论设区的市地方立法空间的释放

摘 要：目前，设区的市地方立法在事项范围及对行政行为设定权方面，都存在空间过于狭小的问题，已造成地方治理所需法律规范供给不足、立法特色难以体现、抄袭上位法现象严重、细化成为多余等现实困境。必须从解决地方治理对法治规范需要和充分发挥地方立法积极性等初衷出发，努力释放设区的市地方立法空间。对立法事项的范围要全面扩展;对行政行为设定的立法空间要采取分类设置，通过一事一授权和精准授权方式实现地方立法空间的释放。要通过修改《立法法》等相关法律释放地方立法空间。同时，对立法权空间释放后的各种担心，要从理论上作出分析和解释，以扫清赋权中的理论障碍。

关键词：设区的市;地方立法;立法赋权

中图分类号：D927 文献标识码：A

文章编号：1008-7168（2021）01-0087-09

《立法法》将地方立法权赋予所有设区的市及少数不设区的市①，这使地方立法的主体数量变得非常多。在普遍赋予地方以立法权的情况下，地方立法的空间有多大？这些空间能否满足设区的市地方立法的现实需求？如何破解这个难题从而使地方立法的作用得以充分发挥？

目前，对设区的市地方立法研究的成果已有不少，它们对本文的写作都有一定的启示和借鉴作用。但这些成果大多是从事项范围的角度进行研究，本文试图从地方立法空间的角度，系统探讨地方立法创新与地方立法空间释放之间的关系问题，并提出地方立法空间释放的具体建议。

一、空间狭窄：设区的市地方立法空间的现状

（一）在立法事项权空间方面

按照《立法法》的规定，设区的市仅在三个事项范围内具有立法权力，无论是地方性法规还是地方政府规章，其立法的事项范围都是城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等。除此之外的事项则不属于设区的市立法事项范围。尽管对这三个事项范围的含义有不同解释，甚至有人认为这三个方面事项的边界非常大②，但不管有多大，毕竟还是有边界的，而且有些事项无论怎样被扩大解释，都无法归并到这三个事项范围。例如，对见义勇为方面的立法，就难以归入此范围③。况且作过于扩大的解释，毕竟属于无权解释，实践中也会遭到批准机关的合法性审查，甚至被否定。此外，也有不少学者对这个“等”字是“等内”还是“等外”有不同的主张，有人甚至认为“等”字属于不完全列举，意味着除了三个事项外，设区的市还可以对其他事项进行立法，不必受三个事项范围的限制，然而，这毕竟属于一家之言，属于学术探讨，并不具有直接的法律效力和现实适用性。

总的来讲，与省级地方立法权限相比，设区的市地方立法权要小得多，前者除了法律保留事项外，几乎可以对所有领域的事项进行立法。设区的市立法的这三个事项也表明，即使仅仅是对上位法的细化，可以细化的事项范围也非常有限。事项范围的有限性使得设区的市地方立法空间非常狭窄，难以对其他领域事项进行立法。

（二）在行政行为设定权空间方面

在对行政行为设定方面，法律对设区的市地方立法也作了较大限制。

行政行为的种类非常多，按照不同标准可将其分成不同类型。按行政行為内容来划分，行政行为可分为行政处罚、行政许可、行政强制、行政奖励、行政征收征用、行政给付等;从对相对人权利义务造成影响的角度来划分，行政行为可分为赋权的行政行为和限权的行政行为。由于本文研究的行政行为设定权是以现有法律为依据的，因此，仅限于以现有行为法的单行法来对相关行政行为设定问题进行分析。我国现有行政行为法主要包括《行政处罚法》《行政强制法》《行政许可法》三大行为法。

