敲诈勒索罪次要法益之辨析

周 洁

(太原科技大学 法学院,山西 太原 030024)

学界对敲诈勒索罪侵犯的主要法益,几乎不存在争议,但对其侵犯的次要法益则认识不一。目前，学界的主流观点认为该罪侵犯的主要法益是财产权,次要法益是他人的人身权或其他权益[1-3]。但也有学者与此认识不同,如阮齐林教授、周光权教授、黎宏教授均认为敲诈勒索罪侵犯的法益是财产权,以及被害人的意思决定自由和行动自由[4-6]。陈兴良教授曾分析认为该罪侵犯了公民的意思自由权,指出“敲诈勒索罪的被害人是因为精神上受到强制,需要其在交付与否中做出选择,所以在交付上的自决权受到侵犯,敲诈情况下的交付是在丧失了部分意思自由情况下的交付”[7]。曲新久教授在分析敲诈勒索罪的行为对象时也认为,“该罪的行为对象除了各种公私财物外,还包括人的心理”[8]。 如果敲诈勒索行为对他人的心理会造成侵害,那么从心理与权利相关的角度,就可以得出行为通过实施恐吓,对他人的心理产生压制和影响,这种压制就是对他人的意思决定自由权构成了侵犯。我国台湾地区甘添贵教授和陈子平教授也持与前面学者类似的财产权及被害人意思决定自由和行动自由说的观点[9-10]。

日本的西田典之教授和我国台湾的林山田教授更将该罪侵犯的法益明确限定为财产权与意思决定自由,劳东燕教授持与这两位学者相同的观点[11-13]。德国学者耶塞克、魏根特在其论著中非常明确地指出,敲诈勒索罪属于针对意志自由和财产的犯罪[14]。英国学者Jonathan Herring在分析敲诈勒索罪可罚性的根据时,也谈到“敲诈罪可罚性的关键既不仅仅在于威胁行为,也不单单在于向他人索取财物,而是在于两者的结合,即以威胁手段获取经济利益。在这个方面,敲诈罪和诈骗罪相类似,都是通过支配被害人的意志来使其交付财物的,只不过诈骗罪是通过欺骗来操纵被害人的意志,而敲诈罪则是运用威胁来操纵被害人的意志”[15]。这种支配和操纵被害人意志的行为,无疑会对被害人意思决定自由造成干扰、威胁和压制。

综上,关于敲诈勒索罪侵犯的次要法益,存在着人身权说、行动自由说和意思决定自由说等不同的看法。虽然人身权说一度是我国的通说,但随着与德日等国家及我国台湾地区刑法学者交流的广泛和深入,以及国内学者研究的深入和细化,近年来一些有代表性的学者开始更多地倾向于意思决定自由说,笔者也认同这一学说并愿意为此添薪续力、再作申张。

一、“意思决定自由权”之内涵

所谓“意思决定自由权”,是指行为个体根据自己的内心意志,自由决定意思表示内容的权利。自然人的意思决定自由权,是指自然人享有根据自己的主观意愿做出意思决定的权利,他人不得进行非法干涉或限制。自然人的意思决定自由权是行为人实现人身自由权、财产权、名誉权等权益的前提和基础,当行为人没有受到任何外界不当干扰和压制时,行为人可以根据自己的认识和意愿,自主决定一切行使权利与履行义务的行为,包括对人身自由的支配、财产的处分等。自然人的意思决定自由权与思想自由权、宗教信仰自由权、表达自由权等同属于精神自由的范畴。根据法人拟制的观点,法人也应具有拟制的作为团体的意思决定自由权,法人的意思决定自由权是法人财产处分权的基础,当单位、法人面临他人的压制和恐吓时,其意思决定自由权也会受到侵害。

