上具有共识，②在商个人的相关研究中，诸多学者都主张通过肯定自由营业权来解决小商贩的合法性问题，例如李建伟：《从小商贩的合法化途径看我国商个人体系的建构》，载《中国政法大学学报》2009年第6期；任尔昕、郭瑶：《我国商个人形态及其立法的思考》，载《甘肃政法学院学报》2009年第6期等。本文重点阐述制度重叠下的问题及其破解。

现行制度中，个人独资企业和个体工商户在组织规范程度上的差异并不突出。在理论界最为诟病的雇工问题上，1988 年颁布的《私营企业暂行条例》第2条规定“本条例所称私营企业是指企业资产属于私人所有、雇工八人以上的营利性的经济组织”。虽然“八人”的标准未尽合理，但标准是明确的；随后颁布的《个体工商户条例》和《个人独资企业法》都未再对雇工人数做出规定，直到2018年《私营企业暂行条例》废止，雇工人数作为区分个体工商户与个人独资企业的标准彻底淡出。除此之外，对比两者的制度，不难发现法律并没有对个人独资企业提出更多的组织结构上的要求，相反，单一的自然人投资主体、非法人性、所有与经营的高度一体化、投资者（经营者）的无限责任都是两者之间重要的共同特性，因此有许多学者认为现行制度下两者差异只在“度”上，未达到“质”的层面。[9](p118)[10](p7-8)相反，个体工商户与个人独资企业的区别似乎更多地体现在商事权利上，例如个人独资企业可以以企业名义作为公司股东，同时可以享受政策对于中小企业的优惠。

三、制度失序的破解：商个人制度理念的统一

要整合失序的制度，构建一个完整协调的商个人体系，必须首先统一理念。我国商个人的制度理念应当回归民生关切，并在此基础上以商事权利义务的平衡为基本原则。

（一）制度定位：商个人制度应回归民生关切。

我国民商事立法深受大陆法系影响，在其典型代表德国与日本，相关立法呈现出对小规模营业者的关切，尽管这种倾向在域外未以“民生”之名冠之。在1988 年德国《商法典》修改前的很长一段时期内，小商人制度是商个人的核心，其规定小商人从事基本商事营业，有限适用商法典和商事法律规范，经营活动不需要一套完整的商事机构。[11](p19)由于小商人制度未涵盖所有相关从业者，而只包含从事基本商行为的部分，出于统一小规模营业者立法的考量，修法后才由自由登记商人制度取而代之，[12](p366)但其制度关切并未改变，只是在立法技术上进行了处理。日本对于小规模营业者也有倾斜性保护措施，例如为了防止大规模商业组织体侵蚀中小零售业，日本就曾颁布《关于调整大规模零售业活动的法律》（即《大店法》），规定超过一定面积的商店必须在指定时间关门，全年必须休息满指定时间，以给小规模营业者生存空间。[13](p6)后来，该法被《大店立地法》取而代之，其对小规模营业者的保护由直接对大规模营业者的经济规制转变为从环境保护等社会责任方面的间接规制。①参见日本经济产业省商务情报政策局流通政策课：《大店立地法解说》，平成19年5月，第42-48页。

“民之为道也，有恒产者有恒心，无恒产者无恒心。”十九大报告指出“就业是最大的民生”。个体工商户制度与农村土地承包经营制度的出发点虽各有不同，但其直接动因均包含着对民生的关切。事实上，一些现实原因使得商个人制度在我国承载了更为丰富的使命内涵。一方面，人口基数大是我国长期以来的基本国情，尽管就业总体形势良好，但是宏观经济面对的就业压力依然巨大，作为非正规就业方式的个体经济担负起了弥补正规行业就业机会不足的使命。[14](p106)同时，相较于其他发达经济体在技能素质上的差距也使得个体经济成为就业的兜底选择。据统计，截至2019 年末，我国现有市场主体共计约12339.5 万户，其中个体工商户约8261万户，占总体近67%。②数据来自国家市场监督管理总局发布的《2019 年全国市场主体发展基本情况》，详见http://www.samr.gov.cn/zhghs/tjsj/202003/t20200305_312509.html。另一方面，依托网络科技和电商平台，平台经济已成为我国重要的经济力量，它们共同推动了传统商个人的转型，还催生了个人网店、微商、网络直播号主等新型独立商个人的不断涌现，[15](p20-21)形成了商个人发展的中国路径。这使得作为个体经济制度载体的商个人制度在承载经济目的的同时，还肩负起了民生使命。

