检察公益诉讼研究视角之公益诉权

刘子辉

(中共中央党校 研究生院，北京 海淀区100000)

一、问题的提出

2014年中共中央审议通过《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，明确提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”以来，历经近五年的试点、修法及全面实践探索，检察公益诉讼已经在国家制度层面完全建立。尽管如此，些许争议仍然存在。例如，检察机关因何成为提起公益诉讼适格主体？检察机关在公益诉讼中地位如何？怎样处理检察机关提起公益诉讼的身份与法律监督身份的关系？目前，相关立法或文件虽对不少问题作出明确答复与肯定，但在社会认知层面检察公益诉讼终究是特定时代背景下立法政策实施的结果，其背后的合理性科学性仍有待交由理论与实践作长期检验。此外，在司法实践中还有很多诸如举证责任如何分配、撤诉与变更诉讼请求之选择、二审程序如何启动等疑难问题亟待解决。短时间内，系列问题仅能依靠个案中的司法裁量和检察法律政策宏观指导加以应对。这无疑是当下相关领域法律政策研究面临的重要挑战。正可谓理论是实践的眼睛，当前相关领域法律政策研究或许更有必要着眼于公益诉讼理论本体为实践难题提供理论供给。

回归公益诉讼的法理基础，分别有诉的利益理论和当事人理论值得关注。首先，从当事人理论出发，区分当事人概念与正当当事人概念基础上树立和强化程序当事人概念十分必要。程序当事人应当是以自己名义起诉或应诉，人民法院保护其权益或法律关系的人或对方当事人。程序当事人并不以实体权利或法律关系的主体为限。[1]105然而,我国民事诉讼与行政诉讼传统上的实质当事人理论以实体权利义务关系为参诉条件，实际上使得对案件实体性审查前移，[2]100排除了非利害关系人参诉可能，也阻碍了公益诉求进入司法救济门槛。近年来公益诉讼相关立法改革从某种意义上正是认可了检察机关、行政机关、社会团体等非直接利害关系人当事人资格而在起诉时不再受法院实体性审查。当然，程序当事人只有成为正当当事人，才能延续和推进诉讼程序，并具有实质意义。[3]78-79当事人理论中的诉讼信托理论成为了联系程序当事人和正当当事人的纽带，为该问题的解决提供了依据。依据这一理论，就公共利益损害的事实提起诉讼的权利“信托”给了检察机关、社会团体、行政机关乃至个人，在理论层面以公共利益损害为事由提起诉讼的主体得以特定化，公益诉讼即成为可能。其次，从诉的利益理论出发，诉的利益是指当事人所提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求做出判决的必要性和实效性。[4]不管是当事人还是法院，实际上都要经历一个对诉的利益衡量的过程。[2]84诉的利益初始作用本在于防止滥用诉权这一消极功能，但随着福利国家出现、权利意识特别是公共利益保护意识加强以及能动主义司法的驱动，诉的利益的积极功能得以被发掘，在对诉的利益衡量的过程中，所谓“未型化”的“形成中的权利”因被赋予诉的利益获得诉讼救济的机会。[2]85此外，基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼解决纷争和保护权益的功能，以及实现判决形成政策的机能，应当是尽量扩大诉的利益的范围。[5]相应地，各国司法审查标准逐渐放宽，由实体法上的权利扩展至法律未予预先设定的公共利益，公益诉讼因而成为必要也成为必然。我国当下建立公益诉讼制度，不仅出于公益损害现实考量，更是在司法改革大背景下改进和优化司法职权配置的必然。鉴于传统行政力量无法切实维护公共利益的现实情况，在司法能动主义驱使下，司法权力图突破传统的严格规则主义，通过扩大司法审查范围来救济公益，能够促使公共政策形成机制的更新，实现各种冲突利益的全面整合，获得具有特定政策意义的裁判，[6]406这是公益诉讼制度本身存在的重要理由。