“意思决定自由是一个由内而外的表达过程,行为人一般通过提供虚假信息或胁迫的方式,使被害人的自由决意过程受到干扰和限制。因此,法律禁止故意使用欺诈、胁迫及其他非法手段对他人意思自由加以妨碍。”[16]根据我国刑法的规定,这种欺诈和胁迫行为侵犯的财产权益达到刑事入罪的程度,即构成诈骗罪与敲诈勒索罪。在敲诈勒索案件中,行为人以加害他人的生命、身体、自由、名誉或财产的暴力或威胁相恐吓,向他人提出勒索财产的要求时,使他人需要在可能遭受的恶害与财产损失之间做出选择,不论行为人具体采用怎样的行为手段,只要这些恐吓行为可能造成对被恐吓人内心决意的左右和限制,不论被恐吓人最终是否实际交付财物,其意思决定自由权即都受到了侵犯。这是所有敲诈勒索犯罪都会侵害和威胁到的法益,不会因为行为人选择的具体恐吓手段的不同而有差异。

二、敲诈勒索罪侵犯意思决定自由权之构成性分析

敲诈勒索罪属于复合行为犯,其客观行为由手段行为与目的行为两部分组成,其中手段行为一般表现为行为人通过暴力或威胁的方式发出恐吓,借此给被恐吓人施加压制,目的行为则在于借助恐吓的手段达致勒索他人财物或财产性利益之目的。这两种行为之间具有明确的关联性,前者为实现后者而实施,后者需借助前者而达成。

(一)透过敲诈勒索行为构造的分析

虽然我国刑法分则并未具体规定敲诈勒索罪的行为手段,但是结合该罪在司法实务中的各种具体表现,概括起来,行为人可能采用的恐吓方式主要包括如下几种情形:其一,以对被害人及其相关的第三人的人身立即实施或将要实施一定的人身伤害的方式相威胁;其二,以损害被害人及其相关人的名誉或商誉的方式相要挟;其三,以毁坏或将要毁坏被害人及其相关人的重大财产、有纪念意义的珍贵财物相威胁;其四,以针对某些公共安全设施和交通工具实施恐怖袭击相要挟等。由于实务中敲诈勒索犯罪行为人实施恐吓的手段十分多样,有学者甚至认为基于敲诈勒索行为恐吓手段的多样性,使得该罪除了财产权之外,不具有恒定可能被侵犯的其他法益[17]。 这样的分析其实是并未看透该罪的实质。虽然不同的敲诈手段会直接侵犯不同的法益,如以暴力性人身伤害或非法拘禁相威胁侵犯的是他人的人身健康权与人身自由权,以揭露他人隐私、违法犯罪、发布不利于他人名誉与商誉的信息等相威胁侵犯的是他人的人格权、名誉权或者商家的商誉权,以毁坏他人的财物相威胁侵犯的是他人的财产权,以公共安全相威胁则侵犯了公共安全法益,表面上看,确实因行为人具体采取的恐吓手段方式不同,其侵犯的具体法益会不同,但这些法益属于犯罪行为在侵犯财产法益之外随机侵犯的法益,不是该罪侵犯的次要法益。在这些随机侵犯的法益背后恰恰存在着一个共同且恒定被侵犯的法益,即不论行为人采取怎样的手段进行恐吓勒索,在财产权之外,被恐吓人的意思决定自由权都因此受到了威胁或侵犯。

我国学界通说的观点一直倾向于认为敲诈勒索罪侵犯的次要法益为人身权,但是这样的观点并不具说服力而且也是不够精准的。首先,尽管人身权可以涵摄大部分敲诈勒索犯罪行为侵犯的法益,但是其并不能全面涵盖敲诈勒索行为人可能采用的各种行为手段所可能侵犯的法益。正如上文分析,基于敲诈勒索手段的多样性,其侵犯的法益就并不只限于人身权。其次,采用人身自由权的表述过于笼统,也不够精准,不能体现敲诈勒索犯罪取财手段的特殊性。人身自由权包括身体自由权和精神自由权,前者是以身体的动静举止不受非法干预为内容的人格权,后者是以公民意思决定的独立和自由支配自己内在思维为内容的人格权[18]。虽然意思决定自由属于精神自由,而精神自由权属于人身自由的范畴,也即人身自由权当然包括意思决定自由的内容,但是采用意思决定自由权的表述可以明确和精准地体现被害人因受到恐吓而使自己决定处分财物的意思受到压制,继而被迫做出处分其财产或财产性利益的过程,由此也更能揭示敲诈勒索犯罪取财的行为构造和本质。

