精神障碍犯罪人受刑能力研究

季晓军

（山东政法学院刑事司法学院，山东济南250014）

我国是较为典型的精神障碍多发国，长期以来精神障碍犯罪现象也是严重影响社会稳定的负面因素。为规制、减少和预防此类犯罪，我国《刑法》第18 条明确规定精神障碍犯罪人应当负刑事责任，其立法根据在于：间歇型精神障碍犯罪人在精神正常时犯罪，具备完全的刑事责任能力；减弱型精神障碍犯罪人犯罪时的刑事责任能力则有所降低。刑事责任的承担为判处精神障碍犯罪人刑罚提供了基本前提，且根据责任能力的程度，区分了两类不同精神障碍犯罪人实际承担刑罚的幅度。①由第18 条第2 款的规定可推知，间歇型（性）精神障碍犯罪人在刑罚适用时当然地不存在从轻或减轻处罚的情形。这种立法操作直接体现了有罪必罚的报应思想，也映衬了罪刑相称的理念。②我国刑法对于精神障碍犯罪人的处罚也能体现对于法秩序的维护以及公众对于刑法的期许等要求。同时，我国《刑法》和《刑事诉讼法》分别就强制医疗作出了规定，③尽管《刑法》关于强制医疗的规定相当模糊，但至少也为针对无刑事责任能力的精神障碍人采取社会处遇提供了原则上的实体依据。并且显然地将强制医疗的对象囿于完全无刑事责任能力的精神障碍人。既然实定法已经把减弱型精神障碍人和间歇型精神障碍人完全排除在了强制医疗的措施之外，那么这种立法是否表明了一种立场，即使有精神障碍现象存在，承受刑罚仍然是此类受刑人的该当结果。传统的罪刑均衡，是司法判决在考量犯罪能力的基础之上，坚持有罪必罚的体现。唯可质疑的是，针对两类精神障碍犯罪人所判处的刑罚，能否契合刑罚目的的要求？而作为刑罚的承担者，其精神障碍能否以及在多大程度上影响刑罚执行的效果？需深入讨论的问题则是，法定两类精神障碍犯罪人能否承担刑罚？④我国刑事司法显然不全然认为精神障碍是影响刑罚裁量的情节，只有精神障碍对刑事责任能力造成可通过鉴定确认的影响，才依据实体法的规定作出相应的刑罚裁量，而对于即使存在精神障碍但仍认定具备完全责任能力的犯罪人在量刑时与无精神障碍的犯罪人无任何差别。如轰动一时的“张扣扣案”中被告人存在应激障碍的辩护理由就不为两审法院所采信。申言之，其受刑能力及程度应否成为刑罚执行的预设前提。如果对刑事实体法和程序法、执行法作整体观，⑤无论刑事一体化或者整体刑法学、立体刑法学，都在倡导一种刑事法治的整体观、系统观。关于精神障碍犯罪人的能力判断，就不应也不能仅限制并满足于其刑事责任能力的判断及其结果的单一运用，精神障碍犯罪人的诉讼能力、受刑能力对于刑事法治同样重要，构建包括责任能力、诉讼能力、受刑能力在内的整体判断体系，与刑罚目的的实现及精神障碍犯罪人的权益保障都存在关联。而本文则主要围绕精神障碍犯罪人受刑能力问题展开相关的讨论。

一、精神障碍犯罪人受刑能力的术语厘清

（一）精神障碍犯罪人

在实定法的范围内讨论精神障碍犯罪人，①精神障碍犯罪人这一术语基于不同的学科立场会得出不同的逻辑结论。虽然出于犯罪学的考虑精神障碍犯罪人的外延大于或者包括了刑事实定法所谓的精神障碍犯罪人，但笔者并不主张使用广义或狭义精神障碍犯罪人的说法，正如刑法学上的共犯就是共犯，正犯就是正犯。首先要确定的是其行为是否符合构成要件的类型，进而考虑其违法性，最后才考虑其精神障碍作为减轻罪责的一种特殊因素。在此意义上，精神障碍犯罪人是指实施了刑法所规定的符合各罪构成要件的不法行为，但因精神障碍限制刑事责任能力而减轻罪责的自然人。我国现行刑法对减弱型精神障碍犯罪人在裁量刑罚时采取从轻或减轻的立场，但我国既未就精神障碍犯罪人的刑罚执行作出专门的规定，更未就其刑罚执行设立专门的场所。②我国现行《监狱法》只作出了原则性的规定，例如该法第39 条规定：监狱根据罪犯的犯罪类型、刑罚种类、刑期、改造表现等情况，对罪犯实行分别关押，采取不同方式管理。司法实践中，尽管对精神障碍犯罪人也实现了分类关押，却往往因为专业人员、设备等条件的限制，并未能有效解决精神障碍犯罪人的治疗问题。事实上，针对普通服刑人员的心理矫治效果也无法得到保障。