然而，我国现阶段的商个人制度既没有突出民生关切，也没有将其作为统御商个人体系的制度定位——在私权层面，个人自由营业权仍未被法律予以明确，这导致小商贩与执法者的关系在很多地区仍十分紧张；在公权层面，“异化”的行政促成式登记模式下仍然需要通过登记手段赋予商主体资格。[16](p147)我国的商个人制度应当以民生为基本关切，即以小规模营业者的基本生存与发展为核心，这既是对于“商个人”作为舶来品的溯源回归，也是对本土化问题的现实回应。

（二）基本原则：回应民生关切的商事权利义务平衡。

随着个人本位国家向社会本位国家的转型，国家开始频繁参与各种经济活动，罗马法上的公法、私法两分体系出现了相互融合的趋势。作为与经济活动密切相关的商法，最先受到了影响，即这种融合使得商事法律关系在利益调整中既包含了交易自由等私法益，也包含了维护交易安全等体现社会管理功能的公法益，两者表现在制度规范上即为商事权利与义务。

现阶段我国的商个人制度缺乏明确的制度定位，制度下权利与义务看似平衡，但对于不同特质的主体而言，并非如此。对于小规模营业、经营不成熟的商主体而言，其特质决定了他们成本敏感的偏好，其通常十分关注市场准入与主体资格维护的成本，即使这种成本能够带给他们十分丰富的商事权利。尤其是在商主体法定原则下，“霍布斯选择”效应十分突出，具有这种特质的主体往往“没得选”，这也是一直以来小商贩与执法者的矛盾没有得到彻底化解的原因。而对于商个人，尤其是个体工商户中发展情况好，形成了规模经营，以个体工商户之名行个人独资企业之实者，制度上又不曾对其附加适当的义务，仍以个体工商户待之，使得不同商个人之间的制度区分形同虚设，存在制度套利的风险，也不利于交易安全。为此，在设计商个人制度时，对于具有前者特质的主体，其核心是肯定个人自由营业的基本权利，并以此为基础着重考虑在商事登记、商业账簿设置与商事会计等方面减轻其义务，同时，可以参考域外立法例限制其部分商事权利，并给予其适当的保护，①德国《商法典》规定，未经登记的自由登记商人在不受主体法特殊规定的同时不享有相应的商事权利。如德国《商法典》第48条规定，经理权仅能由从事商业经营的所有人或者其法定代理人授予，而未经登记的小规模营业者就不能授予经理权。日本《大店立地法》中则通过对大规模零售商课以社会责任以保护小规模营业者。实现一种符合其特质期待的低位商事权利义务平衡，这是商个人制度的民生关切所在。而对于利益偏好更明显、客观营业成熟的部分主体，则应当有序引导其进入与之相适应的主体制度，在赋予其相应的商事权利的同时课以适当的义务，达到一种高位的商事权利义务平衡，从而在整体上实现鼓励交易与交易安全的平衡。

四、标准模糊的破解：确立“组织规范性”在商个人判断中的主导地位

标准模糊的问题需要通过明确商个人的判断标准来破解。一般认为，商个人具有四点特性：投资主体的单一性、投资人承担责任的无限性、所有权与经营权的集中性、以个人（户）的名义经营，不具有组织规范性。[17](p89)事实上，这四项特性在逻辑上相互联系，投资主体的单一性与组织规范性的欠缺从正反两方面对商个人进行了界定，无限责任与“两权”集中则是这两种特性在外部责任承担与内部治理架构上的表现。对于上述特性做进一步分析，可以发现其中隐藏着两种不同的判断逻辑，其一是与“多人”相对的“个人”，集中体现在投资主体层面；另一个是与“组织”相对的“个人”，集中体现在主体自身结构上，而这两种判断逻辑都包含了相同的两个要素，但是偏重不同。在第一种判断逻辑下，强调投资主体的“一元性”，认为个人独资企业与个体工商户都属于商个人范畴，这种逻辑下，对“个人”的理解甚至扩张到了“家庭”，同样具有投资主体“一元性”的一人公司则因其组织规范性过强而被排除在外，[18](p31-32)可见其逻辑以投资主体的“一元性”为主导，以是否具有组织规范性为补充。第二种逻辑则更加强调组织规范性在判断中的作用，认为即使对于具有投资主体“一元性”的个人独资企业，也不应纳入商个人的范畴。[17](p89)

