中国—东盟自由贸易区仲裁争端解决机制探析

魏伯楠

[摘  要]在中国—东盟自由贸易区成立之后，双方贸易往来频繁，同时产生的争端也在持续增加，需要完善法律机制来推动市场贸易的稳步进行。《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》的签署为双方贸易往来提供了法律上的保护，有效促进了双方在经贸领域的合作。仲裁是《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》所明确的最重要、最正式的争端解决方式，将在解决贸易争端中发挥关键作用。

[关键词]中国—东盟自由贸易区;贸易争端;争端解决机制;仲裁

[中图分类号]D09  [文献标识码]A  [文章编号]1672-2426（2020）08-0031-04

一、引言

中国与东盟于2004年11月签订了《中国—东盟全面经济合作框架协议争端解决机制协议》（以下简称《争端解决机制协议》）以解决自贸区框架内发生的经贸争端，协议共包含18个条款和1个附件。仲裁是其中确立的最重要的争端解决方式。协议的签署使《中国—东盟全面经济合作框架协议》可以更好地贯彻和执行，使双方在经贸领域的合作更加制度化、系统化。中国与签订协议的东盟国家在产品贸易、服务贸易或者食品贸易等众多领域所产生的争端，都可以通过援引其中的条文得到更好地解决，由此可见协议所涵盖的问题领域之广泛，包含条文之全面。仲裁机制为双方经贸往来稳定化、制度化提供了相应的法律保障，彰显了区域法律一体化的实践成果。但是仲裁机制在实际运用上远低于人们的心理预期。尽管协议中的条文对于仲裁等争端解决机制的规定较为详尽，但由于不同国家、地区在经济、文化、习俗等方面都存在着较大的差异，使得仲裁等多种争端解决机制并没有在实际中起到应有的作用。中国与东盟各国之间经贸纠纷频繁发生，通常为了解决争端，争端各方主要是采取协商、调解或第三方介入斡旋的方式，并不倾向使用协议中所明确的提请仲裁或司法诉讼等争端解决方式。据统计，截至2019年中国已设立商事仲裁机构255家，受理案件数量较多，仲裁机制使用比较普及。但是东盟国家的仲裁机构设立的情况普遍糟糕，缅甸目前还没有设立仲裁机构[1]。仲裁机构设立不足，当事人不愿诉诸法律程序，导致争端解决机制中的仲裁机制没有发挥应有的作用[2]。

二、中国—东盟自由贸易区仲裁机制存在的问题

1.中国—东盟自由贸易区（CAFTA，为行文方便，以下皆使用英文简称）争端解决机制的管辖缺陷及适用竞合问题。CAFTA争端解决机制具有一种排他性的管辖问题，同时还与世界贸易组织（WTO，为行文方便，以下皆使用英文简称）争端解决机制的选择适用存在着竞合现象。根据《争端解决机制协议》第二条第六款的规定，当争端发生的时候，当事方有权通过协商来决定使用CAFTA或其他的争端解决机制。一旦做出选择，将排除使用其他争端解决机制的权利，即管辖的排他性。此外，中国与签订协议的东盟国家都属于WTO成员方，相互之间若发生经贸纠纷，不仅可以根据CAFTA争端解决机制提请仲裁解决争端，还可以适用WTO的争端解决机制，因此这里的机制适用问题上存在着竞合现象，当经贸纠纷发生时，在解决争端程序的第一步就会产生选择性难题，不仅会影响仲裁效率，有时更会引发不合理、不公正的仲裁裁决。例如，当两个国家发生了包括食品贸易在内的经贸纠纷，在选择争端解决机制的阶段双方协商未果，未能达成统一意见时，若争端一方为了追求自己的利益先行通过申诉程序选择了其中一种机制来解决争端，根据排他性管辖原则，另一争端方将失去选择权利，被动地接受适用的争端解决机制。基于此种选择而进行仲裁将会从源头起失去仲裁机制应有的公正，最终的裁决可能会对首先选择争端解决机制的一方更加有利。

2.仲裁庭成员回避制度不完善。仲裁的核心要素是公平客观，但《争端解决机制协议》在条文上对仲裁庭成员回避制度规定的还不够完善，只是要求仲裁庭主席必须严格遵循回避制度，不能具有任一争端方国家的国籍，不能在争端方国家中有长期居住权，不得被争端一方国家所雇佣或在其国家工作，对于其他的仲裁员却无此类似的规定。普通仲裁员缺乏相应的回避制度，在仲裁的过程中普通仲裁员或出现“徇私”现象。所以，当仲裁员具有任一争端方国家的国籍，或在该国家长期居住、工作，通过仲裁作出的裁决就会受到质疑，继而影响整个仲裁争端解决机制的公信力。

