刍议行政协议的识别标准

黄 彦

2015年修订的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第一次明确提出了“行政协议”基本概念，确定了政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议两种类型的行政协议。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《行政诉讼法解释》）第11条确定了“五要素说”，即主体要素为行政机关，目的要素为实现公共利益或者行政管理目标，职责要素为法定职责范围，意思要素为与公民、法人或者其他组织协商订立，内容要素为具有行政法上权利义务内容。2019年12月10日最高院公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议解释》）第1条重新修正了对于行政协议的界定，坚持“四要素说”，去掉了“职责要素”，目的要素修正为“为了实现行政管理或者公共服务目标”，并在第2条列举了5种具体类型的行政协议。行政协议的识别及范围在行政法学界和民法学界依然存在争论。在实务中，最高院行政法官和最高院民事法官对协议的认定同样存在很大分歧。此次《行政协议解释》第2条列举的有名合同对行政协议的司法认定有着重要的作用。但从《行政协议解释》对行政协议认定的具体内容来看，存在着主体要素过窄，目的要素具有模糊性和内容要素标准过于单一的弊端。针对行政协议研究存在传统行政行为理论惯性，行政法学科和民法学科过少交流等问题，建议行政协议识别标准进行逻辑转向。

一、行政协议解释“新四要素说”认定模糊

行政协议理论众说纷纭，行政法学界始终未形成统一的理论。概括而言，对此有六种观点，分别为主体说、五要素说、改造职责性要素之四要素说、主体标准和内容标准说、公权力作用说、行政协议分开说。有学者将主体说作为判定标准，认为“这一标准能够简单易行，实践中容易判断。其次，这种便捷的判断模式防止诉讼途径选择的不确定[1]。”有学者认为，运用《行政诉讼法解释》对行政协议的识别采取五要素说，“‘职责要素’具有本质性地位，‘主体要素’承载‘职责要素’，‘内容要素’补强‘职责要素’，‘目的要素’为‘职责要素’所吸收[2]140。”王学辉提出了公共利益说，认为“行政协议本是一种行政行为，公共利益才是判定行政协议性质的根本标准[3]。”还有学者认为，“将行政协议分解为若干独立的行政行为，按照行政诉讼的规则去审理、判决行政协议纠纷案件，也就没有多少困难了。”[4]行政协议解释的“新四要素说”在行政协议识别上认定模糊，在主体、目的和内容三个要素存在诸多问题。

（一）主体要素范围过窄

上述总结的六种学说中，主体要素一直作为行政协议判定的重要标准很少受到质疑。有学者认为，“行政协议的主体至少有一方是具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员，其中具有优势地位的行政主体是不可缺少的主体[4]。”“非行政主体之间还能缔结行政合同？应该说，原则上是不行的[5]。”从比较法来看，法国有学者提出，“并非所有由行政机关签订的合同都必然属于行政合同。但相反，任何合同，若要被视为行政合同，其必须有行政机关作为当事人[6]。”我国台湾地区吴庚先生认为，“辨别行政契约，首须契约一方为代表行政主体的机关①参见中国台湾地区“司法院”“大法官”[释字第348号]（1994年5月20日），[释字第533号]（2001年11月16日）之“大法官”吴庚《协同意见书》。。”在我国司法实践中，最高院曾指出，行政协议订立一方必须是行政主体的形式特征。如，香港斯托尔实业（集团）有限公司、泰州市人民政府经贸行政管理纠纷案件②参见2017年最高法行再申99号裁定书。。我国大部分法院司法裁判路径，将“主体的法定性作为行政合同区别于民事合同的特征[7]。”

主体标准只能作为行政协议识别必要不充分的条件。首先，国家在干预经济的过程中，有时会隐藏在背后，委托一个假的“私主体”与另一方私人主体签订合同。这些假的“私主体”常常是国有企业和事业单位，不属于行政主体的范围。如在土地征收征用过程中，国家之前常常委托私人团体或者专业力量替代政府行使征收征用权力，避免和私人主体产生面对面的直接冲突。其目的的公共性和内容的公权力作用不言而喻。表面上似乎形成平等民事关系，但其背后的权力表现出与私人主体之间的强制缔约性，公权力作用明显。

其次，主体标准过于片面和静态性，局限于签订合同的阶段。由于我国是大陆法系国家，有公法和私法之分，应当对行政协议予以区分，探索行政协议中私法和公法的因素。对于行政征收协议中土地、房屋等征收征用补偿协议和政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议，行政主体不是面对面与当事人签订行政协议，而是通过第三方和当事人签订协议，政府会“隐藏”在身后，发挥公权力作用。类似于法国的“透明人理论”，政府在行政协议签订和履行过程中扮演透明人的角色。单纯依靠“主体说”对行政协议判定，有失偏颇。因为按照主体标准来看，这两种协议应当不归属行政协议的范畴之内。

