浅谈法律的本土资源

董朦朦

摘 要：苏力先生所著的《法治及其本土资源》问世后，在我国掀起一股讨论的浪潮。针对本土资源这一概念，学者们展开一系列相关的研讨，本文将着重研究我国法律发展中的本土资源，并由此开拓出一种法社会学的研究进路。

关键词：法治;本土资源;法社会学

当前我国学界存在法律移植论和本土资源论两种对立观点，两者关注点不同，前者格外注重外来法律资源，而后者更注重运用自己国家相关的法律资源。条件允许的情况下，人们在任意一个阶段开展法制变革或社会变革的时候都会尽可能的运用所有相适应的资源。文中将重点介绍我国法律发展中的本土资源要素，并没有一一罗列，就列举了几个具有代表性的伦理法、习惯法等以及中国最大的法治本土资源。我们在探求法律本土资源的道路上，前景看好的是，一种法社会学的方法为我国法学研究指明了新方向。

一、本土资源

（一）本土资源概念

“本土资源”这一概念最早出现在苏力先生的《变法，法治及本土资源》中，他指出“寻找本土资源，注重中国的传统”， “从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找”。同时，“传统也并不是形成文字的历史文献，甚至也不是当代学者的重新阐述，而是从行为主义角度来说，是他们的行为中体现出来的模式”。

“本土资源”这一概念是随着时代的进步逐步完善和更改。在此期间，部分“本土资源”不能与时代相适应而逐渐湮灭，有些则与之相反，其契合新的生产力的发展和经济关系因而得以留存下来。总而言之，什么是本土资源，一是与中国历史的实践相联系的传统文化，即在中国人生活中存在影响他们行为的观念和行为模式;二是与中国现实的实践相联系的非正式制度，即当代中国人在社会实践中形成的各种习惯、惯例等。并且，“本土资源”具有相对性，蕴含着动态的发展成长，而不是固守成规的。

（二）本土资源要素

在历史的长河中，祖辈们用他们的智慧和经验为我们呈现了多种多样的制度、理论和资源。应取其精华，去其糟粕。从我国传统法律和现今法治发展中的本土资源要素中取出几个来探讨：

伦理法：中国古代法是一种“伦理法”。把中国古代法称作“伦理法”，并不是说它的全部内容都是伦理规范，法与伦理的外延正好重叠，而只是说，就其总体精神而言，古代法受着伦理原则的支配，成为伦理体系的附属物。这是中国历史上特有的现象。一方面，礼调整着人与人之间的关系。中国的“礼”发达极早，影响最大、最深远的学派—孔子创立的儒学，便是以礼为核心建立它的思想体系的。古代中国的礼是一种伦常体系，具有两个明显特点，那就是它的血缘性和等级性。不应平等对待每个人，应根据不同的亲疏和地位上的不同差别对待：亲近者以亲近待之，疏远者以疏远待之;尊贵者以尊贵待之，卑贱者以卑贱待之。其中礼即约束人们遵守规则，不作非分之想，言语、举动和行为契合其在社会关系中所处的位置。另一方面，中国古代的礼支配着法，经过汉代以后历代儒学者们的再造、发展，形成了一套完整反映礼的精神的法制。这实际上意味着，礼的原则有制度有法律来保障。以唐律为例，它一开头就列举了十条罪名，称为“十恶”，按照法律，这些都是不可赦免的重罪。可见，礼支配法的力度之大，影响之深。括而言之，我国古代的全部思想、理论和规则和礼有多多少少的联系，因此人们称中国传统文化为“礼教文化”或“伦理文化”。

（三）中国最大的法治本土资源

本土政治资源，意为一个国家管辖范围内的可以使用的政治效能、政治组织和它的社会基础以及影响。回顾历史，从鸦片战争到清末时期，中国进行现代化努力的政治资源经历了一个从中央向地方的转移过程，结果是清王朝的覆灭与地方性势力的崛起;从二十世纪30年代起，随着地方军事割据状态的逐渐清除，国民政府统一中国，中国的政治资源又出现了一个从地方向中央重新回归的过程;在毛泽东时期的中国，政治资源向中央政府集中的趋势达到顶峰，虽然后来的情况有所变化，但它依然成为改革开放时期中国重建现代化法律制度的一份重要遗产。