综上，当事人理论解决了公益诉讼当事人资格即谁来代表公共利益参加诉讼的问题；诉的利益理论则意在论证法院以诉讼手段救济公共利益的问题即公益诉讼存在理由问题。然而，一边是代表公共利益的当事人，一边是公益诉讼司法救济大门，在二者之间还需要一个桥梁纽带来连接以构成完整的公益诉讼理论体系。在这当中，公益诉权无疑承担了这一重要角色。因而，立足于公益诉讼理论体系对当下广泛开展的检察公益诉讼进行剖析、解读和审视必然绕不开公益诉权终极命题。诉权行使贯穿于诉讼始终且与各个诉讼主体紧密联系，兼顾检察公益诉讼制度特殊性与公益诉讼规律之普遍性，对于检察公益诉讼，从公益诉权这一维度展开研究十分必要。

二、公益诉权的概念与源起

(一)公益诉权的概念

诉权是连接着实体权利与审判权的媒介，诉权的行使是一切社会冲突最终进入司法领域并得以解决的根本前提。作为一种司法救济请求权，诉权是社会权利主体依照法律预设程序，请求法院对其主张予以公正裁判的权利。[7]诉权理论经历了传统的私法诉权说到公法诉权说的转变，受前苏联理论研究影响，我国对诉权理论研究相继出现了二元诉权和一元诉权等不同认识；对诉权的研究也从民事诉权扩大到刑事诉权和行政诉权领域。20世纪以来，随着公益损害加重，通过司法程序保护公益十分必要，立足于对私益保护价值基础上的传统诉权理论无法满足对公共利益保护的需要，公益诉权概念应运而生。有学者将其概括为特定主体依法所享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害到危险中得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。[8]和传统诉权有所不同，从公益诉权的构成要件看，诉的主体得以扩大化，将更多非直接利害关系人纳入其中；诉的利益也呈现出多样性、开放性特征，而不再依赖于立法的严格局束，甚至融入司法的创制功能。[9]

(二)公益诉权的源起

社会公益权利受到损害时，能否通过诉讼程序加以保护，关键在于是否存在相应的诉权。[10]60最早起源于罗马法的诉权原本是地道的私法概念，以私法上的实体权利受侵害或发生争议为存在前提，诉权并未独立于实体请求权而存在。随着诉权理论的创新和发展，诉权不再作为实体权利的实现阶段，而逐渐成为公法上的程序权利。20世纪以来，诉权突破了传统的“专属”诉权目的，出现了诉权宪法化、诉权社会化、诉权国际化的趋势，诉权既是当事人与他人发生民事纠纷向法院请求裁判的权利，同时也是宪法所保障的公民基本权利之一。[11]192于是，以诉的主体和诉的利益扩大化为表征的全新诉权类型——公益诉权产生。这种诉权的权利主体不限于狭义的公民个人而扩展至公民的延伸；救济对象从局限于民事实体法的规定扩大到涵盖宪法以及其他部门法所涉及的各种社会利益。[11]194此时的诉权性质也发生变化：诉权作为司法救济请求权已经成为一种公法上的权利；诉权既是人权的一部分，更是对人权的一种法制保障，[1] 91理应成为公民宪法上的基本权利。正如《世界人权宣言》第8条之规定：“任何人当宪法或法律所赋予他的基本权利遭受侵害时，有权由合格的国家法庭对这种侵害行为作有效的补救。”可见，作为公益诉权上位概念的诉权原本发端于私法上的实体权利，在自身不断丰富和发展过程中以宪法意义上的人权为依托，成为公法上的权利。

三、检察机关公益诉权的本质探讨

诉权在历史逻辑中一直作为私人主体的一项权利而存在，然而当公益诉权与检察机关主体身份一旦结合，公益诉权的性质便发生争议。检察机关所享有的诉权究竟是依据组织法及诉讼法所授予的公法特权还是先于实体法和程序法而存在的固有权利，存在不同认识，进而有权利说和权力说两种不同主张。