最后，民法学科与行政法学科交流甚少。有民法学者认为，“基于政府的双重身份论以将合同签订和履行分开来进一步论证公共利益对于私人利益的过分侵占为由将国有资源合同归于民事合同[8]。”也有民法学者认为，与《民法总则》关于国家机关法人作为特殊民事主体的规定是相矛盾的为由否认主体要素[9]8。笔者认为，民法学者对于双重身份论的论述类似于德国的“双阶层理论”，将统一的生活关系割裂开来，适用不同的救济手段，造成司法资源的浪费，而且最重要的是两个阶段很难进行分离。受到在公法与私法严格区分的惯性影响下的行政协议分开论割裂了的法律内部逻辑之间的联系，若以保护公共利益为目的基准，作为国有资源所有关系处于支配地位的国家，较之于私人主体负担更多的保障责任。换言之，应该从整体上分析，以背后的公权力作用是否处于支配地位进行完整评测。

（二）目的要素范围过大

《行政协议解释》将“行政管理职权”和“公共服务”作为行政协议目的要素，相比于《行政诉讼法解释》而言，将“公共利益”要素替换成“公共服务”要素。在《行政协议解释》颁布之前，有学者提出了“改造职责性要素之四要素说”，“建议去掉或者改造职责要素[10]”，笔者赞成这种观点。在上文已经进行了论证，认为加入职责要素限制了行政协议的范围。从比较法来看，起源于1873年权限裁判法庭作出的“布朗哥案”的公共服务目的标准“贯穿于行政合同之识别、履行及救济制度，可以说，经典行政合同制度即是围绕公共服务之良好运作这一根本目的构建而成的[6]”，“这也是法国行政契约法制的重要特征之一[11]”。我国民法学者认为，“《行政协议解释》实际上是采纳了公共利益标准 。”有其他学者认为，“将‘目的要素’与‘职责要素’搭配使用，导致‘目的要素’在审判实践中被‘职责要素’所吸收[2]146。”

从实务来看，最高院也具有同样的看法。“与民事合同主体签订合同为了自身利益不同，行政机关签订行政协议是为了实现公共利益或者行政管理目标①京山市人民政府与被申请人京山县缘汇农业综合开发有限公司合同纠纷一案，参见2019年最高法民申5075号裁定书。”。在该案中，最高人民法院结合合同的条款认为，除了主体要素外，目的要素是区别行政协议和民事合同的重要标准。笔者不赞成单纯以目的要素作为行政协议认定的重要标准。主要理由如下：首先，在目的要素两个子要素中，目的要素“公共服务目标”的内涵稍微大于目的要素二“公共利益”。公共利益或者公共服务目标本身是一个不确定的概念，具有高度模糊性的特征。仅靠语言文义本身不能获得准确的定义，这就使得司法机关不得不借助自由心证进行界定。司法机关过多的裁量权导致对公共利益认定标准不一。同时，这也会带来行政协议中行政机关权力的过度膨胀。行政机关优益权享有过度的裁量权也会使得私人主体缺乏安全感和信任感，因为私人主体往往无法找到确定的文本作为防御的依据。尤其在政府和民间合作资本PPP项目中，过大的自由裁量权会造成公共利益对私人资本的侵害，使得政府和民间融资参与积极性不强。其次，公共利益语义的模糊性会使得行政合同泛滥，导致大量的民事合同涌入行政司法程序。正如很多民法学者提出的例子，行政机关购买普通的办公用品也是基于公共服务的目的，也满足行政协议其他的条件。还比如在土地承包合同中，与村民自治组织签订的土地承包合同也是基于公共利益的目的，按照此要求也应该纳入行政协议范畴内。这些合同都是为了保障行政机关基于公共服务目的提供公共产品。公共服务目的标准无法体现无名合同与公共服务的密切程度差异化识别。即使那些与公共服务有着非常弱化关系的合同被认定为行政协议的范畴。

（三）内容要素标准过于单一

韩宁学者对行政案件的整理，“在不同类型的行政协议中，依据行政权浓度不同来进行归纳总结[12]。”主要是从司法实务的角度进行分析，用既定的理论来检验其适应性。将这些行政协议统一归拢起来有一定的借鉴意义，但是将“行政法上的权利义务”理论作为行政协议判断标准有强制代入的嫌疑。首先，“行政法上的权利义务”理论并没有受到学术界和实务界认可，实务的法官在认定行政协议的理论时本就说法不一，强行将各个案件归拢起来很难形成统一的结论。其次，从各个行政协议的案例上看，实务法官由于对具体行政协议适用法律规范，尤其是受到地方性法规和政府规章的影响，在立法上本就难以形成统一的意见，而我国法官由于大陆法系法系因素，只有有限的裁量权。对行政协议的判定和解释不会超越现有的法律体制范围。而行政协议的立法本就很少，所以在理论尚未达成一致的情况下，过度对司法案例进行研究容易陷入固有理论的束缚。如最高院民事庭法官和最高院行政庭法官在行政协议属于民事争议还是行政争议还未达成统一的意见。

