法律的程序与实体之辩

陈闻高

（四川警察学院，四川 泸州 646000）

建设法治中国以来，法律界在清算“重实体、轻程序”的危害中，程序中心论逐渐占据上风，程序和实体的关系之争也就不断地闯入国人视野。在法律程序与其实体的关系中，有过程与结果、手段与目的、形式与内容的多重视角。在探讨这些关系、厘清争端之时，应追过程之根，溯其结果之基；正法律之本，清其程序之源。这样，才能还原法律的过程和程序、结果和实体等相关概念的本意及其内在联系，以此追踪法律概念的成形和发展，从而返璞归真地寻找法律程序及其实体的事实真相。

一、程序之溯源

“过程”和“程序”近义，常有混用情况，其实两者是有细微差别的。在社科研究中，合理的混用不会妨碍准确的表达；但如不明其主客观的交叉关系，而任其混用乱用，也会造成思维混乱和观点错误。因此，本文首先来辨析这两个概念。

（一）过程和程序的区别

“过程”和“程序”都具有时序性，它们表现了事物在时空上的次第性。根据《现代汉语词典》的解释：“过程”是事情进行或事物发展所经过的程序[1]，而其“程序”则是事情进行的先后次序[1]。但以上用“程序”解释“过程”却不甚准确，相反，应该用“过程”去解释“程序”，因为语言是约定俗成的。人们一般说生命进化的过程，而不说进化的程序；说编写软件的人是程序员，而不说是过程员，这就是一种约定俗成。其中，就有“过程”和“程序”的内容差别。有人可能认为，“过程”是自然语体，“程序”是书面语体。但书面语是对自然口语的模仿，具有人为雕琢的痕迹①自然语言通常是指一种自然地随文化演化的语言，是相对于编程的逻辑语言等人造语言而言的。而书面语则是相对口语而言的。书面语是人类文字产生后才有的，而自然口语则在文字产生以前就存在于人际交往中了。所以说，后来的书面语是对自然口语的摹写，具有知识分子人为雕琢的某些特色。参见360 百科“自然语言”，载https://baike.so.com/doc/6151847-6365048.html 等，2020年2 月20 日访问。。而英语中的“Process”，其意为“过程”，也有“程序”的含义。可见，语言的区别是相对而言的。在不同语言中，“过程”和“程序”之间也有某种约定俗成的关联性。其区别要经过细微的比较才能见出分晓。程序应该是人们“为进行某项活动或过程所规定的途径”。②该“程序”定义，请参见中华人民共和国国家标准《质量管理体系基础和术语》，转引自360 百科“程序”，载https://baike.so.com/doc/10037936-24846114.html，2020 年3 月25 日访问。这种被人们“规定的途径”具有很强的人为性。一些带有技术性的操作过程更是人为的程序。下面再来辨析“过程”和“程序”这两个概念中涉及的事物和事情。过程中的“事物”侧重“物”，它们多是客观存在之物；而其中的“事情”，当然会有人为之事。程序中的“事情”则更侧重人为之事。因此，“过程”的外延较“程序”宽泛。在一些情况下，过程可以包含程序，这时的混用就有其合理性。但是，当程序特指人们“所规定的途径”时，其外延就不能包含事物或事情的全部，其混用就可能不恰当了。事物或事情又被称为客体或本体（后文还会专门论及）。这时，事物的自然过程便是一种客观存在的本体。这里的“自然”指自由自在地发展，非经人力的强力干预[1]。而人为程序则是人对自然过程的反映与模拟。法律过程虽有人的参与，但却不完全受人控制。它偏重于自然顺序，具有法律活动的时空连续性和发展规律性，相对于法律程序而言也是本体。而“程序”中的“事情”可以侧重于情；这种“情”肯定与人相关。法律中的人又被称为“主体”。法律程序一般特指人所规定的顺序。这种人为顺序与其自然过程会有一定重合与交叉。人都会犯错误，立法和执法的人为性就可能有违反法律自然过程的地方。这就是：当人为程序接近自然过程时，就较为顺畅；而当其背离过程之规律时，就可能产生阻塞和差错，体现出人模仿自然过程的局限性。当然，自然过程可在一定条件中被正确认识，但这种认识是一种对自然客体、自然规律的接近而不是替代。随着人类认识能力的提高，这种接近可以是无限的，但仍然不可能取代客体存在本身。