(二)从敲诈勒索被害人视角的分析

从敲诈勒索罪的发生机理来看,行为人往往通过向被害人(1)被恐吓人一般就是被害人,但考虑到特殊案件中存在三角敲诈,被恐吓人并非财产的实际受损失人,即被恐吓人与被害人并不同一，所以为了行文的方便,本文在被恐吓人与被害人同一的意义上使用这两个概念，这并不影响本文观点的论述。发出威胁或当面实施暴力的方式来向其提出索财或取利的要求,被害人最直接的感知是其自身受到了威胁,感受到了不自由,但是这种不自由的压制是间接的,是给被害人造成的一种选择范围和程度上的不自由,不同于抢劫罪或绑架罪中的暴力行为和挟持行为给被害人造成的直接的人身的不自由和选择权的丧失。例如，许多敲诈勒索案件中的行为人并不当面向被害人发出威胁,而是通过书信、电话、网络或由第三人转达的方式发出,有的往往还会给被害人有一定的宽限期,并不要求其立即答复。在这种威胁的面前,被害人甚至可能不知晓行为人是谁,也感受不到其对自己人身自由造成的强制,但是被害人需要当场或限期答复,需要在交出财物或财产性的利益与忍受行为人可能兑现的相关恶害之间进行取舍和抉择。无论行为人事实上是否会真实兑现其威胁的内容,但是结合敲诈勒索行为的具体情境,这种威胁在客观上足以造成被害人精神上的强制和内心的恐惧,使被害人相信有可能遭受来自行为人所施加的恶害,为此,其意思抉择的自由即受到了侵犯和威胁。

也许会有论者提出反驳,认为在敲诈勒索的场合,被勒索的人仍有选择报警或向他人求援的可能和自由,但是且不说对以当场实施的暴力相恐吓勒索财物的,被害人往往并不具备报警求援的机会和可能,即使在以非当场实施恐吓的场合,往往因行为人威胁的内容,是被害人本人不愿意公之于众、让他人知悉的内容,或者行为人的威胁本身会使得被害人不敢选择报警,在此过程中,被害人就会面临精神上的高度紧张和内心抉择的煎熬。例如，一个明知自己实施了违法犯罪行为的人,在未受到他人的要挟时,自己决定是否自首只是面临自己内心伦理道德和守法观念的拷问和责难,其仍具有选择自首或隐瞒犯罪事实的意志上的自由,但是如果他人以揭发其违法犯罪事实相要挟向其勒索钱财的,这时他选择隐瞒犯罪事实的完全的自由客观上已经不存在了,因为报警或求援意味着自己的违法犯罪事实必将被揭发,而被迫答应行为人的条件则会使自己的财产面临损失,他必须在两种损失之间进行权衡,这正是受敲诈勒索的被害人所面临的是否做出财产处分时意思决定上的不自由。因此,有学者在界分抢劫罪与敲诈勒索罪时,也十分中肯地从被害人处分权的角度指出,“从财产法益是服务于人的工具这一点出发,财产犯罪最终侵犯和影响的是作为目的的人。既然财产是被害人的支配意愿所指向的支配对象,因此,犯罪行为侵害法益,必然是通过侵扰法益支配权进而破坏支配意愿与支配对象之间的支配关系来实现的。对这种支配关系的破坏,是通往法益侵害的必由之路”[19]。这里的支配意愿也就是被害人的意思决定自由。

三、意思决定自由权的法律属性

(一)意思决定自由权的权利渊源

“人身自由权的内涵,有狭义、广义和最广义的区分,狭义的人身自由权只包括公民人身活动的自由权；广义的人身自由权除了人身活动的自由还包括意思表示的自由,所谓意思表示的自由,是民事主体为或不为意思表示，以及决定意思表示内容的自由；最广义的人身自由包括人体活动的自由与精神活动的自由，其中精神活动的自由一般指公民按照自己的意志和利益,在法律规定的范围内自由支配自己内在思维活动的权利。虽然关于精神活动自由具体包含的内容还有分歧,但是基本都认可意思决定自由属于精神活动自由的范畴。”[20]如果说公民身体活动的自由是人身自由权外在的权属内容,那么公民的意思决定自由权就是公民人身自由权内在的权利基础。意思决定自由不仅是人身自由权的基础,也是人格权的核心,因为独立人格的核心在于个人对其意志的自我自由支配。康德认为,“自然界的万物只能依照因果律被动地运动,唯独有理性的东西才有能力按照对规律的认识,也就是按照原则而行动。这种能力就是意志”[21]。人,作为理性个体的存在,其独立的人格是由人体的独立性和意志的独立性共同承载的,人身的自由包括人体的自由与内在意志决定的自由,二者同样重要、缺一不可。我们强调人身自由,并不意味着只强调身体的自由,同样应该重视和关注意志决定的自由。