（二）受刑人、罪犯及服刑人

受刑人，简言之就是承受刑罚的人。长期以来，经过刑事司法程序被判处刑罚的人被称为罪犯，既是一种习惯，也是一种法定的称谓。③最为典型的例证就是，我国现行的《监狱法》自第1 条至第77 条，始终在使用罪犯这一术语。尽管罪责概念的核心就在于犯罪人的可谴责性，而罪犯一词也正是这种可谴责性的集中表现，但从犯罪矫正以及促使复归社会的角度来看，标签化式的身份定位并不能适应现代刑罚理念的要求，或许使用一个趋于中性化，不太富有感情色彩的术语，未必会削弱刑罚固有的规制功能。有学者认为，在立法上“受刑人”的概念等同于“罪犯”的概念。④参见徐显明：《从罪犯权利到受刑人人权》，载《学习与探索》2005 年第3 期。严格而论，这种表述并不准确，因为在我国只要被认定为有罪，即使没有判处刑罚的人也可被称为罪犯。刑罚是犯罪的法律后果之一，但不是唯一的法律后果。尽管笔者不完全赞同这种逻辑上判断，但由于“受刑人”与“罪犯”在罪刑关系的本质上并无区别，并且使用“受刑人”的表述方式确实在一定程度上淡化了标签式术语的“贬义”。在接受并使用“受刑人”这一术语之后，⑤实际上，无论是“受刑人”还是监狱等执行机构通常使用的“服刑人员”，都仍然带有标签式的意味。相较而论，日本在颁行《刑事收容设施法》（全称为《关于刑事收容设施及被收容者等的处遇的法律》）之后，即不再使用诸如“监狱”、“刑务所”的概念，也不再使用“罪犯”等称谓，而是以刑事收容设施和被收容者来代称。参见张凌、于秀峰编译：《日本刑事诉讼法律总览》，人民法院出版社2017 年版,第413 页。前所谓精神障碍犯罪人如被判处并执行刑罚，当然也可归入受刑人的范畴。

服刑人（员）一般专指服徒刑的人。⑥中国上古时代未必如此，例如《尚书·舜典》记载舜对皋陶说：“汝作士，五刑有服，五服三就。”这里的“服”大致的意思是“用”。（但按照蔡枢衡先生的说法，“五刑有服，五服三就”其实是“刈刑有栿，刈栿三?”，“服”字通“栿”意指十字架。参见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005 年版，第150 页。）而在清代“服刑”一词也指被处死。（如清王士禛在其所撰《池北偶谈·谈异三·梁尚书》中载：“……核其交通外彝，侵冒军实罪状，劾而杀之。将服刑，告人曰：‘吾死固矣。’”）尽管对于精神障碍犯罪人而言，一般也是基于被判处徒刑的前提而讨论其受刑能力，但犯罪人所承受的刑罚包括却不限于徒刑，这就导致无法统一使用服刑人员来泛指被判处刑罚的人。或许，“受刑人”这一术语的采用，至少避免了外延的狭窄。

（三）受刑能力

受刑能力，就其字面含义或可表述为受刑人承受刑罚的能力。如同并未规定和使用受刑人一词一样，我国的刑事实定法也从未明确受刑能力的法定内涵及确定标准。⑦相较，理论界与实务界则对受刑能力相关问题给予了一定程度的关注，但并未形成广泛的影响。但事实上，我国刑事实定法中却存在因受刑能力而衍生的法律问题，例如，我国刑法第53 条第2 款规定“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。”⑧我国刑事诉讼法第271 条也做出了相应规定。该款所规定的情形就是指受刑人因缺乏履行刑罚判决的客观条件，事实上只承担了有罪判决，刑罚并未实现。⑨笔者认为，尽管这与受刑能力相关，但这种规定的实质等于有罪应罚却无罚，并且可以通过易科制度的确立来解决无力缴纳罚金的问题。这一规定的实质就是因缺乏受刑能力，即使受刑人应当履行刑罚判决，也不再履行。在这个意义上，也可以部分地说受刑能力是履行并实现刑罚判决的能力。再如，刑法针对应当履行刑事判决而拒不履行且情节严重的行为设立了“拒不执行判决、裁定罪”，⑩比如人民法院强制执行没收财产或罚金的过程中，受刑人故意隐藏财产致使执行机构无法执行的情形。将这种不作为确定为犯罪的构成条件，就是指客观上有能力执行刑事判决或者说有受刑能力，而对于无能力履行判决的，当然不能构成此罪。就前者而论，罚金刑的免除是因为受刑人客观上不能执行刑罚；就后者而论，拒不执行判决、裁定是指受刑人客观上能执行，但主观上不愿执行的情形。同时，我国刑事诉讼法第265 条所规定四种情形之下的监外执行，也可以认为是基于客观上受刑能力的缺乏而采取的替代性措施。

因此，整体上可以认为，我国刑事实定法显然是基于客观条件对受刑能力做出了实质性规定，至于受刑人主观上能否在犯罪和法律后果之间正确归因，以及是否自愿接受刑罚和改造、更生并复归社会，都不是刑事实定法所考虑的内容，或者说，在刑事实定法的视域内，受刑能力至多是一个客观的问题。这样一来，受刑能力在本质上就和刑罚能否被执行等量齐观，而刑罚目的是否得以实现并不需要加以考量。但无论如何，在扬弃了报应刑论后，现代刑法必须把目的作为检验刑罚实现的内在标准之一。因此，在刑罚本体的意义上，受刑能力固然首先要考虑刑罚能否被执行的客观后果，同时也必须考虑影响刑罚目的实现的受刑人的主观因素。