（二）人为程序与其自然过程若即若离

法律程序与其自然过程的区别非常明显：法律自然过程具有无缝对接的连续性，它在时间上是不间断的。法律人为程序只是其中一些关键点的捕捉。这些点在空间上是跳跃的，其间必有人没能认识和难以把握的断点。这些断点就属于该事物未被人全认识和全把握的自然过程。况且，即使是被人捕捉到的关键点，也可能是有误的或蹩脚的程序模仿，还有一些不够完美的瑕疵。例如，侦查程序上就有许多断点，像勘验犯罪现场获取痕迹、物证，就有相对的独立程序。在物证送外鉴定期间，法律程序转换为科技程序，法律程序便有间断性。这时的侦查员在等待鉴定结论的同时，可能仍在根据现有证据分析案情，随时准备根据不同的鉴定结论调整侦查方向、确定侦查措施等。案侦活动的这种自然过程是连续不断的。而刑事科技的独立性不仅会在法律程序中形成断点，甚至可能形成案侦的转折点。而且，取证程序中既有发现、收集证据的法律规则，也有鉴定、应用物证的科技规则。这些规则有可能是对的，也可能不完全对。这就需要在具体的实施中调整。而调整本身也可能出问题。其法律活动的现象就是法律程序与其自然过程时合时分，若即若离。在客观逻辑上，法律自然过程涵盖了正确的立法程序，就因其过程具有一定的可知性。但这种可知性是有具体条件的，只有掌握和利用好这些条件，才可能对其自然过程进行正确的认识与模拟。但即便这样，这种模拟性认识也是不连续的，有一定的时间间断性和模糊性区域。这是由人的条件局限、认识局限和能力局限所产生的。这就需要执法者根据案情去自由裁量立法一时无法具体规范的地方。其实，其他事物也是如此。例如，一般情况下，独裁统治者都想把大权抓在自己手里。但这样也会误判形势，危及其统治，尤其是在战争过程中。因此，他们也懂得“将在外，军令有所不受”的道理，不得不给下属一些自由裁量的权力空间。这样，就出现了君权上的权力断点。在人们拟制法律的过程中，法权也会具有这样的断点。法律程序是跳跃的，需要执法主体根据具体案情能动裁量。这种自由裁量权不仅在审判活动中有所体现，在侦查活动中更不少见。侦查活动中的复杂情况比审判活动多得多。法律不可能规定得事无巨细。法律无法统一规范之处，就需要侦查员根据具体案情去自由裁量，并使侦查取证活动中的程序断点由难以完全把控的自然过程去填充。此时就是案侦司法人员充分发挥其主观能动性之处。其法律活动的表现形式就是所谓的“能动性执法”或“能动性司法”。

（三）过程与程序的辨证关系

自然过程与人为程序的关系是蓝本与摹写的关系。不论主动执法还是被动司法，都具有一定程度的对“习惯法”①习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的，具有一定强制性和习惯性的行为规范的总和。习惯法作为一类社会规范，不仅中国有，在世界各地也广泛存在。它既非纯粹的道德规范，也不是完全的法律规范，而是介于它们之间的准法规范。参见360 百科“习惯法”，载https://baike.so.com/doc/6719180-6933226.html，2020 年3 月27 日访问。或“自然法”②自然法萌发于古希腊哲学。其中，智者学派将自然和法区分开来，认为“自然”是明智的，永恒的；“法”则是专断的，仅出于权宜之计。一般认为，自然法由自然所决定，它是客观的，普遍的，独立于人类的理解，独立于特定国家、政治秩序、立法机构及其制定法而存在。自然法主张：一定的权利由自然赋予，因人类本性的美德而存在。其权利可以通过人类理性得到普遍理解。在法学中，自然法指自然状态固有正义法则的“发现”（而非权利法中的“发明”），或在解决冲突的自然过程中显现的规律，具体化为习惯法。上述两种情形都独立于法律程序而自由存在，但这两方面有时会相互对立或弥补。参见360 百科“自然法”，载https://baike.so.com/doc/6148471-6361656.html的模仿性。这就如仿生学是对生物行为的模仿，哪怕它们颇具创造性，仍源于自然规律，但又不等于自然规律本身。法律程序是一种人为预设的套路，具有可复制性；而法律的自然过程在一些地方和许多时候是无法完全复制的。这就是个案除有可复制的共性之外，都有其无法复制的个性。这些难以复制的地方常有人们没有充分认识它们，无条件把握它们之处。而在法律程序或诉讼程序之中，在其连续不断之时，也可称之为法律过程或诉讼过程。因为，正如前述，正确的法律程序是被涵盖于法律的自然过程之中的，在这些程序之中也体现了自然规律。它们是参与人无法完全把握的过程，有其自然逻辑与运行惯性。法律参与人只能顺应规律，而不能自主地改变它们。因此，在法律的人为强制性中便混合着一些过程规律的自然强制性。在人们认识和掌握自然规律的基础上，过程与程序也就可能相互转化，从而形成一定的“套路”方法③人们做事总有一定的方式方法，而方式方法的定型化就形成了一定的套路——程序。“套路”是预设的动作，本义是成套的武术动作；现多指预设的圈套，具有陷阱一类的贬义。而“套路”的中性义就是可以套用的路子或门道，是可以让人仿照而行的窍门和方法。。正规的套路也就可形成公认的程序。解决社会矛盾有各式各样的套路或程序，法律是其中公认的一种。在法治社

，2020 年3月27 日访问。会，法律程序是平衡当事人利害冲突的最后方式。法律程序因之不同于其他程序。它是一种社会常用的公器，具有规范性、强制性、时效性、处分性等，也必然是人们普遍验证和认同的东西，而不是暂时的偶然手段。这一法律的普遍现象生动地体现了拟制性法律程序与本源性法律活动过程之间既相互依存，又相互区别和促进的辨证关系。

