试论黑社会性质组织犯罪中的重复评价问题

摘要：禁止重复评价原则的根本是为了匡扶法的秩序性和正义性，既包括定罪原则也包括量刑原则。禁止重复评价原则的概念是禁止对同一犯罪事实情节在定罪时和量刑时作出二次甚至二次以上的刑法评价。黑社会性质组织犯罪所涉重复评价问题集中体现在：数罪并罚、酌定从重以及实质累加这三种情况。由于我国对该罪贯彻了从重处罚的精神，又将该罪和其组织领导者的犯罪背景看作是从重处罚的情节之一，相关立法和解释中该罪的领导者及参加者是作为从重处罚的评价对象，故要求对组织领导者以及其行为从严处罚，以上就导致了酌定从重下的重复评价问题。对策是在立法上对何谓黑社会性质组织进行更加明确清晰的解释，司法上应尽量正确应用“宽严相济”的形势政策以及刑法的基本原则，以规定出与罪责刑相适应的处罚，规避罪责刑不相适应的处罚。

关键词：黑社会性质组织;恶势力;禁止重复评价原则;罪责刑相适应

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）06-0052-03

黑社会性质组织犯罪被公认为是有组织犯罪的最高形态，我国于2018年开展为期3年的“扫黑除恶”专项斗争。根据习近平总书记重要指示，中共中央、国务院颁布《关于开展扫黑除恶专项斗争的通知》，针对12种黑恶势力进行重点打击。随后出台《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，提及应对黑社会性质组织犯罪、恶势力犯罪、以及“保护伞”问题的要求。在强力打击下，黑社会性质组织的犯罪逐渐摒弃了传统犯罪方式，如软硬暴力之间转换、串并联转换、雇佣暴力出现、违法活动代替犯罪行为等。随着打击力度加大，多起案件浮出水面，迎面而来的是这类案件的特殊性，如多种犯罪行为重叠时的数罪并罚问题等。在实践中，我们不能因犯罪性质恶劣就对其以重复评价的方式来进行定罪量刑，就像重复评价等的重刑措施，早在犯罪学领域就显现出对解决性质恶劣犯罪态势问题并无效果。若一味按照重复评价来剖析此类案件，既无法根治此类问题，还严重损害刑法精神。

一、刑法中禁止重复评价原则的基本含义

禁止重复评价原则源于古罗马法，并在英美法系与大陆法系的立法发展中不断地改进和完善，在刑法理论和司法实践中具有重要意义。禁止重复评价原则的根本是为了匡扶法的秩序性和正义性，既包括定罪原则也包括量刑原则。禁止重复评价原则的概念是禁止对同一犯罪事实情节在定罪时和量刑时作出二次甚至二次以上的刑法评价[1]。这也意味着，不能在定罪过程中对某一个事实情节进行二次或以上的评价，同样也不可以出现在量刑中，并且不能作为定罪和量刑的共用情节。有学者对量刑的公正问题提出：定罪评价和与量刑评价，这其中对于“评价”所指的意义以及性质也不等同，通过定罪评价后的事实情节若再次通过量刑评价，这种情况便不是重复评价。笔者认为某一事实情节在客观上的危害是定量的，若已在定罪中做出了评价，再在量刑中做出评价就扩大了它的量刑评价，也就代表违背了罪责刑相适应原则，其公平性及均衡性在规定的禁止在定罪、量刑评价中反复多次上无从体现。

罪责刑相适应原则的基本要求是避免重复评价，后者亦是刑法中禁止评价原则展开的基础。首先，如果只针对犯罪事实和不利事實的重复评价提出禁止，从而忽略了对于被告人有利的事实情节部分的重复评价，则罪责刑相适应原则就很难在司法实务中实现。其次，当罪责刑相适应原则作为一个要求时，它既能指导量刑也可以对定罪进行指导，还对刑事司法、立法都有指导性意见。在立法中，犯罪间存在竞合关系的可能性，但这种可能性并不是将同一事实的评价作为数罪犯罪构成事实的原因。反观，想象竞合、法条竞合等归责，其本质就是为避免出现重复评价的情况。由此可见，这一点在立法上同样具有指导性意义。司法实践中，难免会碰到某一事实情节既是定罪情节的评价又是量刑情节的评价。例如，罪犯伴随“携带枪支、弹药抢夺”事实时，该情节同时作为评价抢劫罪的定罪情节和对之从重处罚的量刑情节。曾有学者提出，刑法上的禁止重复评价“并非当然禁止”，而是一种“附条件的禁止”[2]。笔者认为，看似是对某同一事实情节进行二次评价，但实质是从这一情节不同角度或者说是不同对象切入评价，并不能称之为重复评价。例如，“携带枪支、弹药抢夺”情节，若考虑抢劫罪的犯罪构成要件，那便是以枪支、弹药的本体作为犯罪凶器属性参与评价;若从量刑情节角度入手，则是针对超过枪支、弹药的强度进行评价。这样对于同一事实情节不同侧面的评价，并不能算作是对其的二次评价。