二、行政协议识别标准的逻辑转向

（一）行政法本位转向行政法与民法统筹兼顾

行政协议的理论研究基于公法私法化的大背景兴起，行政领域开始扩大化复杂化。但是行政法主流观点基于对行政法本位思想出发，并没有和民法学科领域进行有效交流，甚至对于是否为行政协议尚有争议。而民法学界理论的薄弱和标准不一，并没有在民事实务界得到重视。有些学者提出“行政协议分开说”只是简单地将行政协议和民事合同分开，割裂了两者之间的关系。事实上传统行政行为理论体系已经不能适应现代政府理念的发展，即传统限权行政理论开始转向服务行政、给付行政等发展理念。计划经济时代的政府与市场的管制与被管制关系不能满足中国特色社会主义经济发展的要求。对于行政法协议的研究，行政法与民法两个领域应该站在统一的立场，加强两者之间的互联互通。从《行政协议解释》第12条规定对于无效行政协议认定理由同样可以看出，民法和行政法应该站在有机统一的基础上对行政法和民法进行双重审查。

在有机统一的背景下，也要有所侧重。行政法本位思想只注重行政协议的合法性问题，忽略对行政协议合约性的审查。行政法学者基于这种理念指出：“对行政合同而言，行政性是第一位的特征，契约性是第二位的特征[5]”，“合约性审查作为矛盾的次要方面，意味着在行政诉讼中，有关民事法律规定和当事人约定适用的从属性和补充性[13]。”笔者认为，而《行政协议解释》可分三种情形理解。第一个层面，无效行政合同的认定。《行政诉讼法》第75条重大违法情形和《民法总则》关于违反法律法规效力性强制规定比较而言，明显前者规制的范围更大。基于将权力关进笼子里的理念，应该更加侧重于前者。对于侵犯国家利益、公共利益和个人利益撤销权事由中，行政法侧重于前两者的保护，而民法还包括第三者利益的考虑。而其中行政优益权的考虑，应当以保护公共利益为主，仅仅对于个人利益保护不应该认定为行政协议撤销的事由，《行政协议解释》第14条也是由此规定将违反国家利益和公共利益作为撤销权事由。第二个层次，行政合同效力待定的认定。其中在意思自治上，行政契约侧重于双方意思表示的合意，区别于行政行为的单方意志性。而且行政法并未对行政行为可撤销情形做出规定，此时应该更加侧重于民法。第三个层次，对于效力未定的行政合同认定。《行政协议解释》并未对此作出规定。《合同法》和《民法典》规定了三种情形，主要基于主体资格和权限的审查。《行政协议解释》对于主体资格限定为“必须有一方是公法人”，笔者在上文论证主体要素是必要不充分的条件，而职责要素应转化为行政协议的权利和义务，由此这方面应该兼顾民法和行政法。

（二）传统行政行为论转向行政行为论和过程论并重

有学者认为，“传统行政法或行政法学体系是极度地被法律化、形式化压缩的结果，由于局限于以行政与相对人在法律上形成的对应关系为中心的考察，妨碍了对扩大化、复杂化的现代行政或行政过程以及行政官僚制的法律现象的动态把握[14]。”周佑勇教授提到“过程论”，是对我国行政法学体系单线型体系的补充和完善[15]99，从过程论的角度研究行政行为，推动行政行为的多元化。还有学者认为，应强化行政协议研究的“中游”，发挥其连通“上游”“下游”之关键作用[16]。笔者认为，过程论思想是行政法和民法的共识。民法学者认为，“现代学说则倾向于从过程的侧面把握合同[17]”，“合同不仅仅是产生民事法律关系的协议，还是变更、终止民事法律关系的协议[15]99”。

行政过程理论的出现被认为全过程去监督行政机关的行政行为，在行政协议领域也同样适用。行政主体单方变更权、解除权与其赔偿义务之间的关系，呈现出一种怪诞的矛盾现象，即行政主体的单方变更权、解除权在合法性上受到肯定性的积极评价，但是在结果性上又受到赔偿义务这样的否定性评价，本身就显示了公共利益之下行政合同权利义务关系的矛盾性。所以，应该从行政协议的签订、履行到赔偿的所有程序都要进行动态监测。以上的“主体说”“目的说”“法律关系学说”等都是从静态的角度去判定和审查行政协议的行为，更多具有一定的被动性。后期的行政协议的履行往往被忽略。行政协议的履行过程更需要我们去实时监测，尤其是政府的PPP项目、土地房屋征收补偿协议、政府保障房等其他行政协议。这些行政协议更多具有一定的隐蔽性。