(一)权力说

该观点认为，检察机关所享有的公益诉权属于国家公权力的范畴，是国家公权力借助起诉来维护公共利益的手段。该观点有一定的理论依据。首先，作为公益诉讼法理基础的国家干预说为其提供正当化理由。干预说认为，检察机关提起的公益诉讼是基于国家对私法关系的干预。[6]406其主张在源头上与前苏联法律监督理论一脉相承，也是特定历史时期私法公法化的典型体现。正如列宁所主张的，“我们容许的只是国家资本主义，由此必须扩大国家对私法关系的干预；扩大国家废除私人契约的权力，不是把罗马法，而是把我们革命的法律意识运用到‘民事法律关系’中去。”[12]至于检察机关，“检察长的唯一职权是把案件提交到法院判决。”[13]上述主张放到现在虽存在些许偏颇之处，但即便在当今社会主义市场经济体制之下，国家干预的正当性亦不可否认，我国检察制度构建及理论研究深受前苏联影响，检察公益诉讼可以说正是迎合了当前国家依法适度干预市场经济活动的客观需要。其次，我国《宪法》及《人民检察院组织法》为权力说提供实在法依据。《宪法》第134条规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”成为检察机关从事法律活动的根本的职权依据。《人民检察院组织法》第20条规定：“人民检察院行使下列职权：……(四)依照法律规定提起公益诉讼；”同时在第21条第一款明确规定：“人民检察院行使本法第二十条规定的法律监督职权，可以进行调查核实，并依法提出抗诉、纠正意见、检察建议。有关单位应当予以配合，并及时将采纳纠正意见、检察建议的情况书面回复人民检察院。”似乎有将所谓“依照法律规定提起公益诉讼”纳入“法律监督职权”之意。通常认为，法律监督权能是宪法赋予检察机关享有的总括性上位权力,是在诉讼领域公诉权、监督权等下位权力的来源。[6]112通过论证检察机关行使公益诉权与检察权作为法律监督权的性质和目的的一致性，可以明确,检察机关民事公益诉权本质上就是法律监督权的一种。[14]再次，检察民事行政公益诉讼与检察民事行政公诉等同论实现了权力说在公益诉讼理论体系中的逻辑自洽。检察机关的公益诉权如果作为公权力形式存在，那么其与诉权之权利本质存在冲突，特别是在民事诉讼领域，检察权的公权力性质与民事诉讼的私权性质之间存在诸多碰撞，[14]此时，如果借鉴刑事公诉制度，将这种公益诉权同刑事公诉权一样列入公诉权的范畴或许是一个合理的解释。依据此观点，按照提起诉讼的主体不同，可以将公益诉讼划分为检察机关提起的公益诉讼、其他社会团体和个人提起的公益诉讼，前者称为民事公诉或行政公诉，后者称为一般公益诉讼。[6]14这样，公益诉权具有权力和权利的双重属性：对于国家机关而言，公诉权就表现为国家机关的职权 ( 权力)和义务；而对于社会组织或个人而言，则成为权利的一部分。[14]相应地，检察机关在公益诉讼中的法律地位则是公诉人。最后，对检察机关公益诉权自身特征的考察实现了对权力说的外部验证。权利与权力之间即存在一定的区别。例如，二者在行使方式上有所不同：权利一般可以自由处分、放弃和转让，而权力必须依法行使，不得自由处分、放弃和转让。检察机关的公益诉权不得随意放弃，具有强制性；而其他主体的诉权则依据意思自治原则可以自由处分，因而二者性质是不同的。

(二)权利说

该观点认为，公益诉权本质上是一种权利，检察机关同其他享有诉权的主体一样仅是具体行使这一诉权的主体，在公益诉权本质问题上不带有任何特殊性。首先，诉讼法目的之探讨为公益诉权性质留下反思余地。无论是民事诉讼还是行政诉讼，其目的往往具有多元性，但权益救济目的始终占据重要地位。当前检察公益诉讼工作以行政诉讼为主，集中体现了当下发挥检察机关法律监督作用加强公益诉讼控权效果的法律政策导向。这意味着我国开始尝试突破传统的主观诉讼模式探索建立客观诉讼模式。行政诉讼的客观化是行政诉讼制度发展的趋势，有观点依据检察公益诉讼的客观诉讼属性强调其为司法监督机制而非权利救济机制，具有特殊的诉讼法律关系基础。[15]这一观点尚有商榷余地。行政诉讼客观化发展本是一个循序渐进的过程，主观诉讼与客观诉讼也并非绝对对立和互斥的两个法律概念而是相对的学术概念。“权利救济说”或“维护行政法治说”何者为重历来是行政诉讼目的争议的焦点，但无论如何应当以二者基本兼顾作为前提。行政诉讼并非对行政权实施监控和对公共利益保护的最佳方式，至少可以说绝不是唯一的方式；但至少到目前为止，还没有哪一种制度能够取代司法救济而成为公民权利维护的最佳方式。[16]对于公益诉讼而言，不应拘泥于客观诉讼之理想化的定位而从根本上忽视乃至抹杀其救济属性。公益诉权无论被定性为权力还是权利，都应当以公益救济目的为逻辑主线。其次，司法救济启动和推动机制之选择为权利说提供有利支持。在公益诉讼中，对公共利益的救济最终要以司法审判为落脚点，而司法审判救济机制始终需要以公益诉权为启动和推动力量。由于权利本身的自我充盈性表现出完备的自我防御系统，以权利运行方式更有利于随时自我调整，照顾到国家利益和社会公共利益方方面面。[6]20因此，作为这种司法审判救济机制推动力的公益诉权更符合权利的运行规律和特点。最后，对诉权本源之追溯完成了对权利说的逻辑验证。诉权具有公法性质，为人权所派生，是由宪法保障的基本权利，而不仅是私法上实体权利派生物。诉权最初应该是一项道德权利而非法定权利，[17]经由社会历史的发展而实现法定化。因此，相对于公共利益本身，公益诉权有其独立的存在意义和价值，而不仅是公共利益救济工具。公益诉权理应作为一项重要权利，由国家公权力予以保障；国家公权力不应该盲目抹杀其存在意义或挤压其存在空间。