（四）法律程序的实质

现代法律程序是对过往法律活动过程的一种总结和拟制，也可看成对其活动规律的一种模仿。最初的法律程序是对自然、伦理的传承和民间争端中习惯解决过程的一种模拟和创制。那时往往诸法合体，一部法律中既规范程序也规范实体，以后才逐渐分化。为表示不同于实体的法律原则和规范体系，英国法学家边沁创造了“程序法”术语①《牛津法律大辞典》对“程序法”的解释是：“程序法一词最初是由英国法学家边沁创造的类名词，用来表示不同于实体法的法律原则和规范体系。”参见[英]David M.Walkke 著，李双元等译：《牛津法律大辞典》，法律出版社2003 年版，第309 页。。程序法的内容包括各法院管辖范围、审判程序，诉讼的提起、审理，证据，上诉，判决，执行，代理、援助，上诉费用，文书的交付、登记，行政请求、非诉讼请求的程序等方法的原则和制度。程序法的对象不是人的权利义务，而是用来申请、证实或强制实现它们的手段，或在其遭到侵害后能保障补偿。在人类历史上，法律的自然过程一定早于人为立法程序的存在。在一定程度上，法律程序就体现了或部分地反映了解决纠纷的客观规律。但法律程序不像机器程序那么刻板而精确，在其跳跃过程中仍有其模糊地带。如前所述，案侦司法人员便必然会有一定的自由裁量权去把握这些地带，以体现解决纠纷的自然性。在法律术语上，就是前面提到的“能动性执法”或“能动性司法”。这种“能动性”就非常真实地反映了法律程序源于解决社会冲突并被其活动过程所涵盖的实质关系。

（五）法律程序的优劣与正误

人为地制定法程序可反映人们对法律过程规律性认识之正误。人不能制定规律，只能发现规律。在法的自然发展过程中，人们就能够发现法律存在的规律性。在这个意义上说，自然法不是被制定，而是被发现的。自然法反映了人们解决社会矛盾、平衡相关利益冲突的一些规律性。其反映得越正确，就越是良好之法。因此，认为“法”仅是统治阶级意志体现的观点也值得商榷。表面上看，统治者掌握着立法权，可以为所欲为地表达其意志，并把其法称为“王法”。但这是不明智的，除非他要自己的王朝短命。上层统治阶级是舟船，下层人民是江河。明智的统治者都懂得“水能载舟，亦能覆舟”的道理。统治阶级只有顺应法律活动的规律，在一定程度上体现全体人民的意志，才可能制定出具有普适性的“良法”。人如不遵从法律过程之规律而任意设计程序，这程序必不能正常运行，其法律产品也会背离其预期愿望。因此，良法必有合理公正的程序，而不是程序虚无主义。人如不顾及平衡社会矛盾的规律，而要将其恶意强加于法律，就会形成“恶法”。恶法之程序不但不能为社会接受，更无力让社会长治久安。

二、实体之存在

在人类生活中，时空是难以分割的。解决利益冲突的法律过程也必然在一定的时空中发展变化，从而形成某一阶段的结果。这些过程和结果都可形成客观存在的本体。本体是事物的自身或主体、事物的来源或根源。法律本体又可被称为实体。人为程序对某一自然状态的模拟也会产生一定结果，都能形成一定的客观存在物。这些事物不仅存在于时空实体中，也存在于人的虚拟观念中。

（一）结果是过程的阶段性节点

事物之存在不仅有过程上的时序性，还有空间上的延展性，结果便具有这种属性。法律活动之存在有其起点和推进过程，还有其阶段性结果。法律现象也有客观的存在过程，这过程虽是按照人设计的程序推进的，但其本身就是法律活动具有连续性的一种状态。这时，法律活动过程的时序性便是由实体的存在性证明的，一个个连续的阶段性节点的存在便组成了法律的演进过程。而“结果”则是在一定阶段，事物发展所达到的最后状态[1]。这种状态，不论是自然的还是人为的，都是某一过程或程序前后发展顺序的一个结束点。过程是自然进程，“结果”作为其某一阶段的结点，便在自然过程之后；反过来，自然过程便在自然结果之前。从因果关系说，某一法律的进展过程就是其结果之“因”，而其最终结果之存在便是法律过程之“果”。既然“程序”是人在认识自然过程基础上为进行某项活动所规定的途径，人就必然要干预其过程。犹如农事活动，也是人对庄稼自然生长过程的一种干预。随着农作物工厂化生产的成熟，生产工艺水平也精密化、程序化。其生产结果就可能先于农技程序存在于人的观念中。所谓“种瓜得瓜、种豆得豆”，就是这种因果关系的观念反映。在法律的因果关系中也有这种观念性反映。这就可能造成法律实体先于其程序而存在的观念。反过来，认为人类社会“存在着先于一切实体的‘原初程序’，但却不存在先于一切程序的‘原初实体’[2]”的看法，割裂了程序与实体内在的辩证关系。这里的“原初程序”应是自然过程，而“原初实体”应是自然过程中的一些节点状态。在某一发展阶段的节点上，它们有可能被人当作实体结果，因而都应先于人为程序而客观存在。