所以，受刑能力并不能简单地归结为客观上承受刑罚的能力，而应当是受刑人主观上能否认识犯罪及刑罚的性质，①认罪认罚不是受刑能力的主观判断标准，而应当是刑罚追求的效果，可以认为能够正确认识罪罚性质的受刑人，即使是被迫接受刑罚，并且迫于刑罚的威慑力而不敢再实施犯罪，至少也实现了特殊预防的目的。客观上能否承受刑罚，能否②受刑能力被应然性地与刑罚目的的实现相关联，是为了应对累犯和再犯的情形，尽管累犯与再犯表明刑罚的特殊预防没有实现，但其至少具备正确认识刑罚及犯罪的能力。实现刑罚预防和矫正目的进而复归社会的能力。那么，如果能够对受刑能力进行科学性的分析，把受刑能力作为刑罚目的实现预测的必要因子，③如果单纯把刑罚能够剥夺受刑人的再犯能力作为刑罚合理性理由的话，那么生命刑的特殊预防效果肯定是最佳的。区分其能力程度，就能够为刑罚的发动与执行创设可行性条件。受刑能力主观因素与客观因素之间的关系，可以初步界定为，缺乏主观因素即不具备认识罪、罚性质的能力，就不必讨论客观因素，也就无受刑能力；但即使具备主观因素，也可能因缺乏客观因素而排除受刑能力（前文所谓罚金刑的免除即属于因客观上的原因而导致无受刑能力的情形）。

二、精神障碍犯罪人受刑能力的关联范畴

根据前述，精神障碍犯罪人受刑能力可以表述为：精神障碍犯罪人主观上能否认识犯罪及刑罚的性质，客观上能否承受刑罚（刑罚执行是否会加重精神障碍进而导致丧失对刑罚性质的正确认知），能否实现刑罚预防与矫正目的进而实现社会复归的能力。根据我国刑事立法与司法实践，基于认知能力的判断，精神障碍犯罪人受刑能力往往与刑事责任能力、刑事诉讼能力和服刑能力等范畴相关联。需要说明的是，精神障碍是可能导致刑事责任能力、诉讼能力和受刑能力等受到不同程度影响的共同原因，而一般来说，此等能力则在刑事司法活动的过程中存在判断的先后顺序，即刑事责任能力判断先于诉讼能力判断，诉讼能力判断先于受刑能力判断，④但为了节约司法资源，在进行刑事责任能力判断时，必要时可同时进行诉讼能力和受刑能力的判断。前者对于后者可能存在推断的意义，但并不是因果关系的判断。与责任能力、诉讼能力和服刑能力相较，受刑能力的判断具有独立的价值和地位。

（一）刑事责任能力与受刑能力

在我国的刑法体系之中，刑事责任能力是判定犯罪是否成立的主体要件要素，进而可能影响刑罚的裁量，刑事责任能力的程度与刑罚的轻重之间成正比，在此意义上，也可以说刑事责任能力也是刑罚裁量因素。而既然无刑事责任能力是指对于行为及其法律后果缺乏辨认和控制能力，⑤事实上，只有心神丧失的精神障碍人才是真正意义的无刑事责任能力人，而我国刑法所规定的未满14 周岁的未成年人不具有刑事责任能力，只是一种刑法上的拟制，或者说仅仅是一种出于人道主义立场的规定而已。那么刑罚预期的目的自然也无法在缺乏认知能力的对象上得到实现，就此而论，因精神障碍而导致的无刑事责任能力排除犯罪，进而排除刑罚，故自然无受刑能力可言。⑥但有研究指出入监前无刑事责任能力与服刑能力不相关。参见涂哲明等：《203 例服刑能力的司法精神病鉴定分析》，载《中国民康医学》2008 年第21 期。笔者认为，这里的入监前无刑事责任能力应当是指在刑事审判时，被告人具有或部分具有刑事责任能力，但在刑罚判定后，却丧失刑事责任能力的情形。

继续推论的一般结果则是，刑事责任能力的减弱意味着受刑能力的减弱。然而，我国刑法的规定仅是，对减弱刑事责任能力主体的刑罚存在从轻或减轻的可能，并且，实际上任何刑罚（包括从轻、减轻或从重处罚）都是在假定刑罚目的可以实现的前提之上设定和裁量的，但这却从未表明受刑能力（刑罚目的能够实现）是否影响了刑罚的裁量与执行。精神障碍作为减弱刑事责任的可能性因素，同时也是影响受刑能力的可能因素，因精神障碍而对刑事责任能力与受刑能力之间的逻辑关系进行评定的结果，应当是“无之必不然，有之未必然”。

（二）诉讼能力①与受刑能力

① 由于诉讼能力包括受审能力，所以在此不过多讨论受审能力与受刑能力的关系。但是我国还是有学者把受审能力与受刑能力混为一谈的现象，比如其认为：“……恢复受刑能力之后，则依然需要对其继续进行刑事审判或执行刑罚。”参见李至、童伟华：《法教义学视阈中刑事强制医疗程序的再诠释》，载《河南财经政法大学学报》。而受审能力所决定的是被告人能否接受刑事审判的能力，有受审能力未必有受刑能力，无受审能力未必无受刑能力。受刑能力的有无仅决定刑罚能否执行，而不能决定是否能够接受刑事审判。