(三)笔者观点

通过比较分析两种观点，笔者更倾向于认可检察机关公益诉权权利说，但同时认为公益诉权具有一定的特殊性，即公益诉权本质上是一种权利，同时具有公权力的表面特征。公益诉权本身是一种由宪法上基本权利所派生的权利，不因行使权利主体不同而具有不同性质；但由于诉的利益、诉讼标的以及诉权行使效果的公共性，这种诉权在行使过程中又有一定的公权力色彩，例如：这种诉权行使主体以法律明示为限、行使方式受到一定立法规制(如需履行诉前程序、处分权受限等)、为保障诉权而赋予权利主体特殊权能(如检察机关调查核实权)等。对此，有如下理由。

首先，权利说更符合公益诉讼应然价值追求。权利说与权力说分别代表了法律实施背后不同的价值理念。权力说意味着检察公益诉讼在宏观政治层面是国家的一种干预手段，颇有法律工具主义色彩。检察机关借助诉讼方式，以保护公共利益为价值目标，介入现存的私法关系和公法秩序，在具体个案中监督审查民事行政活动是否符合公益保护之客观法秩序要求。权力说以权力维护秩序为主要价值，更加突出公益诉权这种公权力本身与一般民事行政活动的对立性和超然性。与此不同，权利说则突出了公益诉权作为司法救济请求权的救济属性。检察机关此时通过起诉参诉介入民事行政法律关系并非出于对现有民事行政法律关系的直接干预和修正目的，而是以一方当事人身份遵从民事行政活动规则实现其公益救济之诉求。权利说以救济权利的保障为主要价值，更加突出检察机关作为公法人在实现其应然诉求时对一般民事行政活动规则和司法审判权威的遵从。公益诉讼存在的一个重要价值就在于为受损的公共利益提供更加全面而有效的司法救济。权力说和权利说提供了两种不同路径：前者重在加强公权力的外部干预，后者重在加强救济权利的保障。公益诉讼并非追责之诉，也不是纯粹的运用国家强制力制裁公益性违法行为的手段，[6]21而在于公益司法救济本身。公权力干预对于公益之保护救济虽有效，但始终不能跳脱出以权力抑制权利的根本逻辑，同权利本位观念相去甚远。相反，权利说意在表明，公益诉权既是手段，又是目的，能够兼顾权利保障和公益救济双重价值追求，既能彰显公益诉权作为一项重要权利其独特的价值，又有助于诉讼法律关系的平等和司法救济保护机制的完善。因此，从公益诉权之独立价值角度，笔者倾向于权利说。