（二）结果只是过程性实体中的一种情况

实体是包括自然过程在内的存在物，当然也包含其阶段性节点结果。“实体”是万物不变的基础和本源，包括物质实体和精神实体；“实体”又指实际存在并起作用的组织机构[1]。法律实体的存在不但具有空间上的延展性，而且其发展变化也具有时间上的连续性。这就是执法和司法的过程性实体。例如，瓜果是实体，其种子、秧苗、瓜藤和叶子等都有其生长过程，都有时空上的连续性和延展性，它们都是从籽到瓜这一事物的过程性实体。因此，实体不限于果实，其生长过程的每一存在物都是实体。法律活动的演变过程与其实体存在也具有不可分割的整体性。在侦办罪案过程中，勘验犯罪现场、调查访问、摸排嫌疑人、执行强制措施、羁押、讯问等不仅是侦查程序，更是侦查活动时空中的实体性存在物。其取证活动的结果代表案件事实的证据材料及其用以证明案件的事实，它们也是这种过程性实体。在证据事实中，“事”具有时间之连续性，“实”具有空间的存在性，“事实”就是这类不可分割的实体[3]。这些证据实体是时间的，也是空间的。它们是一种案件事实存在的时空状态。侦查活动过程中，有侦查员的活动，更有案件当事人、证人等其他人员的活动。而“人”是生物进化的结果，有其进化过程，也有其存在实体。且这些人都有各种各样的权利，侦查活动也会涉及其实体性权利。而“天赋人权”则是在人进化过程中产生的自然权利。一般情况下，这些权利都具有时空的实在性，并随人之实体而存在，为人所自然拥有，不可转移和剥夺。设计法律权利则要从模拟这种自然权利开始。例如，人之“沉默”随人的意愿而存在。它是一种自然权利，而且是一种实实在在的过程性实体权利，一定会有沉默的背景过程和环境含义。而“沉默权”则是一种模拟自然权利的法律权利。它可以是一种程序设计中的程序性权利。这种程序权利当然也会涉及实体内容。这就像制造机器人，要模拟人的部分功能，就需既设计内外实体，也设计其操作程序。

（三）实体结果与程序过程具有可感性

对于人为程序，过程性的“原初实体”可能在其之前就客观地存在或观念地存在。对于创造性结果，它们是程序设计所追求的理性目标或一种现实结果。这种“结果”有可能只是整个程序的一个中间结束点。例如，在刑诉程序中，其结点有可能是侦查终结，也有可能是提起公诉，还有可能是法庭判决。侦查终结相对于前一侦查程序是结果，相对于公诉审查和判决执行，又可能是承前启后的另一起点。这种结果当然是能为人感知的一种存在状态。相对于诉讼程序，有人又将这种结果称为“实体”。但仅将诉讼实体理解为诉讼结果是有问题的，实体之意远不限于此。因此，又有人将诉讼所追踪的目标也称为“实体”。这是一种观念形态的实体，有人又称其为“实质”。这种实体有可能看不见、摸不着，人们只能在观念中感知它们。这样，实体法的规定就可能只是一个完美假设，而社会生活的纷繁复杂则会突破这种假设，造成实体法的张力不足[4]。其实，对这些法律概念的解读都不是通常意义上的实体。实体作为存在之物，通常是人们看得见、摸得着，确确实实能够触摸的东西。例如，相对于现代网店，人们将传统商店称为实体店，就是实体的通常之意。一些虚拟物或精神实体则是相对而言的实体。它们有的虽不能直接可见，但也可以通过人的五官和意念感觉到其存在。不论是法律的程序还是实体，人的思维都可以感知它们，认识它们。

（四）重实体还是重程序都有其背景情况

在法律活动中，实体相对于程序也并非只是一种理念，而应该是看得见或摸得着的事物。如生命、财产、证据材料这些实体，它们是看得到的；自由、权利、证明过程这些实体，则是人通过其过程性感觉到的。但是，有人却只将程序公正解释为“看得见的正义”，好像实体公正就是看不见的。事实上恰恰相反，许多时候，人们是不看过程，只重结果的。因此，不论是忽略程序形式、专注实质内容，或反过来，忽略实质内容、专注程序形式，都有人为割裂程序与实体关系的片面性。真相则往往在其背景情况中。而背景情况就是一种事物的过程状态。在过程性状态中，程序与实体两者其实有紧密的实质性联系。下文将进一步考察这些联系。

三、法律程序和其实体内容相互依存

人类社会存在各种各样程度不同的矛盾。其中最激烈的，要通过战争去解决。而最尖锐的社会生产生活矛盾就需通过法律活动了断，逐渐地就在法律活动过程中形成了实体和程序相互依存又相互区别的关系。

