浅析非法经营罪的认定和适用研究

郭磊

摘 要：新时期，我国经济体制改革进入关键时期，因此要妥善的处理好政府与市场的关系，切实解决市场体系不完善、政府干预过多、违法事件增多等问题。而非法经营罪作为典型的行政犯，在满足市场经济发展的内在需求方面彰显着重要价值。然而，该罪的内涵和司法认定却一直存在不够清晰、条文滥用、难以认定的问题。鉴于当下有扩大非法经营罪适用的趋势，本文对非法经营罪的认定和适用研究展开深入论述，基于多个角度提出完善非法经营罪的构思，为非法经营罪的认定与量刑适用提供有益参考，以期推动我国法制化进程实现快速、科学发展。

关键词：非法经营罪;量刑规则;空白罪状;司法认定

一、非法经营罪概述

（一）非法经营罪的定义

目前，学界届和法律界对非法经营罪的概念有多种不同的理解与表达方式。有学者认为，非法经营罪是违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。也有一些学者指出，“非法经营”前面加上动词才符合语言规范。本文结合多年法律从业经验，基于实际情况，认为这些概念的界定是对现行法条的简单重复和片面定义。

本人认为非法经营罪是指违反国家规定，实施国家限制或者禁止经营的各种扰乱市场秩序，情节严重的倒卖行为。从非法经营罪本质特征可知，非法经营罪的“非法经营行为”比“倒卖行为”的范围更宽泛。

（二）我国非法经营罪的立法沿革

在计划经济时代下，我国经济行为比较简单，存在诸多问题，政府对经济活动的干预涉及到投资、生产、消费等方方面面，而关系国计民生与经济命脉的重要物资更是被国家所严格管控。当时，我国法制尚不健全，相应的法律规范缺失，人们的法律意识也不强，因此国家以投机倒把罪来打击破坏经济管理秩序、损害他人合法权益的行为。其被规定在《刑法》第117条，第118条、第119条进行了内容填充。其内涵是有悖于工商管理、金融、外汇、金银等领域的法律，破坏或扰乱经济管理秩序、有损社会稳定的行为。投机倒把的具体表现形式不清晰，需要依附其他法律规定，但其他法律的制定主体、时效、层级都不明确。投机倒把罪表述上笼统模糊，认定随意性大，在某种程度上损害了法律的权威性，造成刑法与行政法的边界模糊，行为人往往因为畏惧涉刑无所适从，不利于发展经济和保护公民合法利益。因此该罪成了一个无所不包、广受非议的“口袋罪”。

自从我国深入实施改革开放以来，国民经济在时代的浪潮中迅猛成长，有些经营行为在复杂的环境下下甚至得到了国家政策支持，因此商家企业投机倒把罪越发显得庞大、层出不穷，随着宏观经济方针调整，其内涵与外延已经无法满足经济社会发展的需要，有必要对该罪进行适度的修改，使其更具合理化。后来投机倒把罪被全国人大废除了，被分解为此罪、倒卖文物罪等等罪名。这里仅仅探讨非法经营罪。1997年的刑法内容规定了非法经营与特许经营制度有关的专营、专卖物品和进出口许可证等两种构成非法经营罪的情形，并采纳了用空白罪状和兜底条款的立法方法来满足行政法规不断调整的趋势，弥补刑法自身的缺陷和和应对打击市场经济失范行为的需求。尤其是对非法经营罪有关的惩治行为类型有了明确、较为丰富的列举。

近些年，我国加快了法制化进程，国家立法机关、司法机关开始从多个方面，寻找非法经营罪的兜底条款的突破口，为此相继出台了新的、具有现实意义的法律规定，将更多的失范行为调整到非法经营罪的规制范畴。比如在1998年、1999年、2009年立法机关对《刑法》第225条第3项进行了设置、修改、补充，才有了现在的《刑法》第225条第3项。进而使得很多行为的入罪条件得到了限制。但是这种限定之外还存在着兜底条款这样概括性的“口袋”，还不能很好地、合理地限制其无限扩张的趋势。

二、非法经营罪的主要构成特征及司法認定

（一）非法经营罪的主要构成特征

非法经营罪的构成特征主要体现在四个方面：一是客体特征，比如“市场准入秩序”。二是客观特征，这其中离不开违反国家规定”、“从事非法经营行为”和“情节严重”三个要素。三是主体特征，本罪的主体特征为一般主体，年满 16 周岁的自然人和单位，从事非法经营活动的，都能成为本罪的犯罪主体。最后是主观特征。在市场经济下，追逐利益和成就功名无可厚非，但是不能因自己的私欲损害他人的合法正当利益。此罪在主观方面表现为故意，且限于直接故意，即行为人明知从事的经营活动违反了国家规定，扰乱了市场准入秩序，却仍然希望并积极追求这种结果发生的主观心理态度。