投资主体“一元性”这一判断标准简单而明确，但是其无法解决现实中存在的问题，同时，随着商主体“两分法”理论的提出，商个人判断的组织规范性标准成为破解商个人判断标准模糊问题的关键。

（一）以“组织规范性”为主导：现实与理论之需。

首先，投资者“一元性”标准不能解决个体工商户的异质化问题，只能由“组织规范性”标准来解决。个体工商户的出现是为了解决经济转型中的下岗职工安置问题，激发个体经济活力，因此在制度产生的一段时期内符合典型商个人特征的小商贩成为最初个体工商户的核心群体，并且群体层次扁平化、同质化。[19](p107-117)到2000 年前后，第一、二产业个体工商户数量的逐步增多冲击了原先高度集中于第三产业的结构分布，个体工商户内多元化、多层次的趋势开始凸显。[20](p152-160)随着市场经济改革的深入，在利益诱导下，部分小商贩发生转化，在组织结构上突破了个体工商户的限制。②例如，在吴某等诉肖某股权转让协议纠纷案中，肖某经营的大桥砂场领取个体工商户牌照，但却转让了部分经营份额，实际构成个人合伙。参见陶恒河：《个体工商户转让部分经营份额后构成个人合伙》，载《人民司法》2014年第14期。同时，部分个体工商户一人多户，以“XX 路店”的形式开设分支机构，而从组织形态序列上看，高一级的个人独资企业才明确被法律允许设立分支机构。此外，部分个体工商户具有较强的组织分工，也具有较大规模，名义上为个体工商户，实质与个人独资企业并无二致。①例如，在合川区好又来饼屋（个体工商户）与姚某劳动争议上诉案中，好又来饼屋设置有店长、销售经理、店长助理、储备助理等职务，并且安排有相应的分工与管理关系，详见（2018）渝01民终555号。现行制度无法体现出组织规范性的具体内涵，导致相邻主体之间形异实同，这只能通过进一步明确“组织规范性”标准来解决。

其次，商主体“三分法”到“两分法”的理论变迁更加突出了“组织规范性”的必要性。我国民商合一的立法体例为商事单行法的存在与发展提供了巨大空间，事实上，长期以来我国民事主体类型结构与商主体类型结构并不匹配。1986 年《民法通则》将民事主体分为自然人与法人两类，但随着各类企业法的出现，理论界逐步将商主体分为商个人、商合伙、商法人三类。[18](p30-34)“三分法”类别划分的核心问题在于商合伙是一个封闭概念，这使得其在与商个人与商法人的逻辑衔接上出现了留白，典型如个人独资企业、外商独资企业这类不具有法人资格的独资企业很难在这种“三分法”模式中找到归属。同时，这种不周延性也使得在新型主体出现时理论难以应对。因此，有学者提出了仅以是否具备规范的组织形态为标准，对商主体进行个人与组织的划分。[21](p41)尽管部分学者提出了商个人、非法人经济组织和商法人的三类划分，但其核心实质上还是在于商个人与商事组织的划分，只是将商事组织中的商法人又单独提出，本质上还是“两分法”。[22](p31-32)这种“两分法”分类标准唯一化且具实质意义，解决了个人独资企业等独资企业在“三分法”下的尴尬境地，实现了分类上的逻辑自洽；其次，这种体系具有开放性、包容性，能容纳不断涌现的新商主体类型。[17](p90)同时，有部分《商法通则》（建议稿）也在划分商主体时采用了商个人与商事组织的“两分法”。②《商法通则》（建议稿）详见王保树主编：《商事法论集》（第20 卷），法律出版社2012 年版，第2 页以下。