1.对行政处罚的设定空间

按照《行政处罚法》的规定，地方性法规在没有法律、行政法规作出规定的情况下，“可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，即它在“警告”“罚款”“没收违法所得、没收非法财物”“责令停产停业”“暂扣许可证、暂扣执照”等方面有一定的设定空间。而在有法律、行政法规规定的情况下，则“必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。当然，这是就一般地方性法规而言的，而对设区的市地方性法规而言，除了要不与法律、行政法规相抵触外，还必须在不与“本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下”进行制订。然而，在国家和省级地方法治不断健全的今天，上述各领域都已经有了较为完善的规范，基本上不存在无法可依的情况，特别是在设区的市三个领域范围的事项，基本上不存在法律或法规的空白点。在这种情况下，设区的市地方性法规即使采取“不抵触”原则，可以设定行政处罚种类的空间也很少，可以创新的空间更是几乎没有。而地方政府规章主要采取“根据”原则，“根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规”，“为执行法律、行政法规、地方性法规”制定相关规定，而且“没有法律、行政法规、地方性法规的依据，地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。由此可见，地方政府规章对行政处罚的制定权限基本上就是对上位法的一种细化工作，没有一点自主创新的空间。

2.对行政强制行为的设定空间

行政强制行为分为行政强制措施与行政强制执行。就行政强制措施设定而言，按照《行政强制法》规定，在尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物等行政强制措施，而法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。这里所讲的地方性法规，应该主要是省级地方性法规，因为在《行政强制法》颁布之时，设区的市普遍的地方立法权还没有被赋予。即使作扩大性解释，设区的市地方性法规可以在一定条件下设定行政强制措施，但《行政强制法》在其第十一条又作了更为严格的限制：法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规不得作出扩大规定;法律中未设定行政强制措施的，地方性法规不得设定。由此可见，不论是上位法已经作出规定的情形，还是上位法没有规定行政强制措施的情形，地方性法规都不能对行政强制措施作出设定。换言之，设区的市地方性法规事实上已经没有设定行政强制措施的空间。就行政强制执行方式而言，《行政强制法》已经明确规定，“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行”，没有给包括设区的市在内的地方立法留有设定的空间。

3.对行政许可的设定空间

依据《行政许可法》，地方性法规只有在尚未制定法律、行政法规的情况下设定行政许可，而设区的市地方政府规章则不可以设定④;而且对地方性法规所设定的行政许可范围也有禁止性规定，即“不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场”。而如果有了上位法规定，地方立法只能对其作进一步细化。也就是说，设区的市只有地方性法规对行政许可有一定的设定权，但在当下上位法比较健全的情况下，设区的市地方性法规对行政许可的设定权基本上已经没有任何操作空间。

（三）在法律保留事项被授权的空间方面

有些立法事项属于法律保留的事项，即《立法法》第八条所规定的事项都是法律保留的事项⑤，而不属于地方立法的事项范围，这些事项只能通过法律来规定，包括设区的市在内的地方立法，都不能设定。《立法法》规定的法律保留事项包括法律绝对保留的事项和相对保留的事项⑥。前者只能由法律设定，不能授权，如有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项;后者可以在一定的条件下授权给特定主体行使。即使是法律相对保留的事项，不经严格授权，任何主体也不能行使，而设区的市更没有任何机会行使，因为，在立法授权方面，除了经济特区外，其他设区的市本身并不是被授权主体，难以在特定条件下被授予权力，从而对法律保留事项进行立法。换言之，在法律保留事项方面，除了经济特区之外，其他设区的市在任何条件下都没有立法的空间。

通过上述分析可以看出，设区的市地方立法空间非常狭窄，基本上就是对上位法的规定作适当细化，而在上位法已经比较健全的情况下，设区的市没有多大立法空间，更没有多大创新空间。

二、不利后果：地方立法空间狭窄所带来的困境

（一）地方治理所需法律规范供给不足

“欲行法治，必先立法，有法可依乃法治之基”[1]。我国地方治理遇到了许多问题，如经济发展的法治供给问题、群体性事件处理问题等，迫切需要通过地方立法方式解决法治保障问题。在新的时代背景下，国家特别强调运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定，而且也反复要求重大改革都要于法有据，这就使地方治理对立法规范供给的需求变得更为迫切。然而，由于对地方立法授权不足，地方立法空间过于狭窄，很难为地方治理提供任何有价值的法治方式，这已经成为地方治理中的短板。因此，要有效地实施地方治理，必须扩大地方立法的空间、提升地方立法的创新能力。如果不赋予设区的市以更大的立法权，不释放地方立法的空间，那么地方立法将无法为地方治理提供法治支撑，也将失去地方立法应有的意义和价值。