（二）非法经营罪的司法认定

1、罪与非罪的界限

（1）非法经营行为与正当经营行为的区别

正当经营行为是指没有违反法律规定，国家允许、支持从事的市场交易行为。大部分的商品交易行为，政府是不会干涉的。如何对两者进行区分与辨别，笔者认为：首先看行为否违反了国家法律、行政法规。其次看行为的目的、从中牟利的方式和所得是否合法，是否损害了他人的合法权益。非法经营行为即使没有获得利润，也可能受到法律制裁。最后，行为是否严重扰乱市场经济的正常秩序与公平公正。其中，行为人故意违反国家规定，以非法牟利为目的，从事扰乱市场准入秩序的经营行为，达到“情节严重”就可能会被追究刑事责任，接受相应的制裁。

（2）非法经营罪与一般非法经营行为的区别

某些行为人因利益驱使，利益熏心，会使用某些不正当的手段和从事一些不正当的交易。一般情况下，行为人在交易的过程中运用一定的“伎俩”不认为是违法的。交易的达成在某种程度上看也是一种博弈的行为，只是不能把相应的责任转嫁给他人、给社会。二者区别的关键是查明行为人的行为是否达到“情节严重”的程度。没有造成严重后果的一般违法行为，以刑罚以外的手段进行规制。

2、非法经营罪与其他罪的界限

比如在非法经营罪与生产、销售伪劣产品罪的区别中，投机倒把罪分解出若干罪名，其中就有这两个罪名。两者都发生在经济领域，犯罪主体特征、主观特征一致，但是客体特征的不同使两罪有着本质的区别。前罪的客体是市场准入秩序，而后罪侵犯的是国家对普通产品质量的管理制度。普通产品是前罪规定的需要拿到特别许可证才能经营的产品以外的产品。区分两罪还是很有必要的。例如，无证生产、销售伪劣的卷烟，数额巨大，危害大的行为。从一方面来说，违反了专营、专卖的刑法规定而构成非法经营罪;从另一方面来讲，销售的伪劣产品数额巨大，构成销售伪劣产品罪。这就构成了刑法理论上的法条竞合。当两者有所重叠的时候，要秉承具体问题、具体分析的原则以体现处置的灵活性。

三、非法经营罪的适用研究

（一）非法经营罪的量刑适用分析

首先是要确定非法经营罪的量刑基准，通过把握不同的量刑要素来确定被告人的正确量刑。无论何种刑罚，量刑都是其重要组成部分，量刑基准和量刑要素是量刑的基础，鉴于非法经营罪较为复杂的刑法适用，要实现量刑的公平正义，就要突破其中最大的难点，即在同质但是表现形式不同的非法经营行为之间找到平衡点。为此，要根据非法经营罪的本罪行为类型来确定量刑，非法经营罪可概括为经营主体违法、经营对象违法和经营方式违法三种类型，第一应该选择具有典型经营特征的行为作为非法经营罪量刑基准的模板，根据《刑法》第225条第一项的规定，“非法经营法律法规规定限制买卖的物品的行为”就可作为量刑基准模板，其余行为可比照进行量刑适用。第二是应将经济要素作为非法经营罪的首要量刑要素，由于非法经营罪是典型的经济类犯罪，用经济要素的大小确定刑法区间和刑期是相对科学合理的参考依据。在这一过程中，经济要素的经营数额、非法所得和经营数量都是必须考量的要素，除此之外，犯罪所致的经济损失和被告人的以往处罚次数等均是可参考的量刑依据。

其次是要与其他相关犯罪进行横向比较。即在对非法经营罪进行认定的过程中，往往会出现与其他相关犯罪的竞合，国家相关法律规定，一旦出现这种竞合现象，那么要适用较重罪名进行处罚。如果最终选择了适用非法经营罪，那么就要对量刑做出相应调整，以实现刑罚执行的公平正义。

（二）非法经营罪的量刑规则建议

由于我国地区差异的存在，国家相关规定制定非法经营罪的量刑条例时，考虑到了不同经济领域交易的特殊性，对不同非法经营行为的被害人的追诉权进行了界定，比如在《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》中就规定，对于非法经营证券、保险数额在30万元以上且非法所得在5万元以上才能进行追诉，其他非法经营活动数额在5万元以上且非法所得达到1万元就可进行追诉，这项规定就忽视了非法经营行为对公共经济秩序造成的破坏，而这一点恰好违反了我国刑法公平正义的原则，因此，有必要以省为单位实施量刑规则，适当利用非法经营的数量确定非法经营行为造成的社会危害，而不是单单依靠经营金额来衡量。

