WTO上诉机制改革探索

王 灿

1994年4月15日，在摩洛哥的马拉喀什市举行的关贸总协定乌拉圭回合部长会议决定成立更具全球性的世界贸易组织（WTO），以取代关税及贸易总协定（GATT）。WTO框架下的争端解决机制与GATT有所不同，因为该争端解决机制将GATT中第22条、23条化解扩充为《关于争端解决规则与程序的谅解》（DSU）协议并设立上诉机构[1]。乌拉圭谈判中设立上诉机制旨在改进争端解决规则和程序，纠正专家组在案件审理过程中的错误裁决并为专家组提供法律解释。上诉机构在设立之初，确实起到了纠正在专家组错误裁决的作用，减轻了专家组审查案件的工作量，但随着世界贸易的不断发展，各方之间的贸易争端也变得越来越复杂，上诉机制存在的问题日益凸显，甚至影响到了世界贸易组织体系的稳定。

一、WTO上诉机制的起源与运行

在梳理WTO上诉机制起源的基础上对上诉机制实际运行的程序进行分析，有利于发现上诉机制停摆的历史性原因和运行中导致停摆的理论和实践性原因。

（一）WTO上诉机制的起源

GATT争端解决机制无法适应世界贸易的发展，为了弥补其不足，在GATT争端解决机制谈判中提及构建WTO争端解决机制。GATT争端解决机制下审查案件时，一般每个案件由一个三人专家组审理并作出报告，且规定该报告必须经过缔约方全体通过。但这是很难实现的，因为缔约方全体包括了案件争端方，这违背了司法中立性。GATT争端解决机制因没有明确的审理期限而效率低下，因此许多成员把争端提交给GATT解决的意愿不强。WTO争端解决机制专家组存在的问题也促使上诉机制的产生，在实践中专家组往往会有一些与规定不符的做法，专家组对法律进行过大的解释，导致专家组违规造法。

上诉机制是WTO中新增的程序，是现有国际司法体系中仅有的解决国家间贸易争端的上诉机制，其功能和作用类似于国内法的第二审程序，审理的是WTO成员针对贸易争端解决中专家组形成的争议报告的上诉，其本质是对专家组调查结果和裁定作出的裁决报告。上诉机构产生的裁决报告被WTO争端解决机制（DSB）表决通过即产生法律效力，争端各方必须接受。另外，WTO中确立的反向一致原则在很大程度上改变了GATT中缔约方全体通过的审查原则，也有利于WTO争端解决机制审查案件的审理和执行[2]。

（二）上诉机制的运行

上诉机构的职责主要是解决国家间贸易争端以及对WTO协议进行解释。上诉机构只可以进行适当的解释，没有权力对协议进行实质性变更，这样规定的目的是为了维护成员国利益，促进国际贸易的稳定发展。根据DSU规定，上诉机构成员是由DSB决定任命的，职责是审理争端当事方提起的上诉案件。WTO常设上诉机构成员由七人组成，任期四年，可连任一届，这样的规定主要是为了减少成员流动带来的负面影响，保证上诉案件得到公平合理审理。上诉机构成员轮流分工审理案件要遵循不可预见、随意选择、机会均等三个基本原则，三名成员共同审理上诉案件，其中一人担任主席负责协调案件审理的整个程序，三名成员应当确保最终完成报告并分发给WTO成员。这些规定使得上诉机构具有公平公正的特点并具备了司法解决贸易纠纷的前提条件。

WTO争端解决机制在授权上诉机构对成员国提起上诉的案件中对涉及程序性规则和事项提出质疑时，DSB赋予上诉机构最终解释权。由此上诉机构具有制定程序性规则的权力，但上诉机构关于该程序性无明确的规定。上诉案件应当由上诉机构产生的三人审理小组以协商一致的方式作出决定，然后上诉机构作出裁决并且分发报告，将报告提交DSB进行最终表决。DSB适用反向一致表决原则进行表决，该原则使DSB的决定能够快速形成，缩短争端解决程序时间。

二、上诉机制存在的问题

不可否认，上诉机制的建立对于国际贸易争端的解决具有良好的导向作用，但是随着世界贸易的发展及国际贸易争端的不断加剧，原有的上诉机制在一定程度上不能适应复杂的国际环境，以至于出现因为人员不足而停摆的局面[3]。