我国的刑事诉讼法未对刑事诉讼能力作出专门的规定，只是通过早期的两个解释（文件）②1989 年7 月11 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部《精神病司法鉴定暂行规定》和1998 年9 月8 日最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》。对于所谓的“诉讼能力”作出了相应的说明。诉讼能力是指：“可以合法进行诉讼行为的意思能力。”〔1〕尽管精神障碍是影响诉讼能力的主要因素之一，也即当行为时即处于精神障碍状态的犯罪人，或刑事诉讼阶段处于精神障碍状态的犯罪嫌疑人、被告人，其认知与控制能力可能对诉讼能力造成影响；特别是导致丧失辨认能力的精神障碍自刑事诉讼开始一直持续到刑罚执行时，诉讼能力③英国1964 年刑事诉讼（精神病）法[CRIMIANAL PROCEDURE（INSANITY）ACT 1964]第4 条第1 款规定，被告人无行为能力则阻却刑事诉讼（4Findingofunfitnessto plead（1）……underanydisabilitysuchthatapartfromthisActitwouldconstituteabarto hisbeingtried）.与受刑能力便处于相继丧失的状态。但司法实践中，经过鉴定影响诉讼能力的精神障碍，也未必导致受刑能力的减弱或丧失，一是由于两者鉴定所论据的标准并不完全相同；④我国当前并未建立起专门评估刑事诉讼能力的鉴定标准，往往只能根据中华医学会所编写的精神病分类及诊断标准（主要是CCMD-Ⅱ-R 或者是CCMD-Ⅲ），参照刑事责任能力鉴定的程序进行司法鉴定。二是两者评定的目的与内容不完全相同；三是存在导致诉讼能力丧失的精神障碍因素在受刑时可能消失等原因。因此，可以推论的逻辑结果是，无诉讼能力不必然能够导致无受刑能力。⑤但英国的做法是，如果能够确定无诉讼能力但实施了犯罪行为，对该被告人即使有确定的刑罚，也只应投入强制医疗。这等于肯定了无诉讼能力与无受刑能力的逻辑关系。参见[英]史密斯、霍根：《英国刑法》，李贵方等译，法律出版社2000 年版，第223～224 页。

（三）服刑能力⑥与受刑能力

⑥ 我国理论界对于服刑能力的研究大概开始于十几年前，比较典型的是把服刑能力界定为一种生理和心理能力，并且认为服刑能力就是刑罚承受能力。参见宁松：《罪犯服刑能力探析》，载《政治与法律》2006 年第3 期。对该文中的概念，笔者认为存在一些逻辑问题，服刑能力主体固然包括被定罪的罪犯，但即使是罪犯却未必被投入劳动改造。

由前所述，鉴于服刑专指服徒刑，那么服刑能力也就专指服徒刑的能力，而受刑能力显然是基于全部刑罚来讨论承受能力的，也即承受刑罚（而非专指徒刑）的能力；同时，影响服刑能力的主要是服刑人的生理或心理条件，但影响受刑能力的除了受刑人的生理或心理条件（并称主体条件）外，还存在客观条件（比如前述罚金刑免除的客观事由）的影响。因此可以认为受刑能力与服刑能力是包容关系。但对于被判处徒刑的精神障碍犯罪人而论，服刑能力与受刑能力可以认为是同一个范畴。

三、精神障碍犯罪人受刑能力的价值考量

由判例可知，山东省自2014 年至2018 年25 起精神障碍犯罪人所实施的故意杀人案中，有16 起被判处了无期徒刑或死缓，⑦这种情形并不仅存在于山东一省的司法实践中，从公开的判决书可以得知在全国范围内是一种普遍现象。这些判决显然是在认定受刑人具备完全受刑能力的基础之上作出的，但关键的问题在于，这些被确定为精神障碍的受刑人，在刑罚执行的过程中，当然被剥夺了再犯的能力，⑧如果判处精神障碍受刑人自由刑的目的之一是剥夺再犯能力，是不是就意味着我国刑罚理论认为精神障碍与犯罪之间存在着因果关系？但按照笔者的观点，整体上精神障碍与犯罪行为之间并无明显的关联。但刑罚所强调的矫正和更生能否在这些受刑人身上得到实现，并且经过长时间的刑罚执行，保外就医、假释⑨有研究资料表明，暴力犯罪和精神障碍存在统计上明显的关联性。参见林明杰、沈胜昂主编：《法律犯罪心理学》，双叶书廊有限公司2004 年版，第21 页。如果坚持避免再度危害社会的条件，实施暴力犯罪的精神障碍犯罪人很可能既不符合保外就医的要求，也不符合假释的要求。或释放之后，如何防止此类精神障碍受刑人再次实施犯罪，特别是严重的暴力犯罪，已经执行过的刑罚能否发挥预期的预防作用，我们都无法获取相关的实证数据。⑩同样令人遗憾的是，笔者在长期从事精神障碍犯罪研究的过程中，获得了部分强制医疗案件的检察和审判数据，但对于强制医疗的执行则完全无法获取任何有价值的数据资料。究其根本，至少对于精神障碍受刑人，我国刑罚所倡导的根本理念仍然是报应刑的“有罪必罚”（以及在很大程度上的重罪重罚）。