3.仲裁裁决的程序存在缺陷。《争端解决机制协议》第八条第五款对仲裁裁决作出了规定：仲裁庭应基于一致作出裁决;若是仲裁庭意见不能完全统一，作出裁决就需要根据多数意见。其中存在一定的缺陷，因为在仲裁程序的实际运用当中，也许会有仲裁庭意见不能统一或不能产生大多数意见从而使得裁决无法作出的情况出现。《争端解决机制协议》的第七条对组成仲裁庭成员的数量作了规定。标准程序下，仲裁庭應由三名成员组成，但条文允许有例外发生。因此，如果发生争端的当事方之间有特殊的规定，仲裁庭成员的人数也可以超过三人，出现成员数量为偶数的情况，此种情况下，仲裁庭或难以产生多数意见，裁决将无法作出。通常情况下，需要使用仲裁程序来解决的争端都是一些复杂、疑难的争端，当事方难以通过其他非仲裁手段将其解决。越是复杂的争端，仲裁的过程中越难形成一致或多数意见，每一个仲裁员在仲裁的过程中都会提出自己的观点，意见难以统一。因此，当仲裁过程中难以达成一致意见或形成多数意见时，可以参考国际仲裁实践中的成熟经验，根据仲裁主席的意见作出仲裁裁决。

根据《争端解决机制协议》第八条第四款的规定，仲裁的裁决具有终局性，即“一裁终局”。对于裁决为“一裁终局”的这一规定，有些学者有不同的意见。理由如下：仲裁庭是临时组成，仲裁员在仲裁过程中有时会出现主观倾向性导致裁决结果不公正。因此建议对仲裁裁决进行复核，对申请复核程序的当事方给出的理由、原因进行审理检查以保证仲裁裁决的公正性。

4.仲裁裁决的执行及监督存在弊端。《争端解决机制协议》第十二条、第十三条对裁决的执行以及监督方式做出了相应的规定。CAFTA争端解决机制中裁决的执行力度不如WTO争端解决机制那样大，应该参考WTO争端解决机制的成熟经验，实时监督裁决的执行情况。然而其中最大的问题是：没有常设机构，由谁来行使监督权？《争端解决机制协议》规定由原仲裁庭对仲裁裁决的执行过程进行监督并不合理，在实际运用中也存在着众多不便和效率低下等问题。因为CAFTA并没有建立正式的机构组织来调解争端，仲裁庭是由争端方各自指定的仲裁员临时组成。如果按照《争端解决机制协议》第十二条第二款与第十三条第三款的规定，对于裁决的执行发生的争议需要原仲裁庭在30天或60天内对其争议作出决定或者提出意见。这在仲裁程序的实际运用中是很难实现的，因为仲裁庭成员由争端各方来指定，可能来自完全不同的几个国家，在裁决作出后，原仲裁庭就会解散，在短时间内难以将原仲裁庭重新组成，更何况在限定期限内对情况复杂的裁决争议作出正确的决定。纵观世界上任何其他的争端解决机制，也很难找出像CAFTA争端解决机制这样的规定，由作出仲裁裁决的原仲裁庭来监督裁决的执行[3]。另外，仲裁裁决执行的手段缺乏强制性、有效性。尽管原仲裁庭对裁决的执行可以行使监督权，但却没有条文规定原仲裁庭可以采取任何强制的手段来保证仲裁裁决的执行，原仲裁庭只能提交报告，记录裁决执行过程中发生的争议。如果败诉方坚持拒不执行裁决，仲裁庭也无能为力，因而可能会产生更多的争议，问题得不到实际的解决。

三、中国—东盟自由贸易区仲裁机制的完善

1.明确CAFTA争端解决机制的适用标准。针对CAFTA争端解决机制与WTO争端解决机制在使用上的竞合问题。笔者认为CAFTA争端解决机制是针对CAFTA的实际情况制定出来的，在解决地区经贸纠纷上更加“接地气”，与该地区的市场情况契合度更高。因此，即使其机制还不够成熟，也应该在争端发生时鼓励、提倡率先适用CAFTA的机制，将机制真正运用到实际中并不断完善，有助于更好保护CAFTA的市场稳定。在法律条文的内容中加入强制性条款，明确CAFTA争端解决机制的适用标准以及适用条件，改变实际解决争端过程中适用标准模糊的问题。

2.优化仲裁庭设立机制。鉴于在仲裁庭设立过程中，仲裁员可能出现的“徇私”现象或其他影响仲裁程序公正的情况，《争端解决机制协议》对于仲裁庭设立的规定，在中国与东盟没有成立正式的争端解决组织机构的情况下，由争端当事方各自选任一名仲裁庭成员的规定比较合理。这个安排可以节省仲裁庭的组成时间，提高仲裁程序的操作效率，但是应该对普通仲裁员的身份也加以规制，实行回避制度，即普通的仲裁员也不可以具有争端当事一方国家的国籍，不得具有其中任一国家的长期居住权，或者受雇于当事方国家，在当事方国家有从业行为。实行仲裁员回避制度，对普通仲裁员和仲裁庭主席的身份同时加以限制，有助于提高仲裁结果的公正性，进而完善整个仲裁机制。