（二）地方立法特色难以体现

对地方立法，学界一直都强调要有特色，“有特色始终是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法质量的重要标准，也是检验地方立法能力水平的试金石”[2]。特色意味着独有性和创新性，特别是在“国家立法尚未涉及，又迫切需要用法规加以规范的领域，则需要设区的市在法定权限范围内大胆创新，制定一些具有引领改革发展的创制性立法，为解决地方实际问题提供法制保障”[3]。各地要结合本地特点制定有特色的内容，不能千地一面。“体现地方特色是地方立法的灵魂和生命，也是衡量地方立法质量和价值的一个基本标准。”[4]（p.59）为此，《立法法》第七十三条就要求“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”，“而从实践来看，地方立法存在的主要问题之一就是地方特色缺乏，针对性和可操作性不强，创新性不突出，这既减损了地方立法的效用，也浪费了宝贵的立法资源”[5]。造成此类问题的原因主要就是地方立法空间狭小，没有创新的空间，没有展示地方特色的机会。

（三）地方立法对上位法抄袭现象严重

地方立法在难以体现特色性的同时，还出现了对上位法的照抄现象。立法抄袭是指“地方机关在制定地方性法规和地方政府规章中，完全不经过任何改动或者仅作少量的非实质性文字改动，非必要和合理地将其他法律文件中的内容和形式直接搬入到地方立法中”[6]。立法抄袭体现为如下两个方面：一是直接照抄，即文字上完全复制其他法律文件的全文或部分章、节、条、款、项，完全不修改，或者仅删改不属于自己立法范围、立法权限的条款;二是杂揉后照搬，即把一个或多个法律文件的条款拆分合并为新条款，有的还在语言修辞上进行微调，但内容完全照搬[7]。在祁连山立法事件之中，原来的《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》部分规定与国务院的《自然保护区条例》不一致，这被认为是地方立法“放水”[8]，国家在处理该事件时不仅要求地方对原条例进行修改，而且还追究了相关人的责任。此后，许多地方立法对上位法不仅要抄，而且要抄全，这也就意味着整条地抄、大段地抄，地方立法如同上位法的缩小版，有的除了改个说法外，在框架结构和基本内容上，基本与上位法相同。有学者曾举出比较极端的例子说，某些地方立法抄袭法律和行政法规的现象日益严重，甚至在仅有30多个条文的地方性法规中，只有一两个条文不重复[9]（pp.221-222）。对上位法的抄袭，使得本来应该具有针对性和可操作性的地方立法，变得千篇一律、千人一面，没有任何特色，由此进一步造成了立法资源的浪费，也降低了法律本身应具有的理性光芒。

（四）对上位法的细化成为多余

如果地方立法仅是对上位法的细化，那么这种细化很大程度上是多余的。首先，既然上位法已經对相关内容作出了规定，而地方立法不能超出上位法规定的种类、幅度、方式等，地方即使不细化也可以直接实施上位法，无需做这种出力而无多大实效的工作。其次，对上位法如何实施，实际上是地方本来就有的一种裁量权，地方可以在上位法规定的种类、幅度、范围、方式、时限中作出选择，这种自由裁量权无需通过地方立法的形式表现出来，可以通过实际的执法来加以实现，最多制定一个内部参考的裁量基准即可。最后，如果地方通过立法方式来对上位法进行细化，细化了的内容必须对外公开，地方也必须按照细化的内容进行实施，这不仅增加了不必要的成本，而且有时变成了一种额外的束缚，反而不利于地方裁量权的自由行使。可见，如果因为地方立法空间的狭小而使得地方立法蜕变成如此情形，立法权终将失去对地方的吸引力，地方立法的积极性也会受到削弱，这与当初对地方立法赋权的目的背道而驰，违背了普遍赋予地方立法权的初衷。

三、立法空间释放的趋势：地方立法赋权探源及其初衷探寻

当下，对地方立法的空间是否应当释放这一问题，不仅需要从理论上进行必要的论证，更需要结合地方立法的实际，特别是地方立法被赋权的历史轨迹，探寻不同历史阶段赋权的初衷，从中归纳出规律性的经验，以为地方立法空间的进一步释放提供指导。