二、黑社会性质组织犯罪涉及的重复评价问题

有许多其他组织犯罪也涉及重复评价这一严峻的问题，但实践中，研究案例较少所以并未像该罪一样引起广泛关注。其中，此类犯罪所涉重复评价问题集中体现在：数罪并罚、酌定从重以及实质累加这三种情况。

（一）黑社会性质组织犯罪中数罪并罚的重复评价问题

因入境发展及包庇、纵容此类犯罪一般不涉及此类问题，故以下进行讨论的黑社会性质组织犯罪的重复评价问题以组织、领导、参加黑社会性质组织罪为基点进行研究。

例，2020年11月2日，西安中院依法审理西安市人民检察院提起公诉的宋某等27人涉嫌犯组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一案。自2012年，被告人宋某纠集被告人陈某等开设赌场，以抽水、放账等方式牟取非法利益，并为索要赌债多次实施非法拘禁、寻衅滋事等暴力违法犯罪。2012年至2018年间，宋某等人多处设置窝点，采取容留吸食毒品、免费提供毒品等方式相继笼络了多名被告人吸毒人员、刑满释放人员、社会闲散人员，通过暴力、威胁等手段，有组织地实施贩卖、运输毒品、抢劫、绑架、妨害公务等多起违法犯罪活动，形成了以宋某为领导，人数众多、有明确、固定的组织成员、骨干成员的黑社会性质组织，危害人身财产安全以及影响和平、稳定的社会治安秩序。因此，应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、贩卖、运输毒品罪、抢劫罪、绑架罪、妨害公务罪、非法持有枪支罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、盗窃罪、开设赌场罪、故意伤害罪、容留他人吸毒罪等11项罪名对宋某等27人涉及的30余宗违法犯罪事实进行刑事责任追究。此案件既涉及黑社会性质组织罪，也涉及众多其它罪名，产生了数罪并罚的重复评价问题。

肯定说认为，“其他犯罪行为”若已经作为组织、领导、参加该类性质犯罪的犯罪构成予以评价，又作为其他罪名的犯罪构成要件再次予以评价，则属于重复评价。否则，“如果一个组织没有实施任何违法犯罪活动，司法机关不可能将其认定为黑社会性质组织。”[3]否定说认为，犯罪人一旦实施了组织、领导和参加的行为即可认为构成此罪，此外的“其他犯罪行为”应以数罪并罚进行处理，并不存在重复评价问题。

（二）黑社会性质组织犯罪中酌定从重的重复评价问题

在我国针对该组织的处罚有很多种，如立法明文规定及其司法解释和政府下达的有关“扫黑除恶”的司法指导性文件。由于我国对该罪贯彻了从重处罚的精神，又将该罪和其组织领导者的犯罪背景看作是从重处罚的情节之一，相关立法和解释中该罪的领导者及参加者是作为从重处罚的评价对象，故要求对组织领导者以及其行为从严处罚，以上就导致了酌定从重下的重复评价问题。

我们查阅文件可以了解到，相关立法中规定：《刑法》第二百九十四条第一款、第五款规定，以将组织成员行为评价为组织、领导、参加黑社会性质组织罪;《刑法》第二十六条以及最高人民法院《解释》第三条、《刑法》第二百九十四条第四款中规定该组织成员同样要对“其他犯罪行为”负责，即数罪并罚（同上文论述数罪并罚的重复评价情况）。以上从重处罚是根据该组织成员的犯罪行为来进行评价的，根据不同等级的参加者作出的具体行为来区分。但是，在最高人民法院《意见》、最高人民法院刑三庭《政策》中规定对该罪予以从重处罚，并且这部分对重复评价的理解是将立法和司法解释同《意见》《政策》通过不同的评价对象区分开，这则是将针对性指向黑社会性质组织犯罪的背景和该组织领导者的身份来进行酌定其中的从重情节，要对领导者的具体行为依法从严处理，不仅只是承担犯罪的责任，更要承担该组织犯下的全部罪行的责任。要对领导者的身份、背景等情况考量，如其身为该组织的骨干成员，也需要依法从严从重处置，这样势必会引导一种较重刑罚的情况，有违罪责刑相适应的原则。

综上，一些“单纯”的犯罪行为在黑社会性质组织的背景之下，则意味着其所犯罪行的严重性要相应被放大，刑罚也相对提高，在身份问题的评价处理上，组织领导者要背负相对于积极、一般参加者更重的刑罚。这些问题从不同程度上体现了酌定从重为重复评价带来的刑罚过重的情况。

（三）黑社会性质组织犯罪中实质累加的重复评价问题

《刑法修正案（八）》中修订了关于成员受罚的要求。例如：第一，提高了组织领导者、数罪并罚的法定刑;第二，规定了特别累犯的情况;第三，对该组织领导者进行减刑以及假释限制等。经过如此改动，看似响应了宽严相济的刑事政策，可实质上却在重复评价基礎上再次重复评价，加重了对其成员的刑罚。在此，我国《刑法》第二百九十四条中关于组织、领导该组织的法定刑原为“3年以上10年以下有期徒刑”，以《刑法修正案（八）》第四十三条提高了组织领导者的法定刑这一条为例，将原有的法定刑改为了“7年以上有期徒刑”且法定最高刑改为15年，这意味着不光取消了3年的法定最低刑变更为7年，更使10年的法定最高刑变更为15年，这种最低最高刑罚的双向提高，在对该组织领导者刑罚加重的前提下加重了重复评价的程度。