(二)意思决定自由权的民法渊源

意思决定自由权作为人身自由权的范畴已经在很多国家和地区的民事立法和理论中得到认可和保护,例如，很多国家和地区的民法典中均认可自然人享有的自由权除身体自由权之外,还包括精神自由权,而精神自由主要指的就是意思决定自由。我国《澳门(地区)民法典》中就有关于意思自由权的规定:“未经本人同意不得以任何方法调查其人格,或对之采用旨在使其失去意识或表达意思自由之其他方法。”我国台湾学者也认为:“传统民法的自由权仅指身体行动的自由,现代民法对自由的保护趋向由身体行动的自由扩及精神的自由,即意思决定的自由。”[22]“自主决定是人格权的主要内容,包括意思决定自由在内,侵害意思自由决定的,即系妨害他人意思决定自由而侵害他人的人格权。”[23]

虽然我国在《宪法》和《民法通则》中都没有具体明确规定公民(自然人)享有意思决定自由权,而仅有对人身自由的抽象规定,但这并不意味着公民的意思决定自由权不受法律的保护。我国《民法通则意见》第69条规定:“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方做出违背真实意思表示的,可以认定为胁迫行为。”显然该条是对公民意思决定自由权予以保护的法律明示。2017年通过的《民法总则》中虽然在人格权部分,也仍然没有见到明确保护自然人精神自由权与意思决定自由权的表述,但是其中对欺诈和胁迫行为的规定予以保留而且做了修改,将之前以欺诈和胁迫所为之民事行为无效的规定修改为可撤销的行为,明确表意人享有撤销权和赔偿请求权。这一规定背后体现的就是,在存在表意瑕疵的场合,由于公民意思表达和决意的真实性和自愿性缺失,而使做出的意思表示无效或可予以撤销,行为人不能以被害人同意交付而主张其行为合法，因为“精神强制使受害人交付财物的行为缺乏被害人同意的任意性要件,使同意存在瑕疵,阻却了犯罪人占有他人财产行为的正当性”[24]。那么从刑法的角度分析来看,这种行为如果符合了有关犯罪的构成要件,即在刑法层面侵犯了刑法所保护的法益——意思决定自由权。

(三)意思决定自由权的刑法保护

对意思决定自由权的刑法保护,包括德国、日本、法国、意大利、瑞士、瑞典、挪威、荷兰、西班牙、泰国、奥地利和我国台湾、澳门地区在内的许多国家和地区的刑法中都专门规定有以危害他人的生命、身体、自由、名誉或财产相威胁的胁迫罪(2)胁迫罪,是指以加害被害人或其亲属的生命、身体或者性自由、贞洁、名誉、财产或社会地位等为内容进行威胁或恐吓的行为。,与以加害他人的生命、身体、自由、名誉或财产相要挟,或使用暴行强制他人为、不为或容忍一定行为的强制罪(有的称强要罪)(3)强制罪就是以胁迫罪的手段迫使他人为或不为一定的行为,或容忍一定的行为。。具体罪名,有关国家和地区略有不同(4)日本和德国刑法典中称胁迫罪,法国和意大利称威胁罪,美国称恐吓罪,我国澳门特别行政区也称恐吓罪,我国台湾地区刑法专门规定了恐吓危害个人安全罪,也有的学者称之为单纯的恐吓罪,以区别于恐吓公众罪和恐吓取财罪。德国、日本和我国台湾地区的刑法典还规定了强制罪,我国澳门特别行政区刑法典将胁迫行为称之为恐吓罪,而将强制行为称之为胁迫罪。。美国模范刑法典中也专门规定有恐吓罪,美国有一些州,如密歇根州、佛蒙特州刑法则在其敲诈勒索罪中,将勒索的内容从财物、财产性利益,扩及包括强迫他人做违背其意志的行为(any act against his will)。爱荷华州有相关的判例认定一个以威胁手段要求女子答应与其约会的大学生构成敲诈罪[25]。我国刑法中至今尚未对单纯的胁迫、强制行为规定具体的罪名,只有以非法占有他人财产为目的实施恐吓而成立的敲诈勒索罪。