（一）刑罚人道主义的考量

刑罚人道主义强调应当尊重受刑人的人格。在刑罚执行时尊重人格的基本体现，则是在刑罚执行之前考量受刑能力，从而经过刑罚的执行，实现受刑人的再社会化，使其恢复社会共同责任意识，参与法律秩序主导下的社会生活。由于精神障碍犯罪人的人格与普通犯罪人的人格1有人认为犯罪人都属于精神障碍人，因此没有必要在刑事法中单独规定精神障碍的情形。这完全是对精神障碍的曲解。之间存在的差异，在尊重人格的前提下，必须考虑刑罚是否能够实现精神障碍犯罪人的复归。事实上，不能按照一般社会成员身份与其承担社会共同责任之间相当性的标准，来判断精神障碍人的特殊情形；并且，即使假定刑罚能够促使普通犯罪人的更生，也不能简单、机械地认为刑罚同样能够实现对精神障碍犯罪人的矫正。

不可否认，精神障碍犯罪人也是犯罪人，但将其首先视为精神障碍者体现了对人的尊重。结合刑罚人道主义原则的基本内涵，对精神障碍犯罪人是否实施监禁或许应提前考虑了以下三个方面的问题：①刑罚人道主义理应作为原则指导刑事立法、司法及刑罚执行的过程。参见林山田：《刑法通论》，第100 页，元照出版有限公司2008 年版。第一，对于精神障碍犯罪人的人性尊严是否给予了维护；第二，对于精神障碍犯罪人的惩罚是否体现了人的目的性要求；②康德认为“人的行为，要把你自己人身中的人性，……在任何时候都同样看作是目的，永远不能只看是手段。”参见[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986 年版，第81 页。第三，对于精神障碍犯罪人予以监禁是否是残酷的。

（二）刑罚工具主义③的考量

③ 刑罚工具主义显然来源于刑法工具主义。作为工具的刑法有其存在的合理性，但过度的工具化则会产生刑法正当性的危机，对此谢望原教授有深刻的讨论。参见谢望原：《谨防刑法过度工具主义化》，载《人大复印报刊资料》（刑事法学）2019 年第6 期。

刑罚工具主义强调把刑罚视为工具，既而实现刑法预期的目的。在执行时应当把被动发动的刑罚当作剥夺犯罪能力、防止未来犯罪侵害（国家、社会和公民）法益的手段。

在工具主义的立场上，把受刑能力的核心界定为能否执行或实现刑罚进而能否达到刑罚目的，很有可能受到一种过度理想化的指责。受刑人对于自身犯罪和刑罚关联的正确认知，往往是刑罚执行所追求的结果，但即使到刑罚执行完毕时，受刑人仍可能尚未形成对于罪刑的正确关联。也就是说，如果把刑罚目的实现而不是把刑罚执行完毕看作是判断刑罚是否实现的最终环节，那么即使执行了刑罚，也完全可能因刑罚目的的缺失而没有实现刑罚的实效。受刑能力反映出刑罚根据和刑罚目的二律背反的问题，即究竟是“因为犯了罪而处罚”，还是“为了不再犯罪而处罚”。虽然刑罚折中论最后的结论是“因为犯了罪，并且为了不再犯罪而处罚”，但真正能够把握的是有罪必罚，并且根据规范化的量刑标准，把包括精神障碍在内的诸多因素当作量刑情节加以考量，刑罚的裁量就完全具备可控性。但是，对于刑罚目的是否实现，一直以来都缺乏足够的实证资料。④至今我国仍没有以官方的名义公布对累犯或再犯率进行全国范围内的田野式调查的数据。而西方发达国家所公布的统计结果，则让人怀疑刑罚对于特殊预防是否真的有效。这样一来，最突出的问题就是，坚持有罪必罚，却无法证成预期的刑罚效果或目的，刑罚还是合理的吗？⑤德国刑法学界所谓的“目的刑理论”或许就是为了解决这一问题而提倡的。如果对矫正效果的预测无法达到精准化，既而需要解决的问题就是，以此为标准对受刑能力进行评价是否将是一个无法实现的目标？

（三）刑罚机能主义⑥的考量

⑥ 刑罚机能主义当然来自刑法机能主义。

刑罚机能主义强调刑罚在于保证对于规范信赖的正确性，刑罚既不是为了犯罪人将来不再犯罪，也不是为了没有人将来犯罪，刑罚通过惩罚有缺陷的行为，促成对于规范的信赖、对于违反规范行为模式的拒绝、对于违反规范后果的学习。从而实现学会对规范的承认〔2〕。显然，与普通犯罪人相较，精神障碍犯罪人的“缺陷”可能表现得更为突出，这种“缺陷”虽然同样出于规范信赖的缺失，但其并非完全意义上的规范的社会人格体。诚然，精神障碍犯罪人的犯罪会引发他人对于此类行为模式的拒绝，但是能否实现对自身违反规范后果（刑罚）的学习，则是很难以通过实证来完成的课题。