（一）条约解释的局限性——以中国原材料案为例

2009年6月，中国实施的涉及原材料出口的措施被美国和欧盟提出磋商请求。随后，墨西哥就相同的事项向我国提出磋商请求。2009年12月21日，WTO成立专家组并于2011年4月1日作出裁决。本案争端双方主要针对中国对几种原材料实施增加税收比例及相应的管理方式等措施限制原材料出口提出意见[4]。双方引起争端的主要原因在于中国在加入世界贸易组织时，签订了《中国加入WTO议定书》，其中第11条规定中国不应征收出口产品的全部税费，除非附件六或GATT有例外规定。附件六规定对应产品应当适用的出口税率并且额外在注释部分规定：“中国政府只能按照本附件确定的关税水平作为出口税费的最高限制，中国不得另行增加税率，除非另有规定。如果出现增加关税且超过附件规定的最高水平的，应当与受影响的成员国进行磋商，期望可以在双方之间找到一个平衡点。”本案中，WTO专家组就中国对除碳化硅和黄磷之外的七种产品征收比附件注释部分高的出口税的行为，经过审查认定中国设置的出口税不符合其最初在议定书上的关税承诺。

中国对其出口的部分产品实施一定的限制措施，专家组经过审查认定，中国设立的出口配额限制措施不符合GATT第11条第1款的义务性规定。在案件审查中，中国提出其实施的措施应当属于例外条款。在诉讼程序中，中国竭尽全力说服DSB，中国的出口限制措施属于第11条第3款的两个例外之一，即《中国加入WTO议定书》附件六和《1994年关贸总协定》第8条，但专家组和上诉机构均驳回了中国的论点。专家组和上诉机构指出，除黄磷外，中国九种目标矿物原材料均未出现在附件六中。至于《1994年关贸总协定》题为“与进出口有关的费用和手续”的第8条，裁决者认为它与中国以出口税形式采取的措施无关[5]。因此，中国违反了其在《中国加入WTO议定书》第11条第3款中做出的承诺，对所涉矿物实施了出口限制。

针对本案的结果存在一些争议，本案中上诉机构审理案件的三名法官是“中国出版物和音像制品案”中的法官，并且也使用了《维也纳条约法公约》中提及的“综合方式”来审理案件，但结果却出人意料，两个法官、解释方法完全相同的案件，得出的结果却完全相反。主要原因是因为上诉机构认为本案中专家组的审理结果是正确的，认为中国在加入WTO时承诺的出口税限定标准的问题不能适用例外规定。在“双重救济案”中，其提出“双重救济”是与常理相违背的，并根据《反补贴协定》第19条第3款“适当数额”中的“适当”一词认定“双重救济”违法。本案中专家组给出的解释是权利与义务不平衡的结果，笔者认为相对于“双重救济案”中体现的上诉机构的价值，《维也纳条约法公约》只是论证方法，因为在原材料案中专家组也使用了相同的方法，却得出了相反的结论。因此，笔者认为上诉机构追求的协定的内在价值观是实质的，解释的方法是形式的，即条约的解释方法是为价值观服务的，具有一定的主观随意性。本案中的上诉机构出现了同“双重救济案”中专家组一样的问题，即拘泥于议定书的文字，维持了专家组的权利与义务不平衡的裁决，显示出上诉机构在具体案件解释中存在主观价值影响程序走向的问题，条约的解释存在局限性。

（二）上诉审查范围问题——以美国高地棉花案为例

2002年9月，巴西向WTO贸易纠纷解决委员会提起诉讼，提出美国非法向美国的高地棉花用户以及出口商等提供补贴。巴西认为美国采取的一系列的补贴措施都是违反WTO关于贸易活动的相关规定的，从而人为和不公平地减少了巴西棉花出口的数量和价值，给巴西国内棉花行业造成了经济损害[6]。巴西依据《补贴与反补贴措施协定》请求就美国对使用及出口高地棉花补贴之法规及措施进行磋商。磋商无果后，巴西请求成立争端解决小组，DSB于2003年3月18日依据DSU第6条成立争端解决小组，审查巴西所提WT/DS267/7文件所指控的事项。经过长达一年的调查取证，2004年9月8日，专家组报告出炉，世界贸易组织认为美国的三种出口信用担保项目属于违禁出口补贴。两当事国对小组报告均有异议，就此美国提起上诉，巴西亦提出交叉上诉书面文件[7]。2005年3月3日，上诉机构发布裁决。