关于胁迫罪侵犯的法益,有学者从传统的权利观念出发,认为恐吓罪(即其他国家和地区所称的“胁迫罪”)既侵犯了人身安全也侵犯了他人的意思决定自由,但侵犯的主要法益应为人身安全,而不是意思决定自由[26]。但是提倡公民精神自由权的学者则认为,胁迫罪虽然就胁迫、恐吓的内容而言,可能涉及生命权、健康权、自由权、名誉权和财产权等,但是就行为手段真正侵害的法益而言,其侵犯的应该是公民的精神自由[11，27]。虽然胁迫罪并不以谋取财产利益或者进行人身伤害、损害名誉、损毁财物为目的,行为人只是单纯进行要挟、胁迫和恐吓,使他人心生恐惧,也并不迫使被害人进行一定的选择和决定,但是这种要挟会影响相对人意思自由的行使和实现。因此,山口厚教授主张该罪为侵害公民安全感的实害犯与侵犯意思决定自由的危险犯的观点,是比较中肯的。强制罪系胁迫行为与强制行为的叠加,其违背他人意志的意图和行为更加明显,因此很多学者都认为强制罪侵犯的法益就是公民的“意思决定自由”。如林东茂教授认为,强制罪是涵盖最广的妨害自由罪。强制罪之设,是在保护“意思决定的自由”[28]。西田典之和山口厚教授也都认为强要罪(日本刑法中将强制行为称之为强要罪)保护的法益,是意思决定的自由、意思活动的自由[11，27]。赵国强教授在介绍澳门刑法中规定的胁迫罪(澳门特别行政区将强制行为称之为“胁迫罪”)时,也分析认为,“从‘胁迫罪’的概念就可以发现,‘胁迫罪’侵害的法益只能是他人的意思决定自由[26]。虽然就个罪微观的层面对其侵犯的法益存在一些认识上的分歧,但是在规定了胁迫罪与强制罪的国家一般都把这两个罪名列入保护公民人身自由或精神自由的章节之中(5)例如《日本刑法典》将胁迫罪与强制罪规定在针对自由的犯罪中,《意大利刑法典》将其威胁罪规定在侵犯人的精神自由的犯罪中,《法国刑法典》将威胁罪归属于伤害人的身体或精神类的犯罪,《瑞士联邦刑法典》将威胁罪规定在伤害人身自由的犯罪中，《荷兰刑法典》也将恐吓行为定义为侵犯人身自由的重罪。。

敲诈勒索罪与强制罪在手段行为方面是完全相同的,二者只是在目的行为上存在差异,前者限于以索财为目的,后者不限于让对方交出财物,包括强制使他人为无义务之行为或不为有权可为之行为,但两种犯罪都属于复合行为犯罪,二者在手段行为与目的行为的行为构造上是完全相同的。在规定有强制罪的国家和地区,学者几乎没有争议地认为,该罪侵犯的法益为意思决定、意思活动的自由[10-12，27]。所以,从类比的角度,如果能够接受强制罪侵犯了他人意思决定自由权这一理论观点,那么对以恐吓手段索取他人财物的敲诈勒索罪,确认其对他人意思决定自由权的侵犯就不存在解释论上的任何障碍。