在我国，对地方立法的赋权有一个发展过程。先后经历了如下时期：1949-1954年，立法权相对分散、地方立法权得到确认时期;1954-1979年，立法权高度集中在中央、地方立法开始萧条并陷入低谷时期;1979-2014年，立法权集中和分散相结合、地方立法逐步恢复时期;2015年至今，地方立法赋权进入全面开花阶段[10]。而地方立法权的每一次变化，都同当时国家对地方发展的要求紧密相连。

1954年之前的地方法权相对分散、地方有较大的立法权限，这与当时国家处于百废待兴、国家法治建设不健全而地方经济发展和社会建设急需立法规范的供给密切相关，由此，国家赋予了众多地方主体以地方立法权，除了赋予中国人民政治协商会议、中央人民政府委员会、政务院等中央一级的主体以立法权外，还赋予地方各级政权以立法权，甚至将立法权下放到了县级单位，即大行政区、省、市、县都可以制定法令条例或单行法规，而且这一时期国家对地方立法权限也没有作出过多限制，以便为地方建设提供更多的法治支持。

1954-1979年这一时期，除了民族自治地方享有一定的地方立法权外，其他的地方立法权基本上处于被取消状态。之所以出现此种情况，主要是由于当时国家倾向于集中权力，由中央对国家事业进行统一领导，不希望地方有过多的自主权。特别是“文化大革命”期间，强调“左”的路线和政治挂帅，忽略了经济的发展，没有赋予地方立法权的现实需要，“从‘文化大革命开始到1978年宪法的公布，完全不存在地方立法”[11]（p.20）。然而，“中央高度集权的立法体制虽然有力地保障了中央对社会主义建设事业的统一领导，但是也限制了地方积极性的发挥，从而阻碍了社会主义建设事业的全面发展”[12]（p.70）。

1979年之后，国家持续推进改革开放，强调以经济建设为中心，同时对法治建设也提出了相应要求。因各地情况不同，对法治建设的要求也有所不同，赋予地方一定的立法权就成为一种现实要求。因此，国家对地方立法权也逐步赋权、放权，从赋予省级地方立法权到逐步对较大的市以及经济特区进行专门赋权，特别是授予经济特区较大立法权，充分体现了通过赋权激活地方发展的目标。“1979年以后地方立法权的相继重新赋予，正是根据取消其存在期间，我国法制建设遭受了巨大挫折这样一个实际做出的。同样，地方立法的扩大化也缘起于地方实际。”[12]（p.136）

而2015年修订的新《立法法》再一次赋予所有设区的市以普遍的地方立法权，适应了新形势下地方建设各方面的需要，特别是党的十八大以后，我国政治、经济快速发展，为此，中央提出完善不同层级政府特别是中央和地方政府事权法律制度。因此，赋予设区的市普遍的地方立法权成为一种必然趋势。具体而言，它适应了地方的下列需要：一是用法治手段发展地方经济的需要;二是用法治手段解决地方社会矛盾的需要;三是使地方先行先式的改革措施于法有据的需要;四是有效应对地方治理事务的复杂性和独特性的需要。可见，对所有设区市赋予地方立法权，是我国政治、经济、社会发展到一定阶段的必然产物，是充分发挥地方积极性、主动性和创造性的需要[13]。正如有学者所言，“现在乃至将来，尽管实施立法仍然有发挥作用的空间，但针对地方特色事务进行自主性立法必将成为地方立法的主流”[12]（p.263）。

当下，随着我国经济的不断发展，各地差异越来越大，对地方立法的特殊性要求越来越多，这就需要各地根据本地的实际情况制定适合本地需要的立法规范，因此，地方立法不是为立法而立法，而是为了解决地方治理中的问题，这是国家赋予设区的市普遍地方立法权的重要原因，也是许多设区的市多年来一直要求获得地方立法权的重要动因。尽管设区的市地方立法主体在数量上得以扩容，但立法空间问题并没有得到有效解决。当下设区的市地方立法权限，难以实现国家赋权的初衷。立法事项过于狭窄，许多事项无法通过地方立法的方式来制定;地方立法对相关行为的设定权非常小，只能进行细化，变成了“人云亦云”的立法方式，没法进行突破。而当设区的市获得了立法权后，发现只能在上位法的庇护下进行修修补补，而不能有任何突破，也难以对地方治理发挥助推作用时，便纷纷失望，立法的积极性也开始降低。为此，探寻如何实现赋权初衷、充分实现地方立法潜力的方法就成了当下地方立法中必须解决的问题。