在此，需要讨论的难题是，间歇型（性）精神障碍犯罪人这一表述就实定法而论可能是一个“伪命题”。毕竟就其精神正常时实施刑法所禁止的犯罪行为，规范视其与正常犯罪人无异。但间歇型（性）精神障碍的发作，未必如同间歇喷泉出于释放压力而定期喷发的机理，无法充分、有效预测和掌控其发作规律，特别是对此类犯罪人投入自由刑的执行后，特殊环境等因素对于其精神障碍的间歇发作是否存在影响，仍需要进行广泛的实证研究。所以，尽管间歇型（性）精神障碍犯罪人在责任能力上被认定与普通犯罪人相同，但间歇型（性）精神障碍犯罪人与普通犯罪人在刑罚对象上的人格差异性是无法回避的事实，因此在刑罚执行中，监禁是否会增加精神障碍发作的概率与程度，进而影响前谓的“学习”，应当保持对其必要的医疗观察。⑦对于有过精神障碍（特别是该精神障碍影响刑事责任能力）既往史，但被认定为行为时具备完全刑事责任能力的犯罪人，其刑罚的执行也应注意其特殊性。

此外，尽管被认定有精神障碍，但却在刑法上属于具备完全刑事责任能力的犯罪人⑧比如对于因脑器质病变而引发的性亢奋，在行为人能够正确评价自己强奸行为的条件下，我国刑法认定其具备完全刑事责任能力，但即使判处徒刑而不采取相应的治疗手段，刑罚执行期间固然防止了其再犯可能，而刑期执行完毕就等于恢复了其再犯能力。被判处并执行自由刑时，同样存在着精神障碍是否影响刑罚执行效果以及刑罚学习实现的考量问题。⑨根据英美学者的实证研究，监禁对于精神障碍的产生具有较明显的负面影响，参见林明杰、沈胜昂主编：《法律犯罪心理学》，双叶书廊有限公司2004 年版，第22 页。换言之，从规范自我实现的目的出发，具有精神障碍的受刑人的受刑能力也是刑罚执行需要判断的因素。

刑罚机能主义的视角下，受刑能力可能表现为作为一个判断精神障碍犯罪人是否具备规范意义上的人格体的标准，如果承认与规范信赖所期许的人格体之间存在差距，又怎么能期待精神障碍犯罪人完成违反规范后果的学习过程呢？对精神障碍犯罪人实施刑罚，能否实现“对共同体生活的基本价值—行动价值—所具有的牢不可破的效力加以保障这一刑法的中心任务”？〔3〕

此外，刑罚个别化强调刑罚的裁量应当与犯罪人的个人情况，特别是反社会心理相协调〔4〕。但刑罚个别化的要求实际上也延伸到刑罚执行的领域之中，刑罚个别化实则包括了量刑个别化与行刑个别化；并且在复归社会的立场上，定罪与科刑都是一种手段，而行刑才是目的，或者说行刑个别化才是量刑个别化及刑罚个别化最终的实现。如果认为精神障碍犯罪人的隔离不可避免，那么是否应当贯彻刑罚个别化的立场，将其受刑能力作为影响刑罚执行的个别化因素，进而对其采取纯粹监禁、监禁与治疗相结合还是治疗的不同选择，对于刑罚目的的实现具有完全不同的意义，毕竟刑罚的目的不唯刑罚一种方式能够实现。

四、精神障碍犯罪人受刑能力的判断瓶颈

目前，精神障碍犯罪人受刑能力的判断仍然存在诸多限制，主要表现在判断标准、判断主体及判断程序的规范性缺失（错位），制约了受刑能力判断结果的运用，进而影响了刑罚执行的效果。

（一）判断标准的缺失

迄今为止，我国尚未健全与精神障碍犯罪相关的审判体系，除了关于刑事责任能力的认定之外，对于诉讼能力、受刑能力都没有明确的判断标准。同时，刑事实定法虽然以规范的形式规定了刑事责任能力，但却无法仅仅通过规范的形式赋予精神障碍以科学的概念。①既然科学须以同一的方法经过实验以验证客观、唯一的结论，或许法学以及刑法学都无法简单地自称为科学。德国学者基尔希曼一百年前对于法学科学性的质疑至今天或许仍然值得中国学人思考，参见[德]基尔希曼：《作为科学的法学的无价值性》，赵阳译，载《比较法研究》2004 年第1 期。而台湾地区的刑法学家林东茂先生对此也有深刻的讨论，参见林东茂：《法学不是科学》，载《高大法学论丛》2010年第6 卷第1 期。当然对于我国学者多半会坚持法学是科学的信念，德国另有一位法理学家卡尔·拉伦茨为此提供了系统的阐释，参见[德]卡尔·拉伦茨：《论作为科学的法学的不可或缺性》，赵阳译，载《比较法研究》2005 年第3 期。笔者浅显的理解是，法学或者刑法学可以借由科学的方法或理性，来不断的质疑和持续的探索，尊重但却不依赖已有的逻辑结论，即使该结论由权威得出。而实践中，对受刑能力的判断是参照精神障碍犯罪人刑事责任能力判断的标准，由不同鉴定机构自行设立。但是刑事责任能力与受刑能力所评价的对象并不相同，甚至可能存在即使具备刑事责任能力却缺乏受刑能力的现象。并且，由于对行为时刑事责任能力的分析是在行为后，对于影响刑事责任能力的行为人精神障碍的判断属于事后判断，②如果精神障碍与刑事责任能力之间是一种变量的关系，从规范的角度来看，刑事责任能力依存于精神障碍，当精神障碍的变量值达到规范评价的标准时，就可以确定刑事责任能力的程度。但这种确定关系，要求精神障碍的变量与责任能力的变量至少应当在同一时间取值，换言之，依据精神障碍所评价的责任能力只能是评价时的，而不应当是评价前（行为时）的。对于规范而言，这或许是一种无奈的做法。依据这种事后判断对于行为时刑事责任能力的回溯，本质上仍然是一种推测。因此，依据刑事责任能力判断标准来评价受刑能力未必可靠。如果说刑事责任能力的滞后评价是无奈之举，那么在能够获得可靠标准③这一标准的制定必须由包括精神医学、司法精神病学等诸学科综合科学标准加以完成。如同精神障碍鉴定标准一样，由于人类学的原因，我国只能借鉴先进国家的经验，但却不能简单移植。的前提下，在刑罚执行前（时）对受刑人进行受刑能力的评价，所获得的结论至少符合逻辑判断的顺序。