（一）在解决实体矛盾中产生程序性解决方式

社会生活的矛盾多种多样，无处不在。解决各种层次的矛盾也有各式各样的方式方法，需要不一样的过程或程序。有些方式方法是非常自然的过程，如激烈的冲突可能突然会引发打架斗殴，而缓和的矛盾则可能随机开个玩笑、幽默一下，聊聊天、调侃几句就会化解。有些方式方法是精心设计的程序。一些亲朋好友间的苦恼可经过电视台等策划的娱乐模式得到化解和缓和。有些街坊邻里间的矛盾，如果激化，可找社区居委会、派出所进行调解或裁决。一些无法用其他方式解决的利害冲突，最后才会起诉到法院。而对严重的犯罪案件则需进行国家公诉，依法判决。生活冲突是实质上存在的实体性矛盾，不论采用什么方式方法面对，它们都客观存在。有些方式方法解决矛盾的过程形式比较自然，具有生活本身内生的自然属性；有些方式方法的解决形式则是程式化的，具有人们精心设计的程序性。法律程序就有突出的人为痕迹。法律是模拟社会生存发展的规律而被设计出来的。它要平衡人们在生存竞争中的利害冲突，稳定社会秩序，维护社会和谐。如上所述，人之权利有自然权利与法律权利之别。自然权利与生俱来，用不着法律授予。但自然权利却会与他人产生冲突，需要在残酷的生存竞争中获取。例如，“自由”是一种天赋人权，法律上确认它，同时也会限制它，使个人的自由权利不至于妨碍他人的自由，社会才能达到和谐状态。这就需订立社会契约，将民众的权利让渡给国家。国家拥有这种权力，就有维护人权的义务；而政治民主化就体现了其内在要求。如前所述，沉默是一种天赋人权，只要人不愿意开口，他就可以沉默，无论基于什么实体缘故。而法律规定的沉默权是对这种自然权利的确认和延伸。它不管其实体的真实状态，而只偏重某一程序意义。这是因为法律是有利于当事人的价值选择，规定不能因其沉默而作出对之不利的推定。这种非此即彼的价值选择当然有局限性，不能真正和复杂的沉默原因划等号。同理，任何人不被强迫自证其罪等法律规定也是基于对人自卫本能的尊重而作出的价值选择。这些人权理念既根植于人的自然权利，又需寄存于法律程序之中，从而体现其特定的价值选择。这就进一步地展示了法律程序的人为性——强制干预性。而这些程序化解决方式的根源都在解决实体矛盾的过程之中，其中可见程序与实体的相互依存性。

（二）实体法与程序法都是法之流而非其源

法律活动要求当事人权益的公平与公正，既要设计和操作实体性权利义务，也要设计和操作程序性权利义务。法律将它们分开表述，无非是因便于表达的缘故。而在实际的司法活动等法律实践中，程序和实体其实是不可分割、同时并存的。但有时候，实体正义处于观念中的应然状态，程序正义则处于看得见的实然状态。这种矛盾往往是人们的期待值过高，人力所不及，又一时无法调和其冲突造成的。这就造成了实体和程序相互分裂的一些状况。在这种状况下，有人认为：“实体法上所规定的权利义务如果不经过具体的判决就只不过是一种主张或‘权利义务的假象’，只是在一定程序过程产生出来的确定性判决中，权利义务才得以实现真正意义上的实体化或实定化。”[2]这就是“程序先于权利”。“用一句话来表达这些现象就是：程序是实体之母，或程序法是实体法之母。”[4]因此，诉讼程序具有独立价值。其表现为：程序先于实体，程序产生实体，程序使实体正当化。但实际上，这是一种错觉，这是将“人为程序”混同于“自然过程”的错觉。前文提及，“约定俗成”是自然语言与人工语言的重要区别，也是自然法与制定法的重要区别。这种约定俗成类似具有某种强制性的社会契约。初始的法律就类似约定俗成的自然法。它们是一个解决争端的自然过程。其实，它是现实的实体与程序混生的具体存在物。自然的“法律活动过程”一定是具像的现实，而非抽象的法律历史文本。这就像话语是词汇和语法的混生物一样。语言的词汇和语法是从说话的言语过程中逐渐抽象出来的。词汇和语法的区别和分流一定是在长期的话语历史经验中慢慢出现的。实体法与程序法的分流也是经历了大量法律活动过程后慢慢出现的事情。因此，现时的实体法和程序法都是法之流而并非其源。所以，“程序先于实体”“程序是实体之母”等表述是不准确的。如果看不到这一点，而囿于“程序法是实体法之母”“法即程序”等论争，就会迷失在“鸡生蛋还是蛋生鸡”孰先孰后的纠结中。事实上，蛋孵化鸡的胚胎演进过程是鸡从单细胞生物到多细胞生物自然进化过程的历史缩影。实体法与程序法的分流也是自然法演进到制定法的历史缩影。因此，实体法与程序法两法谁前谁后的争论是没有实质意义的。

四、法律程序与法律实体之关系

在法律活动过程中，在程序与实体的关系里，还会涉及到形式与内容、手段与目的等问题，需要我们一一探讨，逐步深入分析它们。

（一）程序形式与实体内容

在诉讼活动中，法律程序与实体的关系通常情况下又表现为法律过程的形式与其诉求内容的关系。通常的形式指事物的形状、结构等[1]，而其内容则指事物内部所含的实质或存在的情况[1]。马克思认为，程序是实体的形式，实体是程序的内容①在德国莱茵省议会《关于盗窃林木法的辩论》中，马克思就认为，程序法与实体法是形式与内容的关系。参见《马克思恩格斯全集（第一卷）》，人民出版社，1956 年版，第138-149 页。。一般情况下，法律的程序形式是为其诉讼的实质内容服务的。但也有观点认为：“程序其实未必可以完全归入形式的范畴。程序是与选择联系在一起的，这就决定了它必然是法制体系中最生动活泼的部分。可以说，程序的本质特点既不是形式性也不是实质性,而是过程性和交涉性。”[5]选择性是人为程序及其阶段性实体的显著特点。可见，这是将人为程序和自然过程混淆起来，进而又将它们的内容和形式等量齐观的一种观点。