四、有区别地对待：地方立法空间释放的具体建议

设区的市地方立法空间分为两种情况：一是对于立法事项范围方面;二是对于行政行为的设定权方面。对于立法事项范围方面，可以全面扩大地方立法空间，即无须限于当前的三个事项范围，除了法律保留的事项外，对于其他事项，设区的市都可以进行地方立法;而在行政行为设定方面，则要采取分类设置和分别处理的方式。

（一）对立法事项空间进行全面扩大

地方事务非常多，中央所管理的事项在地方基本上都有对应。根据《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第八条第三项和第四十四条第四项的规定，地方人大可以“讨论、决定本行政区域内的政治、经济、教育、科学、文化、卫生、环境和资源保护、民政、民族等工作的重大事项”，事项范围非常广泛。同样，根据该法第五十九条第五项的规定，县级以上政府可以行使的职权，包括“管理本行政区域内的经济、教育、科学、文化、卫生、体育事业、环境和资源保护、城乡建设事业和財政、民政、公安、民族事务、司法行政、监察、计划生育等行政工作”，范围也同样非常广泛。

对于国家法律作了规定的，地方都有一个落实的问题，对国家法律的落实，最好的方式是通过地方立法进行落实，特别是对中央立法进行细化、制定适合地方需要的有针对性的规范。而如果将设区的市地方立法权限仅限于三个事项，将使地方难以通过立法的方式来全面落实上位法的规定。比如，对于见义勇为的鼓励问题，国家有相关立法，但各地情况有所不同，需要结合本地的具体情况对其进行细化，而按照当下《立法法》的规定，见义勇为的立法事项又似乎不在三项立法事项范围之内，这就给地方立法对上位法的落实带来一定的困境，有些地方甚至只好通过制定规范性文件的方式来落实。而值得我们反思的是，如果地方运用规范性文件方式来落实上位法的规定，任何人都不会反对，但如果对某些事项进行地方立法，却又被认为超出了地方立法的事项范围，这岂不是一种悖论？

实际上，立法事项范围的扩大，不会对中央立法带来任何威胁，也与地方立法权的滥用没有必然联系。如果设区的市仅仅是对上位法进行执行性立法，而且严格按照法律的规定作出细化，即使地方立法事项范围很大，也不会对上位法构成威胁。而可能对上位法构成威胁的，一般是对行为的设定权，特别是行政处罚、行政强制、行政许可等，它们可能对行政相对人造成权利减损和义务增加问题。因此，控制设区的市地方立法，应重点放在行为设定权方面，而并不是在立法事项上。

（二）对行政行为设定的立法空间进行分类处理

前面已经分析，在行为设定方面，主要是对行政处罚、行政强制、行政许可行为的设定。要采取分类设置的方式进行处理，对某些地方、某些立法，可以赋予更多的设定权限。问题是，哪些地方立法可以授权？哪些地方立法无需授权？

实际上，地方立法按照不同标准可以分为不同的类型，其中一种分类，即执行性立法和创制性立法⑦。前者是对上位法的细化，是在已有相关法律、法规规范的前提下，立法机关为了执行或者实现特定法律、法规的规定而进行的立法，是以有上位法且不超出上位法的规定为原则;后者则是在对某一事项尚未有相应法律规范的情况下，立法机关为了填补法律、法规的空白或者补充法律、法规的规定而进行的立法[12]（p.21），是在上位法缺乏或上位法规定不足的情况下，需要进一步创新的内容。对于执行性立法，除非地方不立法，否則，必须严格依据上位法的规定进行立法;而对于创制性立法，则必须得到国家权力机关的授权才能制定。

当然，在一部地方立法中，并不都是执行性的或创制性的，有的条款是对上位法的落实，而有的条款则是根据本地的需要而进行的创制性立法，因此，需要进行甄别。对于创制性的条款，应当经过国家权力机关授权后才能突破上位法，不经过授权，则不能有任何突破。采取这种有区别的分类处置方法，既解决了地方立法的创制性问题，使其避免沦落为上位法的“女婢”，也可以有效防止地方立法随意违法现象，解决了地方治理对地方立法的现实需要。