（二）判断主体的错位

目前，我国对于精神障碍犯罪人受刑能力判断的主体及判断职责没有明确的法律规定，实践中一般由刑罚（徒刑）执行机关委托专门机构作出鉴定。尽管这种模式可能便宜于刑罚的执行，但从刑事司法公正，特别是程序公正的角度出发，刑罚执行机关不能作出关于受刑人诉讼权利的实质评价。④我国刑罚执行机关依法行使的减刑、假释的建议权建立在对刑罚执行效果评价的基础上，但受刑能力实质是能否以及如何执行判定刑罚的问题，这应当是刑罚执行前的刑罚裁量的程序内容。

（三）判断程序的缺失

实践中，我国精神障碍犯罪人受刑能力的判断，往往由刑罚（徒刑）执行机关委托从事司法精神病鉴定的机构参照精神障碍判断的标准和程序，由刑罚执行机关提供鉴定的受刑人。尽管我国司法精神病鉴定存在诸多的问题（最典型的，是刑事诉讼中的被告人或犯罪嫌疑人没有申请鉴定启动的权利，而公安机关、检察机关、审判机关却都有决定启动的权力），但整体上鉴定活动属于刑事司法程序的有机部分，而受刑能力鉴定则完全没有纳入司法程序，基本属于刑罚执行机关的内部行为，缺乏有效的监督，与刑事司法公正的要求不能完全契合。

除上述问题外，精神障碍犯罪人受刑能力的判断结果也存在实际运用的困难。即使经过鉴定得出无受刑能力的结论，除非符合保外就医或假释的条件，否则受刑人仍然在事实上处于监禁状态之中。尽管实践中对于因精神障碍而丧失受刑能力的受刑人会交由监狱内部的医院进行治疗，①国内目前能够实现将精神障碍受刑人集中统一治疗的监狱仅是个别现象，比较典型的是上海地区。尽管在监狱内部设立心理治疗室已经是较为普遍的作法，但心理治疗与精神障碍治疗是完全不同的类型，并且根据《精神卫生法》的规定，心理治疗人员不得进行精神障碍治疗。而这种心理治疗根本上是为矫正普通受刑人员的反社会心理而实行的，并非针对精神障碍治疗。但由于精神障碍治疗的复杂性和特殊性，监狱内部医院未必能够达到相应的专业技术水平，能否实现治疗的效果，最终改变受刑人无受刑能力的状况，仍然需要足够的实证数据加以证明。

五、精神障碍犯罪人受刑能力的体系归位

如前所述，精神障碍犯罪人的责任能力、诉讼能力和受刑能力可能构成一个完整的刑事判断体系，而作为体系的最后环节，既然受刑能力的根本在于刑罚承受能力，因此在刑事司法进程之中，如果能够对其正确归位，有助于法律后果②笔者主张对于精神障碍受刑人应适当借鉴日本的作法，扩大强制医疗的对象范围，将无受刑能力和受刑能力减弱的精神障碍受刑人收容到专门医院进行治疗，而不是在监狱内执行刑罚。对具有完全受刑能力的精神障碍受刑人，也应当注意治疗与刑罚执行相结合。犯罪固然是刑罚的前提，但刑罚未必是犯罪的唯一的法律后果。的有效实现。

（一）精神障碍犯罪人受刑能力的法律属性

1.精神障碍犯罪人受刑能力是一个刑事法兼具社会法的范畴

值得注意的是，日本在制定并实施《精神障碍者医疗观察法》时，③参见张凌、于秀峰编译：《日本刑法及特别刑法总览》，人民法院出版社2017 年版，第182 页。该法受到了英美法系特别是英国司法精神医疗制度的影响，但在受刑能力的判断上却采取了与英国完全不同的做法，根据英国的相关法律，由被告人及其代理人在判决之后执行之前向法院提出关于受刑能力的鉴定申请。直接将由检察官对因精神障碍（心神丧失或心神耗弱）被不起诉或被认定无罪、以及减轻处罚的人向专门的合议庭申请医疗观察（强制医疗），但是日本的立法实践并不是忽略了受刑能力这一问题，相反地，是把受刑能力和精神障碍直接关联，即符合法定条件的精神障碍者绝对无受刑能力，这种把精神障碍的鉴定结论直接运用到受刑能力的判断上来的做法，其目的是把对精神障碍者的处遇纳入刑事司法体系，通过治疗改善精神障碍的状况，避免再度实施重大伤害行为，进而复归社会。显然，精神障碍犯罪人受刑能力的判断应当在刑事司法的过程中进行，但由于受刑能力判断的目的在于决定采取治疗或监禁的处遇措施，而治疗措施（尽管也是在隔离状态之下）对于作为弱势群体权利无疑是一种社会保障，因此，可以认为，精神障碍人受刑能力的是在刑事过程中实现社会保障的一个范畴。