四、宣示保护意思决定自由权之必要性

我国刑法中并没有规定类似其他国家和地区的胁迫罪和强制罪,我国1997年刑法中规定有强迫交易罪、强迫职工劳动罪，以及强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志罪,这只是将强制行为中的特定行为进行了犯罪化,但是对这几类强制行为之外的强制行为,目前仍没有相关的罪名进行规制。我国于2011年通过的《刑法修正案(八)》在寻衅滋事罪中增加了一项“恐吓他人”的规定,据此,类似恐吓他人并且情节恶劣的行为将成立寻衅滋事罪。但是寻衅滋事罪保护的法益为社会管理秩序,而并非公民的精神自由和意思决定自由,把恐吓行为放在寻衅滋事的罪名下,其侧重保护的是社会公共秩序这一公法益,而非个人意思决定自由的私法益,因此,这里的恐吓主要针对的也是恐吓公众或国家机关的行为,对恐吓个人的行为,也侧重于行为本身会造成相关人员内心对社会秩序安定的恐慌和不安为入罪考量的重点。早在2006年就有学者撰文指出,尽管我国刑法对侵犯自由的行为已经做了较为细致的规定,但是现行刑法比较重视对自由法益外在层面(即身体活动的自由、个人生活的自由等)的保护,对自由法益内在层面(意志决定自由)存在保护的死角,因而呼吁我国刑法应该增设胁迫罪与强制罪[29]。十余年过去了,期间经过了数次刑法的修正,但都没有增加这方面的罪名,这不能不说是我国刑法对意思决定自由权保护上的亟待弥补的不足和疏漏。

尽管民法领域的人身权包括人身自由权与精神自由权的认识已不存争议(6)根据民法原理,人身自由权包括身体自由权和精神自由权,具体而言就是身体的动静举止不受限制的权利与公民独立和自由支配自己内在思想的意思决定权。详见杨立新:《人身权法论》,人民法院出版社2002年版,第 645-646页。,但是在我国刑法学传统视野中的人身权却并未对精神自由权给予足够的重视,刑法中谈及人身权一般均只包括生命权、健康权、性的决定权、人身自由权、婚姻自由权、人格权、名誉权、隐私权等[1]。我国目前的刑法理论对精神自由权和意思决定权还未给予专门的关注和表述,在法益评析中,也经常使用的是人身权、人身自由权这样的宏观指称,在我国刑法分则侵犯公民人身权犯罪中,尚未专门设置保护公民精神自由与意思决定自由权犯罪的背景下,这种强调和宣示可以使意思决定自由权这样一个在刑法视野中被模糊和淡化的概念明晰化。

另外,就敲诈勒索罪而言,用意思决定自由的表述取代人身自由权或行动自由权的表述,不仅可以避免采用人身自由权或行动自由权这样的表述带来的不周延和不准确,而且可以更好起到区别和界分相关财产犯罪类型的作用。敲诈勒索罪是通过压制他人的意思决定自由权进而取得他人财物的犯罪,这使得其能够与其他取财犯罪相区分。盗窃罪是以相对和平的方式取得占有他人财物的行为,虽然盗窃行为的发生是违反被害人意愿的,但是由于盗窃行为人采取以不与对方直面“对峙”的方式单方完成取得占有的行为,因此盗窃行为的发生和发展的过程中既没有对被害人意思自由的压制,也没有被害人自由意思的参与,所以该罪与抢夺罪都属于回避被害人反抗型的财产犯罪。抢劫罪是通过完全剥夺他人意思自由的强制手段取得财物,被害人不敢反抗,反抗也无用,是在没有任何选择余地的情况下实施的,因此被害人并不是基于有瑕疵的意思自由处分财产,抢劫罪中也没有被害人意志自由的参与。一般我们认可诈骗罪和敲诈勒索罪都属于有被害人意思参与的行为,但是诈骗罪的行为人是以欺诈的方式通过对被害人的意思自由的误导和干扰取得其财物,被害人并没有感受到其意思决定自由权受到强制和侵犯,属于无意识的自我损害。比较而言,只有敲诈勒索罪是通过对他人意思决定自由权进行一定强制或压抑的方式取得他人的财物,被害人是被迫做出有意识的自我损害,这是敲诈勒索罪与其他财产犯罪本质上的不同。所以,明确意思决定自由权这一法益内容,不仅有助于我们深刻把握敲诈勒索罪的本质,而且对我们更好地认识和界分相关财产犯罪类型也是十分有益的。