设区的市地方立法权来自于国家，全国人大常委会以法律的形式赋予了设区的市相关权限，解铃还须系铃人，要使其立法权限得到扩大，同样离不开国家权力机关的松绑，以法律或决定的形式再次赋予其更大更多的立法权限，释放其立法的空间。当然，这种再次赋权不是一种泛泛的授权，不会全面开花，而是根据各地的不同需要而进行的一种选择性赋权，那些没有需求的地方则无需再扩大立法授权。此外，这种再次授权不可能是笼统的，更不能采取以往空白授权的方式将立法权全部直接地赋予相关立法主体，使其在有关领域中任意行使立法权，而必须采取一事一授权和精准授权的方式，来实现地方立法权的扩大。具体而言，如某设区的市欲制定一部地方立法，其中可能涉及到对上位法的突破。此时，需要对该立法中的一些内容进行梳理，明确哪些内容可能要突破上位法以及其所突破的程度;同时，要对其突破的必要性进行充分论证，形成请求授权的具体方案，向国家权力机关申请立法授权;国家权力机关经过审查，决定是否授权以及授权的具体内容。

（三）修改《立法法》等相关法律以释放设区的市地方立法空间

首先，修改《立法法》中相关授权条款。目前，《立法法》中关于授权立法的规定难以满足现实需要。按照《立法法》的规定，被授权主体主要是国务院和仍然保留下来的经济特区。例如，该法规定，在国家保留事项中尚未制定法律的，“授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”，同时规定，被授的权力不能再授权，也就是说，国务院不能再将所授之权授予其他主体;该法还规定，“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施”。由此可见，设区的市不是被授权主体，不可以获得国家权力机关的授权。为此，必须对《立法法》相关条款进行修改，明确设区的市在特定情况下可以成为被授权主体，国家权力机关可以采取“申请—批准”式的授权方式，采取一事一授权、精准授权的方式，允许某些设区的市制定创制性地方性法规。

其次，修改行政行为单行法中关于行为设定的规定。这里主要是对行政处罚、行政强制和行政许可行为的设定问题。修改《行政处罚法》第十一条，增加一款作为第三款，即在法律、法规已经对违法行为作出处罚规定的情况下，地方性法规如果需要突破上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度，必须经过国家权力机关的明确授权。修改《行政强制法》第十一条，增加一款作为第三款，即法律已经对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，地方性法规如果需要作出扩大规定，必须经过国家权力机关的明确授权;法律中未设定行政强制措施的，地方性法规如果需要设定行政强制措施，必须经过国家权力机关的明确授权。对《行政许可法》第十六条第四款进行修改，即地方性法规、地方政府规章对实施上位法设定的行政许可作出具体规定时，如果需要增设行政许可或改变上位法规定的其他条件，必须经过国家权力机关的明确授权。通过对这些法律中相关授权条款的修改或增加，为设区的市地方立法空间的释放提供法律支持。

五、理论释疑：释放地方立法空间相关问题的理论澄清

设区的市地方立法权空间的释放，可能引起多方面的担心，对此，需要从理论上作出分析和解释，以扫清赋权中的理论障碍。

（一）地方立法空间的释放是否会影响国家法治统一

通常认为，地方立法不越权、不与上位法相抵触、维护法治统一，是宪法和法律为地方立法所设定的“生命线”。如果允许某些地方对上位法有所突破，则人们最大的担心就是：这样的地方立法过多，是否会导致各地立法五彩纷呈、相互间不相同，从而影响国家法治的统一？

其实，这种担心来自于对法治统一含义的不完全理解。法治统一并不是要求各地法治的完全相同或完全一致，它更多体现为地方法治对国家法治的尊重，只要地方立法获得了国家的明确授权，并在国家授权的范围内行使，就是对国家法治的充分尊重，就是法治的统一[14]。就像当下民族自治地区在国家明确授权的情况下可以对法律作出变通⑧，其相关内容与法律有较大差异甚至相反，但谁也不能因此而否认国家法治的统一性;即使我国港澳地区实行与中国大陆不同的法律体系，有相对独立的立法、执法、司法制度，也仍然属于国家法治统一中的一部分，因为这种迥异是在国家允许的情况下实行的，是基本法中明确授权的。根据这个原理，在对设区的市地方立法进行进一步赋权后，即使某些设区的市地方立法在某些方面因为地方治理的需要而一定程度上突破了上位法的规定，只要是经过国家授权的立法，都不会影响国家法治的统一，因而不能处处以国家法治统一为由而阻碍地方立法的创新，影响地方治理对法治的需求。