上诉机构认为：“高地棉花农民决定高地棉花生产的方式和基础属于事实问题，应当属于专家组审查的范围，不是法律解释等问题，不属于上诉机构进行管辖的问题。”对于公司是否参与反倾销调查程序问题，上诉机构认为其属于事实问题。在具体的贸易争端中，上诉机构为了审理案件，会对有关案件作出什么是事实问题以及什么是法律问题的划分，因为只有明确界定之后，上诉机构才可以在不越权的情况下对案件进行审理。但上诉机构的这一做法很机械，因为事实和法律问题在现实中都难以得到一个很明确的标准，上诉机构依照什么标准对事实问题和法律问题进行区分，会引起争端当事方对上诉机构所作出的认定的异议。在具体案件中，上诉机构往往会对有争议的案件作出自己的认定，决定什么是事实问题什么是法律问题，上诉机构掌握着区分的标准。上诉机构的这种做法很不利于解决现实中的种种争端，所以上诉机构很难充分发挥自己的作用。从本案可以看出上诉机构在审查案件时往往会涉及事实问题和法律问题，依据WTO争端机制的规定，上诉机构审查的为法律问题，但是WTO争端解决机制对什么是法律问题和事实问题并没有做出清晰的界定，也没有对DSU和上诉机构工作程序对于两者的区分给出明确的标准，这也给上诉机构审理上诉案件增加了难度[8]。

同时，DSU还规定上诉机构的审查范围必须限制在上诉方提出的事项中，对上诉方没有提出的事项上诉机构无权进行审理。但这一规定在实践中并未得到严格的遵守，实践中上诉机构的审查范围往往会超出上诉方所提出的上诉事项，上诉机构的这一做法虽违反规定，但对现实争端的解决起到了很好的促进作用，因为这在实践中可以很清晰地分出当事方的权利和义务，可以更公平公正地做出最终裁决。所以上诉机构有时需要根据具体的贸易争端审查上诉方上诉请求以外的事项。

（三）上诉机构成员任期和案件审理期限问题

上诉机构成员任期方面。上诉机构成员任期为四年并且可以连任一次，但在实践中经常出现任期届满而案件尚未审结，成员超期继续审理案件的情况。2016年，上诉机构的一名成员任期届满，一般来说上诉机构成员的任期都是连任，无需进行其他特别的程序可以直接连任，除非有主动宣布不连任的情况。但美国宣布反对该成员的连任并在DSB例会上详细阐述了理由，称该成员没有能够履行上诉机构成员的职责，将会减损WTO成员对争端解决机制的信任和支持。其认为DSU所规定的上诉机构的职责是审理就专家组裁决提起的上诉，确保争端的积极解决，但不能增加或减少成员的权利义务，并且列举“阿根廷金融服务案”中上诉机构报告中有三分之二的内容属于“附带意见”、“美国反补贴和反倾销案”中上诉机构审查成员国国内法的做法是错误的，因为其将争端解决机制变成了判断何为符合国内法的机制，这些做法都是超越权限的。美国成功地阻止了上诉机构成员的连任，此后又一次次拒绝上诉机构成员名单的通过，导致上诉机构成员长期处于不足的状态，直到由于人数不足而面临停摆局面[9]。除了上述原因之外，上诉机构自身关于未决案件法官的去留也未有明确规定，导致出现了案件超期审理、久拖不决的问题。

案件审理期限方面。DSU明确规定，上诉审期限为60日，如果在60日内不能完成，上诉机构应向DSB书面通报原因及预估时间，但最长不超过90日。在实践中常常出现超过90日的情况，甚至不向DSB说明原因和不与当事方商量的情况，有关成员国家认为其违反了DSU的规定[10]。另出现案件超期未审结的情况主要是因为上诉案件增多、上诉方要求审查的范围增加，但上诉机构的成员自2016年起仅剩三位，案多人少问题严重。