CAFTA争端解决机制规定，假如已经选定的仲裁庭主席发生了特殊状况，不能履行主席的职责，此时需请求WTO或国际法院来委任新的仲裁庭主席。从仲裁程序的执行上考虑，由WTO指定仲裁主席可以節省时间，提高效率，但这也体现出CAFTA在解决争端的机制设计上对WTO过度依赖，而且并没有明确的法律条文，规定了WTO或者国际法院的相关官员有权力来指定仲裁主席。因此，CAFTA争端解决机制的这一规定的合法性受到挑战和质疑。不能独立应对仲裁过程中的潜在问题与特殊情况也反映出CAFTA争端解决机制的不成熟性。应优化CAFTA争端解决机制关于特殊情况的应急措施，摆脱对于WTO的依赖。例如，发生特殊情况或难以解决的问题时，由各方派出代表组成临时会议，以投票的方式解决。在指定仲裁主席的同时也可以指定候补主席，若仲裁主席不能履行职责义务，则由候补主席接替其职位组成仲裁庭。

3.完善仲裁裁决的程序。应该以“通过仲裁程序从而有效解决贸易争端”这一本质价值取向来决定是否设立仲裁上诉程序和裁决复核程序。传统观念中，仲裁最突出的优势就是效率高、成本低，所以人们觉得仲裁程序应该追求最大的效率，规定仲裁裁决具有终局性。仲裁的实际运用中，“一裁终局”的确是最具效率、成本最低的方式，但不代表它就是最科学、最公正的方式。仲裁是最正式的、最有力度的争端解决方式，是在各争端当事方无法通过磋商、调解或第三方斡旋等其他手段来解决争端的情况下才使用的。通常情况下各争端当事方提请仲裁来解决的都是关系到自身核心利益的争端。争端各方追求的是公平、正义的裁决进而维护自身合法权益，而不是一味地追求效率、便捷。因此“一裁终局”并不完全适合CAFTA争端解决机制。如果有当事方对裁决表示不满，应当允许其提出复核申请或上诉。由于中国与东盟各国在协议之内并没有组建正规的办事机构，也没有设立专门解决争端的组织机构，因此并没有哪个具体的机构有权力去复核裁决或者审理上诉请求。为了更好地执行、监管仲裁程序，CAFTA应该建立相应的常设机构。

4.保障仲裁裁决的执行及监督。由于CAFTA争端解决机制规定，对于仲裁裁决执行情况由作出仲裁的原仲裁庭进行监督，其规定在实际运用中很难操作。核心问题还是在于CAFTA没有建立正规常设的组织机构来调解争端。由正式的组织机构代替原仲裁庭履行对仲裁裁决的监督责任，既可以节省时间提高效率，又可以最大限度地保证裁决执行过程的公正。因为CAFTA目前还没有建立常设的组织机构来调解争端，又不能授权对败诉方实施中止减让。因此，CAFTA可以参考WTO争端解决机制或北美自由贸易协议强制败诉方执行仲裁裁决的经验，尝试修改规定，若败诉方拒不执行仲裁裁决或仲裁庭建议，给予胜诉方对败诉方限制其利益的权利，从而保证仲裁裁决可以得到有效地实际执行。

总之，在“一带一路”倡议之下，中国与包括东盟十国在内的“一带一路”沿线国家建立高级别、全方位的贸易往来显得十分重要。贸易争端与繁荣的市场贸易相伴而生，以仲裁为代表的争端解决机制是处理纠纷的最主要的方式，需要在实际运用中不断加以完善。目前CAFTA的仲裁争端解决机制还不够成熟，暴露出许多问题，其中最核心也是最迫切需要解决的问题就是，CAFTA目前并没有建立正式的常设争端解决机构。没有常设机构，从仲裁庭的组成到仲裁裁决的执行、复核、监督都会出现效率低下、裁决不公、执行不严、监督乏力等问题，直接影响仲裁机制的权威性和公信力。同时，东盟许多国家仲裁意识淡薄，对仲裁知之甚少，不愿通过仲裁等法律手段维护自身利益，使得仲裁机制的使用率很低。仲裁机制在许多地区空有条文，没有实践。建立正式机构，完善仲裁机制，加强民众法治观念是促进CAFTA经贸合作的重要保证。

参考文献：

[1]周丽.中国—东盟自由贸易区争端仲裁解决机制探析[J].广西社会科学，2015，（8）：36-39.

[2]韦苏倢.中国与东盟绿色食品贸易问题研究[J].全国商情（理论研究），2011，（11）：77-78.

[3]宋锡祥，吴鹏.论中国—东盟自由贸易区争端解决机制及其完善[J].时代法学，2006，（5）：91-98.

责任编辑  宋桂祝