法律程序的“交涉性”是什么？法律的交涉程序就是当事双方提出各自的诉求，交由执法者和法官裁决。这种交涉性是法律活动的一种形式。而诉讼制度的功能在于发现案件事实和保护当事人的合法权利，实现司法公正。这才是法律活动的实质内容。程序法的作用就在于提供实现的途径。程序法是实现实体内容的保障工具，反过来说，也就是诉讼内容决定诉讼形式。如单强调这一点，就有“内容决定论”的倾向。内容虽可决定形式，但形式亦可反作用于内容。这就好比瓶、罐、盒等包装是酒的外在形式，酒是其实质内容，决定着其包装形式。好的形式也可以更淋漓尽致地表现内容，而坏的形式则会淹没、遮掩和限制内容。所以，人们也需重视酒的外在包装。而且，在一定条件下，形式和内容是可以相互转化的。如单以包装论，玻璃、陶器、纸等材质是包装的实体内容，而外形设计、图案等则是包装的外在形式。在法律活动中，当程序的正当性受到质疑，它们也可能成为当事人诉求的法律内容。例如，警方取供涉嫌刑讯逼供，哪怕嫌疑人供述的是真实情况，其口供也会因失去合法性而失去证明力，导致警方败诉。这时的取供形式也就转化为控辩双方庭辩的法律内容。这样的“交涉性”也就产生了一些程序至上、程序本位、法即程序等偏激的看法。

诉讼内容虽然决定程序形式，但程序形式也可反作用于诉讼内容，程序形式的独立价值无可置疑。其价值亦如酒和酒瓶的关系，酒瓶当然有独立于酒的价值；空瓶可装其它东西，或者作为制造其他器物的原料。但茅台酒瓶比普通酒瓶贵，多因其能够制造假酒。如消费者只认包装瓶真而不管酒假，这就并非形式理性，而是深受形式主义坑害了。我们反对单纯的“内容决定论”，忽视程序就会非法取证，甚至出现刑讯逼供、枉法裁判等情况。但“程序至上”也很难得到真正的公正。犹如“念斌案”那样缺乏事实真相的判决，死者亲属提出抗议、当地群众提出质疑、侦查机关重新立案、念斌获无罪判决后仍东躲西藏[6]。它们只有诉讼观念的胜诉，而实际上却无好的实效。一些“疑罪从无”的判决使双方当事人都不爽、都不服，就是因为案情存疑，没有一个让大家释然的实体真相。判决的最终公正性始终应建立在案件事实真相的基础上。但人的认识能力是有限的，在走完了正当程序后仍然无法得到案件真相的两难之中，“疑罪从无”毕竟是退而求其次的判决。这里体现的是法律活动的及时性。但如果每个官司都不顾案件事实的真实性而纠缠于其程序形式，就会本末倒置。其实，同庭审虚化一样，纵然抗辩激烈，它们仍是一种法律形式主义。因此，仅有正当程序是远远不够的，实体内容公正更是法律追求的具体内容，应当进一步警惕程序形式主义的危害。

（二）程序手段与实体目的

程序形式与实体内容的联系还可能体现在法律手段及其目的之关系中。手段是为达到目的而采取的具体方法[1]。而目的则是想要得到的结果或达到的境地[1]。目的是人自觉意识到的行为活动指向的对象和结果。手段与目的之关系是相对而言的。如果我们要建设法治国家，设计法制体系中的一个个法律可能就是目的。如果我们要运用法律去达到和实现国泰民安之目的，则法律可能就是一种手段。在法律上，程序有可能是实现诉求目标的手段。而法律活动所要达到的目的则可能是既定的诉讼结果，即法律的实体内容。这种时候，法律程序形式就是帮助法律实体实现的“助法”。但因此将所有法律程序都称为法律实体的“助法”却也不太确切，因为手段与目的可以在一定条件下相互转化。在总体上讲，诉讼程序的行使是为了达到诉讼目的——某种实体结果的手段。但如前所述，在质证过程中，被告人和其律师提出了公诉方的举证中有刑讯逼供的非法证据，控方公诉人就应对取供的合法性问题提供证据。双方就会对取供程序的合法性进行辩论。在这种诉讼对抗过程中，取供的程序手段就可能转化为诉讼目的。如取供涉嫌刑讯逼供，哪怕其供述可能是真实的，其逼供一旦查实，口供也会作为非法证据被排除。公诉一方就可能达不到控罪目的。而辩护一方则可能一定程度地达到其诉讼目的，减轻处罚或完全脱罪。在这种情况下，取供的程序手段也就转化为了诉讼目的，程序也就不是“助法”了。可见，在一定条件下，诉讼程序也有其独立的司法价值，而不一定非得要依附于实体之上。