其次，通过澄清法律监督权与公益诉权的关系可以验证权利说的合理性。检察机关依据宪法享有法律监督权，但法律监督权内涵与外延始终不甚明晰且语义愈发泛化，关于法律监督权的争议历来存在。《人民检察院组织法》第21条关于“本法第二十条规定的法律监督职权”之规定同样未能对公益诉权的归属提供唯一确定的结论，存在较大的解释空间。公益诉权从属于法律监督权仅仅是一种解释结论，并不具有排他性。特定主体之所以享有诉权，恐怕与组织法上授予的特定权能并无直接关系，检察机关也不例外。作为公法人的检察机关具有诉讼行为能力，基于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》赋予了诉讼主体资格，进而依据《民事诉讼法》和《行政诉讼法》具体法律规则享有具体的诉讼实施权。在这一点上，检察机关和其他诉讼主体如社会团体、行政机关并无区别。因此，《人民检察院组织法》第20条相关规定应该更侧重于对检察机关诉讼主体资格的确认而非授权。当然，作为法律监督机关在公益诉讼中理应享有和在普通民事行政诉讼中相同的法律监督权，但这种法律监督权与公益诉权内涵、目的、价值、对象均有不同，这种法律监督权应当是具体而非抽象的，更不能包含公益诉权本身。也即，检察机关在公益诉讼中角色身份的合一不代表具体权能的合一。检察机关有权行使公益诉权本应基于《民事诉讼法》和《行政诉讼法》赋予的诉讼主体资格，并非组织法上的法律监督权外延的扩张，公益诉权的公权力性质自然缺乏有说服力的根基。

再次，检察民事行政公益诉讼与检察民事行政公诉等同论难以否定公益诉权的权利性质。民事行政公诉无论在理论上还是实践中都还未能取得普遍的采纳，其理论体系也有待丰富完善，但至少有一点应当可以明确，那就是所谓民事行政公诉与刑事公诉有本质不同。对于刑事公诉而言，刑罚权是公诉权具有实质性机能的根据，刑事公诉权的存在和运作就是国家意志进入刑事诉讼程序的具体表现。从源头考察，大陆法系刑事公诉权就是在改造传统的纠问式诉讼实现控审分离的历史过程中形成的。在公法领域，刑事公诉权具有天然的公权力属性。不同的是，在私法领域和行政救济法律关系中，仅仅依据组织法的规定、诉的利益之社会公共性以及诉讼主体的公法人身份恐怕难以得出公益诉权为公权力的结论。民事行政公诉之公，并非是作为国家强制性公权力层面上的“公”，而是在被保护客体的国家利益和社会公共利益这个意义上的“公”。[6]21

最后，对检察公益诉讼司法实践特征的考察也能验证公益诉权的权利属性。检察机关对公益诉讼的参与从来不是仅限于独立起诉，而是包含了督促起诉、支持起诉。因此，检察机关诉讼参与和其他社会团体行使公益诉权在时间和空间上可能并存。此时，将两种情形下基于起诉主体身份不同而分别区分诉权不同的性质，其必要性、可行性值得质疑。此外，有观点认为检察机关行使公益诉权具有强制性，不能任意处分、转让、放弃，因此公益诉权属于公权力。对此，应当注意的是，正是由于公益诉权保护客体具有公共性，因此公益诉权具有类似公权力的特殊性，这决定了作为行使诉权主体的检察机关处分权必然也会受到一定限制，这不能从根本上否定公益诉权的权利本质。更何况，基于公共利益的考虑，无论任何主体行使公益诉权，其处分权都必然受限，在这一点上与检察机关无关；只不过在诉讼程序中考虑到检察机关权能的特殊性，其受限程度相对较大而已。

总之，检察机关公益诉权本质的探讨就是在法律监督理论和传统诉权理论之间进行取舍。而检察机关公益诉权的权利本质论使得这种诉权不囿于传统法律监督理论框架的束缚，也使公益诉权理论最大程度还原传统诉权理论之原貌。这样，检察机关公益诉权成为连接公益诉讼制度改革与传统诉权理论的桥梁，借助传统诉权理论在公益诉权视角下对检察公益诉讼进行检视成为可能，传统诉权理论对检察公益诉讼制度改革及其实践的理论补给也便成为可能。