三、WTO上诉机制改革的建议

（一）发挥部长级会议、总理事会的积极作用

部长级会议和总理事会是WTO中最高的决策机构，《马拉喀什协定》规定两者具有“对本协定和多边贸易协定做出解释的专有权力”，部长会议和总理事会在相关案件中做出的法律解释具有最高效力，在WTO法律适用中具有最高权威性，保障了成员国的权利，使WTO上诉机制的解释可以在规范法和习惯法约束的范围内进行。

（二）上诉机构解释相关条文和规定时应保持善意和公正

上诉机构虽然在“中国的原材料案件”中对条约的解释与“中国出版物和音像制品案”的解释适用结果相反，但不能否认上诉机构在其他案件中适用善意解释条约的做法，比如在“美国汽油案”中上诉机构就坚定地表明：“善意公正的解释通则具有国际习惯或国际法的性质，是国际公法解释习惯规则的一部分。”另外，条约的善意解释不应适用在案件的部分程序，而应适用在全过程。同时应当公正公平地适用法律解释，不歧视成员，善意解释条约。上诉机构应积极主动地推进国际规则的善意公正的解释和适用，促成国际贸易环境稳定发展的良好趋势。

（三）要求专家组对争端案件进行严格审查

相关文献中大多数观点是在现有WTO争端机制的基础上赋予上诉机构以案件发回重审的权力，对此观点，笔者不认同。笔者认为应当在保留原有机制的基础上，对专家组审查案件事实和法律部分进行严格要求，因为增加新的权力（发回重审权），上诉机构可能会不恰当地将案件发回专家组重审，专家组要组织新成员对案件重新审理，造成资源浪费。另外，专家组可能会因为上诉机构存在发回重审的权力，从而对案件的审查更为随意，造成上诉机构的案件量激增并可能会出现更多的问题导致法律与事实适用不准确的案件，反而增加了上诉机构的案件工作量，更不利于上诉机构的运行。笔者认为可以在现有机制的基础上，在专家组受理时就对案件进行严格审查，特别是对案件事实部分的审查。就成员双方没有争议的事实问题出具事实认定报告，以便于成员方向上诉机构提起审查时，上诉机构可以针对专家组报告中对事实认定无争议的部分进行法律分析，促进案件的审结，尽快解决贸易争端。虽然对专家组要求严格在一定程度上可以减少上诉机构在案件审查时事实和法律审查带来的问题，但关于上诉机构审查中案件的事实和法律问题是不能回避的。因此，还应规范上诉机构审理范围，对案件事实与法律进行区分。

（四）完善上诉机构成员选举制度，灵活规定审理期限

面对当前上诉机制停摆的现状，达成全体成员一致通过的决定显然是很难实现的，因此，我们可以利用投票选举的方式选出上诉机构的成员。可以在现有上诉制度的基础上建立上诉机构离任成员过渡规则，该措施主要是为了解决案件审理没有结束，但法官的任期已至，导致法官无法参与案件审理又无新的法官接替审理，更重要的是导致案件处于未决状态，消耗当事国精力，造成利益受损等。建议WTO成员通过修订DSU为离任上诉机构成员制定过渡规则，这在很大程度上可以避免上诉机构成员任期届满，继任成员不足的问题，也可以合理解决离任上诉机构成员继续处理未完结的案件问题。

审理期限规定为90天是不合理的，应当根据具体的案件灵活设定审理期限，可以把90天延长为120天，因为在原有的90天中包含了节假日以及把争端方上诉文书翻译成WTO官方语言所需要的时间，因此，以往规定的时间是很难适用到现在的案件情形中的，增加审理时间是必要的，但是也不能无限增加，可以先设定为120天以内的期限，再根据具体案件情况灵活选择具体时间。另外，还可以在上诉机构审查之前进行必要的磋商，发挥非诉讼程序在WTO中的作用。

四、结语

WTO争端解决机制的上诉机制在解决国际贸易争端的过程中发挥着重要作用，有存在的必要性。如果上诉机构长期处于停摆，那么WTO成员国面临纠纷时很难在短期内找到更为有效合适的解决纠纷机制。因此，与其重新制造一个新的机制，不如在现有机制的基础上进行改革，对现有机制进行改革是完善WTO上诉机制的最佳路径选择。