（三）行政优益权再平衡：经济平等原则

我国行政优益权理论起源于二十世纪八九十年代，以法国行政合同理论为蓝本，但是由于将行政权力带入行政协议履行中，加之计划经济时代政府对于民间合同肆意干预的流弊，引起了对行政优益权误解。行政优益权立足于公共服务的需要，实质上并非无限的行政特权，而是意味着双方的经济平衡。当无法满足公共服务的需要发生行政合同履行障碍，行政机关有权单方面行使解除权和变更权。

当然我们应该抛弃以往对于行政优益权的误解。首先，行政优益权行使的前提条件是无法满足公共服务的需要，类似于民事合同中的情势变更，即《行政协议解释》第16条中“可能出现严重损害国家利益、社会公共利益的情形”。当公共服务需求因不可预见的情况导致行政协议履行障碍时，行政机关才能行使行政优益权。其次，不是简单地位的形式平等，而是经济利益的实质平等。所谓民事合同当事人地位平等，只是一种静态关系的理想型描述和假设。行政协议与民事合同最大的区别是行政协议的主体一方是公法的主体。之所以我们过去认为行政协议存在不平等，更多注重形式上的平等，只因为公权力主体和私人主体之间身份地位的不平等，基于这种不平等订立的合同尤其需要契约自由精神。行政协议中的平等原则应该更注重实质意义上的平等，主要是保障私人主体在签订协议的过程中拥有议价权、情势变更的变更解除权以及获得违约赔偿的权利。经济平等原则意味着通过行政救济来使得行政机关行使优益权对私人主体进行赔偿，进而实现实质意义上的平等。

三、行政协议识别标准的重构

（一）综合公权力作用理论和过程论

笔者不赞成以主体论、目的论等作为判断行政契约的标准。《行政协议解释》第2条规定，采取列举式将政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议确定了其行政协议的地位。采取“新四要素说”无法解释这种情况。笔者认为公权力作用理论相比“主体说”“行政关系说”“五要素说”更具说服力。同时引入“过程论”，从合同产生、变更和终止全过程来考察公权力是否发生实质性效果。“公权力的作用”理论源于我国台湾地区，综合了德国的“双阶层理论”、法国的“公共服务理念”等理论。吴庚先生提出，首须契约一方为代表行政主体的机关，其次列举了四个要素进行具体判断（参见注释①）。我国《行政协议解释》将“具有行政法权利义务内容”作为行政协议识别的内容要素，实则是“公权力作用”的异化。我国大多数民法学者认为，“凡是发生私法效果为目的的合意都是属于合同范畴[18]。”由此看出，公权力作用在海峡两岸已经达成了共识，同时回应了民法学者的要求。但是“具有行政法权利义务内容”标准过于模糊，需要加以进一步细化。我国是大陆法系国家，有公法和私法之分，公法所规范的社会关系即是公法关系，和私法关系共同构成国内法的法律关系。从公法和私法相互对立，到后来的公法私法化和私法公法化。在行政庭法官看来，为了使行政职责履行或公益服务目标实现，倾向将更多的协议纳入行政协议的范围，即行政主体基于行政职责或公共服务目的和私法主体达成的协议均应当纳入行政协议中。而在民事庭法官看来，为了保护契约自由和正义，赋予当事人对抗公权力的防御权，将行政协议的范围做限制性解释。这两种价值上的冲突，源于“公共利益”与“私人自由”的理论价值对峙。

（二）具体构成要件

如果说合意是民法合同和行政法合同的交集，那么行政协议标的是行政协议核心识别标准，即公权力是否发生实质性效果，具体而言从合同的整个过程看是否发生了公权力作用，再看政府对行政协议干预是否处于决定作用。当行政协议内容处于中性时，综合“主体要素”“目的要素”“内容要素”判断。吴庚认为，四个要素可作为衡量公权力作用判断因素。笔者综合起来如下：1.行政协议是行政处分替代性措施；2.内容是行政机关或公民的公法上义务；3.优势地位，行政机关对法律关系产生、变更、消灭具有优势影响地位。所以，学理上行政协议是以发生公法效果为目的的合意。结合行政过程论和法国的公共服务理论，《行政协议解释》第一条可以考虑修改为“行政协议是行政机关为了公共服务与公民之间协商签订的设立、变更、终止具有公法效果的协议”。