四、公益诉权视角下检察公益诉讼之检视

(一)公益诉权理论——检察公益诉讼的合理性证成

检察机关在公益诉讼中的法定地位已得到制度性认可，但对其正当性的探讨并未消除。无利益则无诉权，以往对检察公益诉讼合理性的论证大多围绕实体法层面上的利害关系展开。通常认为，提起或参与公益诉讼是检察机关通过法律监督维护公共利益的应有之义，法律监督与公益诉讼在维护公共利益层面上目标高度一致，提起或参与公益诉讼符合检察机关作为一个公法人在法律上的价值诉求，检察机关基于法律监督者的地位具有可期待的利益，也具有公益代表人资格。然而，对此也有一定质疑。例如，法律监督所追求的公共利益与公益诉讼所保护的公共利益在概念上是否具有绝对的同一性值得进一步论证。此外，检察机关相对于其他社会团体乃至行政机关，在被立法认定为公益代表人的意义上不具有任何特殊性，甚至检察机关与公共利益的利害关系更为间接。甚至有观点认为，从利害关系上把握，行政机关相对于检察机关更适合作为公益代表人。

在对这一问题进行论证的过程中，借助诉权理论对检察公益诉讼的合理性予以证成的并不多。诉权理论的一个重要意义就在于解释诉的正当性，可以作为一个比较理想的分析工具或认识思路。但是诉权理论一直以来都是一个内容庞杂、饱含争议的领域。研究诉权理论的意义不应仅为在各自既有理论之间舍此取彼，而是基于中国的现实需要，寻求一个合理的方案。[18]诉权理论目前难以找到一个绝对统一公认的权威结论，但在我国诉权理论发展过程中始终深受二元诉权论影响。二元诉权论分别从诉讼程序启动和实体请求两方面展开，其意图在于使程序意义上的诉权和实体意义上的诉权相分离，将实体请求问题和诉讼权利剥离开，一定意义上扩大了诉讼主体适格的范围。在此基础上，纯粹的程序意义上的诉权即当事人请求法院引发诉讼程序的权利也受到特别关注。检察机关行使诉权，不仅仅是诉的利益扩大化、诉讼主体扩张的结果，更是在公益诉讼司法实践中保障程序意义上诉权的迫切需要。检察机关较少地受地方利益羁绊，在诉讼中有充分的专业知识和能力，在调查取证和举证中有适当的固有权能作为保障，最适合行使公益诉权。公益诉权所保护的公共利益本应归属于国家和社会公众，在国家立法层面上将这一诉权授予哪些主体，不应仅仅将公益诉权视为实体意义上的诉权去考虑谁更直接代表公共利益的合规律性，还应当从程序意义上考虑谁更能保证公益诉权充分而有效行使的合目的性。法律制度建构与法律实施必须立足于现实主义的考虑，从目的性与结果有用性出发，使某种法律制度发挥最大制度绩效，[19]这正是功能最适当原则的体现。从世界范围看，检察机关参与公益诉讼形式多样，如英美法系“私人检察总长理论”、日本的民众诉讼与机关诉讼、德国的公益代表人制度等，虽有较大差异，但无一不体现着特定时代背景和社会基础上立法政策的考量，我国检察机关参与公益诉讼和行使诉权，同样也是如此。

(二)公益诉权行使——对检察机关参与公益诉讼活动的概念统摄

法律概念的方法意义在于，它是我们认识、讨论和理解法律现象的尺度。[20]2015年7月1日，第十二届全国人大常委会第十五次会议通过了《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》, 2017年6月27日, 第十二届全国人大常委会第二十八次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉和〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。公益诉讼成为检察机关一项重要工作在全国范围内广泛开展。目前，我们大多以“检察公益诉讼”、“检察机关参与公益诉讼”“检察机关提起公益诉讼”等称谓来描述“检察机关参与公益诉讼活动”这一法律现象。检察机关参与公益诉讼活动，内在地包含着诸多诉讼权利、程序规则和诉讼环节，是一个颇为复杂的法律现象。将这一法律现象统摄到一个统一、精确的法律概念之下并不容易，却很有必要。法律概念的功能不只限于认识功能和表达功能，更在于提高法律合理化程度，即通过法律概念自身的充盈促使法律向着应然的价值目标演进。在检察机关参与公益诉讼活动这一客观现象当中，可以试图抽化出公益诉权这一主线，至少从诉权维度上将整个法律现象统摄在“行使公益诉权”的概念之下。以此来认识和表达检察机关参与公益诉讼活动这一法律现象，使得概念的使用不再仅基于对社会的观察和客观描述，而是暗含了要求的成分，具有一定的应然价值判断和价值选择。也就是说，在面对检察机关参与公益诉讼活动这一客观现象时，我们使用规范性法律概念而非描述性法律概念，使得公益诉讼活动乃至检察机关具体的诉讼行为都具有了规范意义和规范内容。在我们认识、讨论和理解检察机关参与公益诉讼活动的过程中，如何保证公益诉权公正、合理、充分、有效行使，成为不可忽视的考量因素。