法律实体的实现必须依赖于特定的物质条件，遵循一些客观规律才能得以完成。实体内容以权利义务表现出法律利益，而程序则是实现其利益的手段性规范。在各种法律中，实体法当然是最为重要的。它们直接体现了主权者的意志，并通过对社会成员行为的准许、禁止、要求和惩罚来调整社会关系[7]。但程序本位主义则认为，评价法律程序的优劣、判断法律实施是否成功，是程序本身是否有公认的优秀的内在品质，而非是实现外在目的之手段之有用性[8]。可是法律实体并非是司法的“外在目的”，而是其内在之目的。评价法律程序的优劣、判断法律实施的成功与否，当然要看其能否实现诉讼目的。无法达到司法目的之程序，不可能获得公认的优秀评价。有观点认为“程序先于权利”[9]，但这种情况只存在于一些法律权利中，针对自然权利却不适用。自然权利是人的基本权利，它们是一种客观存在的实体，并非来自法律程序之中，但反映这些实体的理念和法权的实现却需借助一定的法律程序。也就是说，法律性实体很难单独实现，它们必须体现在其过程性权利之中。而法律程序只是人们基本权利遭到侵害的一种手段，并且不是唯一的手段。因此，将这种手段推崇到极致的“程序工具主义”也是不可取的。

法律活动的程序与实体，其形式与内容、手段与目的之间的关系尽管错综复杂，但它们最终都会辩证地统一在追求法益内容、为达诉讼目标的整个执法和司法的过程之中。

五、法律实体及其程序的动态平衡

（一）解决实体性冲突的法律倾向性

在刑事诉讼中，实体决定程序，而程序对实体又有一定的反作用。但这种决定和作用又常常难于绝对平衡。事物本来就是矛盾的，完全平衡了就达到最大熵值。这就缺乏内在发展动力，而难以求得突变与变革。社会矛盾是复杂的，当法律要平衡复杂矛盾时，只能确立一些单一标准，即法律上的因果联系。这些单一的法律标准是有局限性的，在平衡冲突中会产生新问题。例如，校园欺凌与违法犯罪的实体事实时有交织，拉帮结伙的团伙会使胆怯者相互壮胆，被害者与欺压者也时有角色转换，斯德哥尔摩现象①1973 年8 月23 日，在瑞典首都斯德哥尔摩市内，2 名意图抢劫银行的案犯挟持了4 位银行职员。警方在与之僵持了130 个小时后，他们放弃了抢劫。几个月后，4 名被挟持的职员，仍拒绝指控案犯，并为其筹措辩护资金。他们敌视警察，而对案犯没伤害而照顾他们表示感激。1 名女职员甚至还爱上1 个案犯，并与之订婚。“斯德哥尔摩综合症”即指被害者对犯罪者产生好感和依赖，反过来帮助他们的一种情结。参见 360 百科“斯德哥尔摩综合症”，载 http://baike.so.com/doc/5390379-5627028.html，2018 年5 月8 日访问。非常普遍。2016 年，初中生陶某某因不堪忍受同学的欺凌而写下遗书，喝农药自杀。警方按照《治安管理处罚法》处罚2 起打人事件，而对更广泛琐碎的校园欺凌事件则表示无可奈何[10]。在这起非正常死亡案中，因欺凌行为处理起来无法可依，警察对其相关证据也没收集，或收集了也用不上。实体事实的存在和法律程序的缺失是一种人为的不公正。又如，高楼抛物砸伤行人，当无法查实抛物人时，民法会让整个临街住户赔偿。这种连坐之法有法可依，程序正当。但这种处罚程序也会使没有抛物的人蒙冤。再如，家庭纠纷和家庭暴力往往纠缠在一起，有时很难分得很清。在2016 年云南一起弑父案中，父亲对母亲施暴后，母亲向在外务工的儿子求助。儿子回家劝阻父亲无果，反遭父恶言相向。从小也受父家暴的儿子愤怒至极，乘父醉酒之时将其勒死[11]。法律很难确认儿子为正当防卫。刑法中，因家暴而导致杀亲的案件，法律处罚的只能是杀人一方，很难追罚家暴者。而案件事实不清的无罪判决有些也会放过真正的案犯，而使被害人感到“疑罪从无”的不公正。这种法律的有限性会通过证据材料表现在程序与实体的冲突中。证据首先是实体的，程序等法律手续等只能附着其上。但当它们产生不可调和的矛盾时，现代法律又倾向程序的正当性，而不得不忽视实体事实。这就造成了“程序公正”，对案件事实的遮蔽。这种法律倾向性就是事实不清中程序与实体的一种暂时平衡。这种平衡是动态的，随着事实的查清可以随时调整。