三、黑社会性质组织犯罪所涉重复评价问题的原因和对策

（一）原因

我国之所以会在该罪涉及这么严重的评价问题，只因在重刑主义观念之下，对宽严相济的刑事政策有了不正确的理解，刑事政策意在从根本上解决问题，不仅是“刑法如何制定，以便其能最好地实现其保护社会的任务”[4]。在没能对此政策做到全方位的理解，就对该罪制定及修改了相关的立法和司法，造成了理想与司法实务中的冲突，从而导致漏洞百出。

在上述中，所罗列的三种较常涉及的重复评价问题，是立法机关和司法机关以重型主义观念为基础，片面结合宽严相济的刑事政策，才导致出现了以上较为严重的重复评价问题。其实，宽严相济的刑事政策不仅是想要便于制定法律、维护社会秩序，最终目的是希望能带来一定的指导意义。然而，我国在该罪的法律层面上，忽略了宽严占比，更强调从“严”的角度来剖析该罪所带来的后果，我们可以在出台的文件中看到“依法从重”“依法从严”的字眼，都体现着重刑罚观念给该罪带来的不公平。

所谓宽严相济基本原则，并非简单地按照从“宽”处理或从“严”处理，而是按照不同类型的犯罪进行分析、判断，需要在罪责刑相适应原则的基础上宽、严相辅相成，这也是对重刑主义的抵制。就该罪来讲，应结合罪责刑相适应原则，依法对组织、领导者应该先从“严”再从“宽”来进行处理，依法对各一般、积极参加者先从“宽”再从“严”进行处理，而非单方面以从宽或从严的角度来对其进行处罚。因黑社会性质组织犯罪中的组织者和领导者已按从重进行处罚，若以司法上颁发的解释、意见等再次将其组织者的身份及犯罪背景从重处罚就显得不合乎情理了。以“宽严相济”的方式处理能有效地避免重刑主义以及上述提及的实质累加和酌定从重的重复评价情况。

“严打”这一刑事政策，与我国目前形势有着密切联系，有一定程度上的价值，是治安治理犯罪的“必经之路”，它可以又快又严对危害社会治安管理的犯罪进行严重打击，并且它本身并不必然与刑法的理性精神相对立和与法治理念相违背[5]。同时，在司法实务中对于“严打”这一刑事政策的正确理解和合法适用，应当将其收纳在罪刑法定原则的基本框架内，正是因为“刑法是刑事政策不可逾越的藩篱”[6]。但如果司法机关在处理黑社会性质犯罪中，对于“严打”并没做到全面且正确地适用，也就导致了酌定从重的重复评价问题。

（二）对策

以上分析了我国黑社会性质组织犯罪中主要会涉及的三种较为常见以及严重的重复评价问题，其主要的对策就是在立法和司法上进行完善。

立法上，应将黑社会性质组织犯罪的相关刑法规定合理改动。例如，1997年《刑法》第二百九十四条第五款第三项和第四项这两个部分的规定内容存在一定程度上的重合，可将第三、第四两项归拢为一项内容。此外，刑法分则当中仅仅对黑社会性质组织进行了立法解释，而黑社会组织这一概念并没有一个清晰的定位，可增设对其的立法解释，也有利于我国避免出现类似域外的典型黑社会组织。

司法上，为减少甚至根除上述三种重复评价问题，应尽量正确应用“宽严相济”的形势政策以及刑法的基本原则，以规定出与罪责刑相适应的处罚，规避罪责刑不相适应的处罚。此处，为了同刑法的基本原则相协调，可以把黑社会性质组织犯罪与该黑社会组织所犯其他具体犯罪罪行区别开进行分析，可以规避数罪并罚、酌定从重处罚、实质累加的情况出现。

参考文献：

[1]陈兴良.禁止重复评价研究[J].法制论丛，1993（6）.

[2]周光权.论禁止重复评价——以刑满后发现同种余罪的处理为切入点[J].人民检察，2012（9）.

[3]张明楷.刑法学[M].北京：法律出版社，2011：942.

[4]汉斯·海因里希·耶塞克，托马斯·魏根特.德国刑法教科书：总论[M].徐久生，译.北京：中国法制出版社，2001：35-36.

[5]齐文远，周详.刑法、刑事责任、刑事政策研究——哲学、社会学、法律文化的视角[M].北京：北京大学出版社，2004：270.

[6]庄子邦雄，甘雨沛.刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑[J].中外法学，1979（4）.

作者简介：乔玥鸣（1996—），女，汉族，辽宁沈阳人，单位为中国刑事警察学院，研究方向为中国刑法。

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