(三)公益诉权保障——检察法律政策指导公益诉讼实践的价值指引

从目前来看，尽管以司法办案效果为导向的检察法律政策在检察公益诉讼司法实践中起着关键作用，但其中也有值得反思之处。检察法律政策理应以公益诉权保障为重要的价值指引，但实践中相关政策往往偏重办案效果而轻视诉权保障。以行政公益诉讼诉前程序为例：一直以来，绝大多数行政公益诉讼案件以诉前程序结案，只有少量案件进入诉讼程序，诉前程序办理数和起诉案件数形成巨大反差。不可否认，诉前程序在激发行政机关自制功能、节约司法成本、实现案件分流方面起着重要作用，显示出较好效果，甚至诉前程序设计的初衷就是为了减少诉讼、节约成本、审慎起诉。但是，诉前程序并非没有缺陷： 长期以来，不少地方诉前检察建议甚至仅停留在双方书面信函往来层面上，甚至相当长的一段时期仅在线下操作，更无法留痕公开；至于建议内容是否真正采纳落实到位以及公共利益实际保护效果如何，事后跟进调查往往也有所欠缺。目前的检察法律政策导向明显呈现出一种诉前程序结案的选择偏好：有观点主张检察建议作为常规手段，将提起公益诉讼作为备选方案，以节约司法成本；[21]更有观点直接提出“零诉讼”是行政公益诉讼诉前程序制度设计的理想目标。[22]起诉权始终是公益诉权的重要内容，是否起诉，理应由检察官在坚持客观义务和公益保护基本价值导向的前提下，立足个案具体法律事实，在法定权限范围内，审慎作出决定。在这当中，检察法律政策不应以办案效果为由，预先地形成非理性选择偏好，对个案办理施加影响，甚至对公益诉权特别是起诉权的正当合理行使造成干扰。相反，检察法律政策应当尊重诉权行使客观规律，以保障公益诉权客观、公正、合理、有效行使作为重要的价值指引。对此，可通过指导性案例、创新性制度探索等形式，在优化诉前程序与诉讼程序衔接、统一类案实体裁量标准、科学化评估起诉必要性等方面提供必要的检察法律政策指引，进而保障公益诉权科学化、合理化行使。

(四)公益诉权属性——检察机关参与诉讼活动的外在行为规制

检察机关特别是以一方当事人身份参与诉讼时，无论是行使调查取证权、行使检察建议权还是其他对诉讼权利的行使与处分，都应当受到一定规制以防滥权。总体来说，在公益诉讼中检察机关的诉讼行为主要受到三个层面的规制：来自检察权自身属性的规制、来自具体诉讼规则的规制、来自公益诉权自身属性的规制。

首先，检察权自身属性为检察机关具体诉讼行为划定了基本界限。检察权最终源于宪法和组织法授予，检察机关也非公益诉权的真正权利主体，即便为公益诉权行使之便利和公益保护实体法律目标之所需，也不可违反职权法定原则。检察权运行的目的基本上都是启动某种程序，正是这种程序性特征使得它与实体性的行政、司法两权截然分开。[23]在行政公益诉讼中，无论是诉前检察建议还是诉讼请求，检察机关不可避免要对案件实体问题作出结论性判断，在某种意义上具有一种附条件的实体处理权限，[15]检察机关如何抵制权力扩张冲动，干预行政决策自主性，防止“实体处理”变为“实体处分”，自然成为对检察机关诉讼行为规制的重点。除此之外，检察权作为具有准司法性质的公权力，还应保持谦抑性。公益诉讼诉前程序之所以成为必要，就是为保证检察权的谦抑性。在民事公益诉讼诉前程序中，检察机关起诉权让位于其他适格主体对起诉权的优先行使；在行政公益诉讼中，检察机关起诉权让位于行政权的优先判断和处理。两种诉前程序，形式不同，本质都是检察权谦抑性的体现。