（二）程序价值选择中的不平衡性

现代程序规则因有法律价值的选择，与其实体的关系经常很难平衡。绝对长久的平衡只是人们的一种理想与愿望。人们不能在法律实体中去对法律程序进行道德绑架，确立一些没有实际意义的理想标准。反之亦然，人们也不能在法律程序中对法律实体进行严苛要求，追求一些永远达不到的平衡状态。平衡只能是一些暂时的动态平衡，不平衡才是改进司法的内在动力。从司法实践的历史来看，出于犯罪猖獗、手段有限的严酷现实，社会往往严刑峻法，“一定程度”地重实体而轻程序。法律天平便会倾向于实体，社会秩序因而达到了一种相对的安宁和平稳。当科技和经济高速发展，人们控制犯罪的手段增强了、形式多样了，出于人权保障和社会和谐的需要，人们便会注重比较长远的恢复性司法，“一定程度”地重程序而轻实体，法律天平便倾向于程序正义。这时，社会就讲求阳光司法、进入相对公正的状态，而追求一些民主社会的价值目标，实现现代社会的新平衡。不论是从司法全局还是从个案考察，现实都是充满各种利害冲突的矛盾体，法律程序与法律实体同样存在着不同种类和程度的矛盾。法律认识的有限性与司法公正的局限性总难让法官把控它们的平衡状态。程序与实体的内容与形式、目的与手段诸多方面也就难于亦步亦趋，难于方方面面都达到平衡。在现实利益的追求中，这些程序与实体的不平衡会通过当事人与司法人员的能动性，“一定程度”地表现出重实体或重程序的倾向性。一般情况下，人们会在追求案件事实真相的基础上，合法地追求其诉求利益，但也不排除有人为追求一己私利而掩盖事实真相，这时他们就会纠缠于程序瑕疵，回避实体事实。当案件出现事实疑难，法官也就不得不求助于“程序正义”，作出“疑罪从无”的判决。这些都是司法实践中表现于个案的倾向性。这种倾向性使打破了法益平衡的现实达到了社会预期的相对稳定态。这种稳定态是一种具有倾向性的动态平衡。其平衡力就是在矛盾运动中追求一些新的诉讼价值的不平衡。

（三）实体与程序之间的动态平衡

有观点认为程序法与实体法不分主次，是并列关系，如同一辆车的两个轮子[12]。这种半斤八两、比翼双飞的说法看似无懈可击，实际上是有问题的。在历史上，程序形式与实体内容虽然同时产生、互相依存，抽象说来同等重要，但在具体的法律活动中却是有主次、有侧重的。那种认为程序和实体总是比翼双飞的平衡观，表面上四平八稳、非常全面，实际上与现实相距十万八千里，非常不现实、不靠谱。它们或者是纸上谈兵，无法实施；或者是矫揉造作，等同作秀，痴人说梦而已。在人有限的认知能力和试错实践中，程序与实体是有条件的暂时的偶然平衡，而不平衡才是无条件的、必然的。一般情况下，能动司法会更多地追求实体公正和实质正义，但其任性的野蛮生长之惯性，又可能产生“重实体、轻程序”等问题。因此，司法理性又需用程序公正约束其能动性。“重程序、轻实体”又会在一定条件下成为一种不能不如此的价值选择。但当前，在我国形式主义泛滥的大背景下，这又可能会形成新倾向，成为中国法律文化的新时髦。凡事都有其限度，过了其度，就是谬误。因此，我们应该特别警惕这种脱离实体内容的空壳程序，防止其成为法律形式主义。当代中国的实体与程序问题不是重前者还是重后者，而是社会法治的整体性问题。它需要我们辨证地看待两者的关系，努力在每一个案件中去实现让当事人和公众相对满意的动态平衡。

结语

自然法、习惯法，古已有之。它们在解决争端的过程中，既有实体之追求，也有程式化之雏型。它们的活动过程自然连续，其阶段性节点与其结果浑然一体。在长期的法律实践中逐渐形成的固定程式可抽象为规范的法律形式，以形成服务法律内容的程序。一些行之有效的程序手段可实现具体的执法目的，实现实体公正。而程序法与实体法的分流则是后来之事。这种分流源于人的认识局限，也源于法律的价值选择。有时，它们会让法律程序凸现其公正价值。但价值的人为性也会引发许多争论。涉及法律实体及其程序的各种论争是近代的法律文化现象，但相关论争都较少辨析法律过程与法律程序的交叉关系。法律过程有时空之连续性，法律程序有跳跃之断点。在明确的法律规定之处一般可以适用法律程序；没有明确法律规定之处一般难以适用法律程序，而需根据案情或证据去让案侦司法人员自由裁量，以其能动性填充程序跳跃留下的空白地带。在具体的法律活动中，一般情况下，程序和实体伴生而不可分割。体现在个案侦办中，就是既要追寻罪案的行为踪迹，查明其事实真相，又需遵守明确的取证步骤，受合法程序制约。案件真相的查明始终是公正司法的条件，始终是实现实体公正的前提。在这过程中，法律程序虽是一种手段，但法律活动不能不择手段，而需受到正义价值的规制。有了这些制约，才能体现法律程序之独立价值。庭审能够查明案件事实真相，就容易达到公正判决。但如无法查清事实真相，就会一定程度地“重程序、轻实体”，以“疑罪从无”即时了结案件。在个案之中，这是程序与实体有倾向性的动态平衡。在司法史上，这种平衡则是一定程度地“重实体、轻程序”；而在法治时代却可以反过来，一定程度地“重程序、轻实体”。这些都是受侦办条件、证据情况制约的相对平衡，具有不能不如此的情景性。在司法活动史中，它们都是有所侧重的动态平衡。所以，程序与实体之间的不平衡是必然的，不能把其平衡理解为静止不动的对称而持久的状态，更不能抽掉了历史条件或个案情况去空谈程序与实体之关系。