具体来说，非法经营罪的量刑规则应该包括量刑基准、刑格划定、罚金刑与没收财产的适用、升格或降格量刑的规定四个方面的内容。其中，量刑基准是说可以将经济要素作为每一刑格的基准和基本单位。刑格划定是说对传统的非法经营罪的刑格进行细化，以适应不同的案情。罚金刑与没收财产的适用是说依据案情严重程度与刑期对应进行适用。升格或降格量刑的规定是说根据从轻或从重处罚的情况进行升格或降格量刑的方式来调整刑罚，最大程度的避免量刑偏差，保证刑法的公平正义。

四、非法经营罪的完善构想

（一）非法经营罪的立法完善

从国家立法层面对非法经营行为进行规范是实现经济市场良性运转的必要之举。首先是要科学合理的界定“国家规定”，即要明确相关法律的制定主体，主要包括全国立法机关、国家最高行政机关、权威部门的行政措施和决定、命令等属于国家规定层面，这就使得非法经营行为的参照法律更加详细明确，那么司法工作人员的认定难度就会降低，同时自由裁量权也会越小，有效防止了相关条例的扩张性解释。

其次是要避免兜底条款的过分外延。经济生活是复杂多变的，成文的法律条文无法囊括千姿百态的经济现象，因此，兜底条款的存在在一定程度上适应了法治发展的需求。但是在实际的法治生活中，对兜底条款的过分解读造成了经济秩序的紊乱，违背了其设立初衷。比如各项条款中出现的“其他非法经营行为”就出现了许多解读，不但给司法认定带来难度，而且不利于刑法公平正义的实现，对此类兜底条款的解读应当注意相当性和相匹配性，以达到限缩兜底条款外延的目的，实现司法公正。

最后是要明确“情节严重”的认定标准。关于“情节严重”，《刑法》及众多司法解释中均没有详尽表述，法官往往依靠自身經验和知识结构来判断何种程度为“情节严重”，这就在一定程度危害了司法审判的公正性与权威性。非法经营罪的“情节严重”大多以数额作为认定标准，但它作为独一指标难以判断所有的犯罪情节，因此，采用“数额标准+其他标准”的综合认定方式将会成为较为合理的认定标准，其他标准包括犯罪人的主观恶性、社会危害性等内容。明确了“情节严重”的认定标准，将有利于司法审判的高效运行，避免同案不同判的尴尬境地，早日实现经济市场的良性发展。

（二）非法经营罪的司法完善

1、严守罪刑法定原则

第一是要明确关于非法经营罪相关“国家规定”中的制定主体、第二是要明晰《刑法》是定罪定量的法律依据，司法审判不得有超出《刑法》的定罪定量依据。第三是严格限制司法解释的界限。我国当前许多领域的法律建设还不健全，为了最大程度的保证经济活动的有序进行，相关法律条例会使用“其他”“相关”等词汇来表现所涉领域的完整性，然而这往往容易造成理解偏差，司法解释也难以体现完整语义，容易出现司法解释僭越立法权限的情况，因此，必须严格限制过度的司法解释，以保证刑法的权威性。

2、严格自由裁量权的行使

当法律规范不够明确时，法官有权根据案情特点进行解释，行使自己的自由裁量权，但是为了避免法官任性裁判，有必要严格司法机关自由裁量权的行使。一方面，要树立非法经营罪犯罪化的明确基准，形成科学化、合理化、规范化的定罪量刑依据，这就自然而然的缩小了法官自由裁量的范围。另一方面，要通过提高司法人员的职业道德素养和工作能力来缩小其对法律规范认识的偏差。同时要对法官的审判工作进行监督，建立健全的监督机制对犯错误的法官进行倒查问责制，肃清不良风气，保证司法机关的权威公正。

3、极力避免司法犯罪化

所谓司法犯罪化是指，由于刑法的滞后性，使得新生的某些行为无法涵盖在当前的法律范畴内，在对这类行为进行审判时由于缺乏审判依据司法机关将其认定为犯罪，形成了司法犯罪化，不但不利于经济市场的可持续发展，而且使司法机关形象受损。为此，一方面要建立备案审查制度，避免冤假错案的发生，另一方面要及时清理与当今经济社会不相事宜的相关法规及政策，及时更正新的法律条文，推动和保障市场经济的向好发展。

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