其次，检察机关诉讼行为还要受到具体诉讼规则的限制。检察机关不应因其法律监督主体身份而居于更高地位，而应遵循民事诉讼法、行政诉讼法的诉讼规律，除法律特别规定外，检察公益诉讼必须严格适用民事诉讼法和行政诉讼法。诉讼程序中，人民检察院有诉讼监督权，不等于出庭检察官可以代表检察机关直接行使。出庭检察官发现法官违反审判程序，是可以提出异议的，但这个监督是 “监督权利”，不是 “监督权力”。也即诉讼监督不破两造平等地位，诉讼监督不影响人民法院依法独立行使审判权。[24]除此之外，其他问题诸如举证责任如何分配、二审程序如何启动等，如无特别必要，仍应以民事诉讼、行政诉讼规律为基本遵循。

最后，公益诉权自身的属性能够对检察机关诉讼行为进行规制。与前两者相比，公益诉权自身的属性问题更为隐蔽，但对于诉讼行为的规制更加微观具体。在诉讼中，检察机关采取的措施、手段既要满足公益诉权充分有效行使之需要，又要以保障公益诉权行使为限。诉权作为一项程序法上的权利，其自身属性可以为具体诉讼行为和程序规则划定界限或提供指引。诉权并非仅由一方当事人所有，无论是被诉方还是其他提起民事公益诉讼的行政机关、社会团体，其诉权均需要获得充分保障。在提起刑事附带民事公益诉讼的实践中，为提高诉讼效率之便，检察机关是否可以不履行公告程序？在这个问题上，检察机关不能以办案效率等理由剥夺社会组织的诉权，还是要严格执行公告程序。[24]诉权的行使贯彻于诉讼程序始终，且不仅限于起诉权，还包含着撤诉权、上诉权等其他权利。尽管目前检察公益诉讼尚无检察机关败诉先例，但理论上检察机关提起二审是抗诉还是上诉？抗诉应当是检察机关对法院审判实行法律监督的重要形式，不应与检察机关因行使公益诉权而在诉讼程序中固有的上诉权相混同，从诉权完整性上考虑，检察机关无疑应当上诉而非抗诉。除此之外，与一般诉权比较，公益诉权还有其特殊的属性。公益诉权的客体以公益损害为起因，以公益救济为目的，使得主体在行使这种诉权时要采取不同于一般诉权行使规则的特殊规则。[25]例如，公益诉权保护客体的公共性就对诉权行使规则提出特殊要求。正是由于公共利益涉及不特定多数人利益，因此检察机关处分权受到极大限制。在民事公益诉讼中，调解、和解不作为结案方式，且以诉讼请求全部实现作为撤诉条件，正是对处分权限制的结果。在行政公益诉讼案件审理过程中，被告纠正违法行为或者依法履行职责而使诉讼请求全部实现，检察机关撤诉还是变更诉讼请求，在理论上存在一定争论。对此，立法及司法解释为检察机关留下一定裁量余地，立足诉权保护客体的特殊性，通过检察法律政策细化实体认定和裁量标准，在个案中区分情况作出不同选择，应当是当下的努力方向。

结 语

与检察工作实践探索相伴随的是检察理论的不断创新发展。检察公益诉讼实践活动对公益诉讼检察理论体系的完善、发展和创新不断提出更高要求。公益诉权伴随公益诉讼立法及司法实践产生，同时为公益诉讼检察理论体系的发展提供现实资源。在检察法律政策指导具体司法实践维度上，公益诉权的保障理应成为法律政策制定和评估过程中重要的价值指向；在制度顶层设计维度上，科学完备的公益诉讼检察理论体系亟待构建完善，公益诉权自然不可避免要成为其中的关键要素。在公益诉权视角下检视检察公益诉讼，其意义就在于将公益诉权概念引入这一研究领域，试图找寻一种新的研究和思考路径。本文仅对以往相关领域理论研究中零散的个别问题，从公益诉权角度予以解释和评析，并在实现公益诉讼检察理论体系化建构方面作初步尝试。与司法实践及理论研究现实需求相比，这恐怕远远不够，但在此基础上立足传统诉权理论继续发掘公益诉权理论对于公益诉讼检察理论全面深入研究方面的方法论价值，将很有意义。