刍议行政协议的识别标准

黄 彦

2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第一次明确提出了“行政协议”基本概念，确定了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两种类型的行政协议。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》）第11条确定了“五要素说”，即主体要素为行政机关，目的要素为实现公共利益或者行政管理目标，职责要素为法定职责范围，意思要素为与公民、法人或者其他组织协商订立，内容要素为具有行政法上权利义务内容。2019年12月10日最高院公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第1条重新修正了对于行政协议的界定，坚持“四要素说”，去掉了“职责要素”，目的要素修正为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，并在第2条列举了5种具体类型的行政协议。行政协议的识别及范围在行政法学界和民法学界依然存在争论。在实务中，最高院行政法官和最高院民事法官对协议的认定同样存在很大分歧。此次《行政协议解释》第2条列举的有名合同对行政协议的司法认定有着重要的作用。但从《行政协议解释》对行政协议认定的具体内容来看，存在着主体要素过窄，目的要素具有模糊性和内容要素标准过于单一的弊端。针对行政协议研究存在传统行政行为理论惯性，行政法学科和民法学科过少交流等问题，建议行政协议识别标准进行逻辑转向。……