2.精神障碍犯罪人受刑能力是一个实体法、程序法兼具执行法的范畴

参照国外的立法与司法实践经验，精神障碍犯罪人受刑能力的判断必须在刑事司法领域内按照严格的司法程序进行，即由精神障碍人及其代理人或由检察官向司法（审判）机关提出申请，由司法机关按照既定标准对精神障碍犯罪人的受刑能力进行鉴定，根据鉴定结论对治疗或监禁等处遇措施的执行作出裁判，既而由专门执行机构执行裁判。显然，一般意义下，对于精神障碍犯罪人受刑能力的判断应当在刑事诉讼开始后判决确定之前，由司法机关作出最终影响执行的判断。但是，由于受刑能力在刑事司法过程中并非一个完全可控的变量，而作为一种随机变量，特别是出现在判决前经过鉴定具有受刑能力并投入刑罚的执行，但刑罚执行开始后出现了受刑能力丧失或减弱的情形，仍然会影响刑罚执行的效果。对此，或许由刑罚执行机关向审判机关提出受刑能力的鉴定，并由审判机关对于刑罚执行作出新的裁判，不失为一种既尊重司法程序，又保障受刑人权利的做法。

鉴于我国刑事法关于刑事责任能力的传统规定，同时，受刑能力与刑罚裁量和刑罚执行都有着密切的关联，未来我国在明确受刑能力的法律定位时，同样可以在实体法、程序法和执行法④未来我国或应制定独立的刑事执行法。中分别作出相应的立法规定。

（二）精神障碍犯罪人受刑能力的立法构想

在社会转型时期，包括刑事立法在内，我国的立法工作面临着较大的压力。从维系刑事法律体系的完整性、科学性与权威性角度出发，较为可行的做法是，从通过局部立法修法的方式，在保证现行刑事实定法（刑法、刑事诉讼法）整体稳定的前提下，以修正案的形式将精神障碍人受刑能力问题以专门条款或特别程序的形式规定下来。⑤有人主张我国应制定所谓的《精神障碍犯罪人行刑法》，参见宫倩冉：《论精神障碍犯罪人行刑个别化的完善》载《安徽农业大学学报》（社会科学版）2015 年第11 期。对于这种观点，笔者并不赞同，在已经确定是精神障碍犯罪人的前提下，行刑仍然意味着以刑罚执行为主导，并非以治疗观察为主导，制定行刑法与否都不会改变精神障碍犯罪人无法保障刑罚效果的情形。当然笔者认为，经过一定时间的经验积累，可以尝试类似《医疗观察法》等倡导治疗为主导的法律。同时，应当保持该法与其他相关法律的一致性。主要包括以下几个内容：

1.确立精神障碍犯罪人受刑能力鉴定的科学标准

目前我国远未建立起包括责任能力、诉讼能力、受刑能力在内的精神障碍犯罪人刑事审判的能力判断体系，同时也没有确立除责任能力之外的受刑能力标准。可以预期的做法是，这一标准的制定必须由包括精神医学、司法精神病学等诸学科综合科学标准加以完成。如同精神障碍鉴定标准一样，由于人类学的原因，我国只能借鉴先进国家的经验，但却不能简单移植域外现有的鉴定规则或准则。

2.明确精神障碍犯罪人受刑能力鉴定的主体机关

鉴于审判机关在法律系统中的中心地位，对于受刑人的一切实质性裁判应当由法院专门负责。因此，对于精神障碍犯罪人受刑能力的判断，应当是由法院在刑事诉讼的过程中，判定刑罚之后，根据受刑人的资质决定是将其投入徒刑的执行还是送入特定机构进行隔离式治疗。

3.明确精神障碍犯罪人受刑能力鉴定的司法程序

限于刑事诉讼职权主义模式及具体国情等因素，即使不能参照英美法系国家由被告人及其代理人申请受刑能力鉴定的做法，也应当由审判机关在判定刑罚之后启动鉴定程序。同时，受刑能力是一个随机变量，而我国只是在刑罚执行开始后对受刑能力开始判断而非在刑罚裁决前或执行前进行审查；而受刑能力的审查应当是伴随刑罚执行进行的，不能也不应试图通过一次性操作就解决刑罚执行效果的问题。

此外，可以采取部分地区试点建立精神障碍犯罪人隔离医疗观察中心，①诸如称谓的使用未必照搬西方发达国家的做法，而是应当坚持从中国国情出发，探索自己的模式与特色。探索做法和规律，逐步扩大试点范围，总结可靠、可行的方案、方法，循序渐进，构建符合中国国情的精神障碍犯罪人保护观察体系，同时，还应当明确精神障碍犯罪人受刑能力鉴定结果的司法运用等实际问题，并协调鉴定结论及其产生的法律后果与现行刑罚执行制度（假释、保外就医、社区矫正）之间的内部关系，避免法律矛盾的产生。