（二）“组织规范性”标准的核心：人力要素。

通过人力资源要素来区分组织体性质的做法并不陌生，《私营企业暂行条例》曾采用这种方法来区分个体经济与私营经济，认为雇工8人以下的为个体工商户，8 人（含）以上的则为个人独资企业。彼时理论界认为这里的“8 人”来自马克思在《资本论》中阐释“剩余价值率和剩余价值量”时的表述，[23](p341-342)而后随着经济领域意识形态的发展和实践中产生的问题，有学者对这种以雇工人数来划分个人与企业的方法进行了批判。[24](p29-30)[25](p18-19)马克思的理论立足于对剩余价值的剖析与观察，但其阐述的剩余价值与劳工数量的关系已经敏锐地洞察到了人力输入对组织形态的影响。随着生产要素样态的发展，商事组织中与其成员的关系已经由劳动力的输入转变成涵盖劳动力与智力的人力输入，对于人力要素在商事组织形成中的作用，现代企业理论有着进一步的阐释。

关于企业的性质，科斯从起源、意义与影响三个层面做出了卓有成效的研究，认为是交易费用导致了一些经济活动发生在市场，由合同执行，而另一些经济活动发生在企业内部，通过指令完成，[26](p388-400)但是这一理论并没有从企业自身结构解释什么是企业。威廉姆森对交易费用的进一步研究指出：选择利用企业而非市场机制的交易是那些费用高昂的交易，即涉及专用性投资（Specific investment）交易期间长、内容不确定以及需要参与者合作的交易。[27](p234)资产对企业的专用性使得它对于企业的价值很难被市场直接反映，对于这种资产的流转会直接造成企业价值的流失，因此其必须固定于企业内部。雇佣关系是最重要的专用性资产，一方面因为其承载了培育人才的沉没成本；另一方面由于其掌握的技能有专用性和人力资本市场估价的特殊成本，理性的雇员也希望与企业维持长期的关系。同时，在合同不完全的情况下，物质资本所有权是权利的基础，对物质资产所有权的拥有将导致对人力资本所有者的控制，[28](p121-125)如此一个业主与雇员绑定的组织体就出现了。

从经济学角度讲，只要出现长期稳定的雇佣关系，作为组织的企业就出现了，如此而言，商个人的划分似乎应该以是否存在固定劳动关系的雇工作为标准。但是，随着生产分工的细化，个体从事的工作越发简单，这就使得这种人力资本的专用性大大降低，尤其在较为基础的行业与领域，而这恰恰就是商个人与商事组织划分的关键区域。但是，随着生产规模的扩大，人力资本的专用性转移到了出现管理层的企业当中，此时管理者的出现针对的是不同的劳动者个体，其管理能力基于对不同劳动者的个性化认识，这种人力资源的资产专用性得到了保留，尤其是在人合性更强的商事组织形态底端。因此，在经济分析层面，一旦出现管理的分层，业主与雇员的关系就由个人与多人之间的合同关系转化为组织样态。与此同时，代理问题开始出现，这使得这一经济组织样态在法律上也具有了特殊意义——法律需要进一步考虑代理问题的限制以及第三人利益保护的问题。因此，无论是在法律层面还是经济层面，中间管理层的出现都是划分商个人与商事组织的一个具有实质意义的标准。

如何将这一标准实现？这是一个立法技术问题，笔者认为可以考虑回归本源，通过规定雇工人数的方式来实现，尽管由于之前“七上八下”的划分规则使得学界对于这种划分方式有些投鼠忌器，但这种做法具有合理性。一方面，当一对多的关系发展到一定程度时会超出主体能力范畴，出于效率的考虑必然会出现管理的分层；另一方面，由于商法的社会功能，人数问题确实在很多法律条文上都成为区分性质的一个重要标准，例如同为商主体法的《公司法》，其中就明确规定有限责任公司股东为2人以上50人以下。