二十世纪，我国是自上而下地推进法治化进程的，在此过程中的核心力量是我国的国家政权。从中可以看出，我国本土政治资源是全面推广法治建设的最大本土资源。

二、法社会学

美国人类学家吉尔茨以一种“地方性知识”的视角，揭露了外来法律与本土现实的某种紧张关系。同时启示我们制度资源无论我国的还是其他国家的都应当辩证地看待与借鉴。朱苏力早年正是以此为理论出发点，论述本土资源是在中国法治建设过程中需要注重的。自1996年《法治及其本土资源》出版以来，“本土资源论”在我国法学领域引起轩然大波。其中苏力先生在我国本土法律社会方面的研究是其独有的观点，主张以一种法社会学的新视角去诠释法律。社会的有序与否在于社会生活本身是否体现出规则。社会生活的秩序性既不可能也不应当是由国家制定的法律构成的。应当认识到，社会中的惯例、道德、习惯和风俗等社会规范历来均是特定社会制度并且是其秩序构建所不可或缺的组成部分。”

法社会学这门科目主要专研的是法体与社会之间的联系，并不是研究法律本身，例如法律是如何被社会关系所限制的，又比如国家所制定的法律对社会造成了什么样的影响，法律在其运作过程中所受到的限制，法律运行后在何种程度上契合立法者的目标。不同的法社会学家以不一样的概念用来表达各自的主张：有的使用国家的法和非国家的法;有的使用政府的法和非政府的法，总之法体受到赖以生存和运作的环境的制约。朱景文先生认为法社会学的框架是法律—社会的框架，并不同意在法社会学研究中采取前两种分法，但也很大程度上是赞同书本上的法与行动上的法的框架的。这种分析的结构有两个优点：一是这样能够体现国家制定的法律或书本上的法是有局限的，被社会条件所约束;二是它坚持了国家法的框念，不至于造成概念上的混乱。

苏力先生从法社会学角度探求法律的本土资源，这在我国实属第一回，真真确确为我国法学研究开创了一种新的方法。我们欣喜地看到，梁治平、费孝通等人和众多有志之士一起投身于我国农村社会，开展调查，实地考察中国法治建设民间问题，同时取得了部分有现实意义的成果。尽管他们没有说明他们的研究方法是法社会学类，然而实际成效显示，属于中国实践中的法社会学，行动中的法社会学。

三、总结

历史的事实一再表明，任何文化的发展都不是孤立的，而是顺应时代步伐的。社会选择与自主选择的冲突，必然导致遗留下某些历史的沉淀和各种文化融合的痕迹。在当今全球化大潮下，法律發展既有保持本土资源及民族特色的要求，同时也有相互交流，相互借鉴及相互融合的需要。当然，中国法制建设道路也是如此，本文法律本土化研究主要看重我国法律本土资源的发掘与利用，并且值得称赞的是，行动中的学者们已经开拓出一种法社会学的研究进路，将以新的方法引领我国法律发展。

参考文献

[1] 苏力：法治及其本土资源[M]，中国政法大学出版社1996年版，第14页。

[2] 何勤华：《法的移植与法的本土化》修订本，北京：商务印书馆2014年版，第272页。

[3] 梁治平：新波斯人信札[M]，中国法制出版社，2000年版。

[4] 高其才：中国习惯法论[M]，长沙：湖南出版社，1995.

[5] 费孝通，乡土中国[M]，上海：人民出版社，2008.

[6] 蒋立山，法律现代化—中国法治道路问题研究[M]，中国法制出版社，第108、109页。

[7] 朱苏力.道路通向城市：转型中国的法治[M]，北京：法律出版社，2004：26.