（二）地方立法空间的释放是否会影响地方间的法治公平性

按照《立法法》的规定，除了经济特区还可以享有一定的授权立法外，其他各设区的市无论是在立法事项还是在对行为设定权方面，地方立法权限是平等的，所制定的地方立法也基本大同小异。如果允许某些地方在国家另外赋权的情况下，对上位法进行突破，它们在事实上就有比其他地方更大的立法权限，同时形成不同于其他设区的市的地方立法，这样，会不会由此形成不同地方之间的立法不公平性问题？

这种担心是不必要的。因为地方立法对立法空间的需要与各地经济发展、治理状况等现实需要密切相关。我国幅员辽阔，人口众多，发展水平不均衡，资源分布状况不同，各地对地方立法的需求也有差异。对于一个对立法权限扩大没有现实需要的地方来讲，即使赋予其更多更大的立法权限，也不会有任何用途，而不赋予其更多的立法权限，也不会对其产生不良影响;相反，对于一个经济快速发展、对立法需求非常迫切的地方，如果不能满足其对地方法治建设的现实需求，就会制约其发展，对这样的地方而言，这恰恰是不公平的体现[14]。特别是，地方立法权本身又不是一种经济利益，多与少、大与小，不存在是否公平的问题。因此，在地方法治建设方面，不能搞平均主义，不能因为都是设区的市就赋予其相同的地方立法权，而不顾及不同设区市的发展水平和现实需要。为此，要打破法治建设中的平均主義，应根据不同地方的不同情形，通过精准授权方式，解决有差异的地方对立法权限的需求问题，有目的地释放有需求地方的立法空间。

注释：

①我国有五个不设区的地级市，分别是广东的东莞市、中山市，海南的三沙市、儋州市，甘肃的嘉峪关市。

②例如，原全国人大法律委员会在关于《立法法修正案（草案）》审议结果的报告中作过这样的解释，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项，范围是比较宽的。比如，从城乡建设与管理看，就包括城乡规划、基础设施建设、市政管理等;从环境保护看，按照《环境保护法》的规定，范围包括大气、水、海洋、土地、矿藏、草原、湿地、野生生物、自然遗迹、人文遗迹等”。详见《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于<中华人民共和国立法法修正案（草案）>审议结果的报告》，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2015-05/07/content_1939079.htm。

③如无锡市2019年就制定了《无锡市奖励和保护见义勇为人员条例》，这虽然在维护见义勇为人员合法权益，匡扶正义、扶弱济困、惩恶扬善，倡导良好社会风尚、践行社会主义核心价值观等方面，具有积极作用，但设区的市对此类事项进行立法，就有违法之嫌。

④《行政许可法》第十五条第一款规定，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，只有省、自治区、直辖市人民政府规章才可以设定临时性的行政许可，而没有规定设区的市地方政府规章的设定权限。

⑤《立法法》第八条规定，下列事项只能制定法律：（一）国家主权的事项;（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;（四）犯罪和刑罚;（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;（六）税种的设立、税率的确定和税收征收管理等税收基本制度;（七）对非国有财产的征收、征用;（八）民事基本制度;（九）基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度;（十）诉讼和仲裁制度;（十一）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。

⑥《立法法》第九条规定，本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。

⑦有学者将地方立法类型分为实施性立法、先行性立法、自主性立法（参见于兆波：《从〈立法法〉看地方先行立法权》，《法学论坛》2001年第3期）。实际上，实施性立法就是执行性立法，而自主性立法中有的内容是执行性的，可以归到执行性立法中，有的立法属于创制性的，可以归到创制性立法之中。

⑧《民族区域自治法》第二十条规定：“上级国家机关的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方实际情况的，自治机关可以报经该上级国家机关批准，变通执行或者停止执行。”

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[责任编辑：贾双跃]