让与担保的效力探析

摘要：让与担保作为一种非典型担保，其效力有无及高低一直是学界和实务界争议的焦点所在，作为一种便捷的融资手段，其法律地位应当值得肯定，有限度地承认其物权效力，缓解现行融资难困境，营造良好的营商环境。从《民法总则》、九民纪要、《民法典》等规范性法律文件的出台，以及法院类案的判决倾向看，应当认定让与担保具有担保物权的效力。

关键词：让与担保;物权法定;民法典;担保物权

中图分类号：D923.2 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2021）06-0065-03

一、从现行法律规定考察让与担保

（一）从《物权法》探析让与担保

1.从物权法定原则分析

《物权法》第五条明确规定：物权的种类和内容，由法律规定。该条款被称之为物权法定原则。从立法者的本意和法律条文的规定来看，对于物权这一权利采取了严格的管控，只有法律可以创设物权的种类和内容，不允许当事人之间通过约定的方式随意创设新类型的物权。虽然现行《物权法》从未出现让与担保的字眼，但在《物权法》的制定过程中曾经有过上升为法定物权的可能性。《物权法草案》审议中曾规定“符合物权性质的权利，视为物权”。即使曾经在《物权法草案》中承认物权法定缓和说，给予了让与担保这一具有物权性质的担保一定的法律生存空间，但是最终出台的《物权法》中却依旧维持了物权法定的严格说，使得法定物权依旧局限在狭小的空间范围内。

在《物权法》颁布后，关于物权法定原则的争论再次兴起是在《民法总则》颁布前后。在学术界，对于物权法定有三类观点：一是以陈本寒教授为代表的物权法定原则維持论[1];二是以杨立新教授为代表的物权法定缓和说[2];三是以中国台湾学者苏永钦教授为代表的物权法定原则废除论[3]。随着《民法总则》的颁布，在《民法总则》中维持了物权法定原则，但是如何解决司法实践中出现的让与担保问题仍然是审判者的难题，如果是严格按照物权法定原则认定让与担保一律无效，既不符合社会交易的发展，也难以维护交易双方之间的意思自治。

2.让与担保具有担保物权的特征

（1）让与担保具有从属性

让与担保完全符合该担保物权的从属性，有合法成立的债权在先，为了担保该债权能够顺利实现，故在债务未清偿之前，以所有权为标的进行担保，于债务清偿期届满后，如债务人顺利实现债权，则担保标的物返还债务人;如债务人未能清偿债务则按照双方当事人合同中的约定进行清算或者标的物所有权直接归债权人所有。

（2）让与担保具有优先受偿性

担保物权的设立，是为了担保主债权能够实现，赋予债权人对于担保财产的优先受偿权，督促债务人及时按约履行债务。《全国民商事审判工作会议纪要》已明确规定清算型的让与担保具有优先受偿性，并且《民法典》中也已承认流押契约的优先受偿性，处分型的让与担保具有与流押契约殊途同归的法律特质，虽然现有法律未规定其优先受偿性，但笔者认为应赋予之。

（3）让与担保具有特定性

担保物权是在债务人或第三人的特定财产上设定的权利。而让与担保也同样是在债务人的特定动产或者不动产上设置的权利，且于债权债务关系成立就已特定化，不动产让与担保已将不动产所有权转至债权人名下，动产的让与担保已通过占有改定的方式特定化。

2.对物权法定之“法”做扩大解释

虽然目前物权法中并没有明确承认让与担保的物权效力，且因物权法定原则而对其严厉排斥，虽实务中已有缓和的迹象，但是让与担保仍需法律明确其地位。既然《民法典》中维持物权法定原则不变，那在法律层面上唯一的解决办法就是扩大“法”之范围，释明：物权法定之“法”是广义之法，在符合相应条件的情况下，新兴权利亦可经由习惯法源的功能转化而进入物权法规范体系[4]。

（二）由《民法总则》中的习惯创设让与担保

何为习惯？从文义来看就是习以为常已成惯例，而要获得法律拘束力的习惯必须是在某一领域内经常性、习惯性地反复从事该行为，并且内心确信该行为具有法律上的约束力才能称之为习惯。《民法总则》第十条规定：处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。让与担保虽然不具有直接的法律规定，但是能否具有习惯上的法律拘束力值得探究。在现行社会生活交往中，让与担保出现的频率越来越高，交易双方之间已有约定俗成的内心确信。但立法者对通过习惯设定权利也同样持有谨慎的态度，究其原因不外乎是因为习惯所具有的地域性和发展变化性，使得权利的认定具有不确定性从而影响法的安定性。让与担保通过多年的发展和实践，在交易双方的意思表示中已然具有物权担保的效力性，如果通过习惯明确认可这种担保方式对于现实生活中的交易效率和资金融通具有良好的效果。

观之世界各国和地区，在德国、日本等国都承认让与担保的物权效力。在中国台湾，习惯物权和法定物权具有同等效力。物权法定原则意在禁止当事人随意创设新型物权，破坏社会和谐稳定的交易秩序，但并不能反对当事人依据习惯法创设习惯物权，且《民法总则》中也规定习惯是民法的正式法源。因此，随着让与担保越来越常态化且交易相对人内心具有可预期性，依据习惯承认让与担保的物权效力未尝不可。

（三）《民法典》规定的担保物权

《民法典》对物权编的修改是在优化营商环境的背景下进行的，因此消灭隐形担保和实现功能主义的学说日渐兴起。功能主义是与形式主义相对应的概念，功能主义更加强调交易目的而非交易形式，功能主义尤其强调，某些交易形式虽然表面上并非创设担保权，但与担保权功能等同的，也应纳入统一的规则调整。例如，所有权保留、融资租赁、动产让与担保以及债权（应收账款）让与担保等。从这次民法典的编纂来看，对于流押流质的担保合同从之间的一律禁止转变成具有优先受偿效力，可见《民法典》开始注重交易双方之间真实的交易目的。举重以明轻，让与担保作为担保债权而存在的担保方式，并非是流押流质，而是根据当事人的合意，在债务履行之间就已转移标的物所有权于债权人名下，更应认可其优先受偿效力，甚至可将其归于担保物权之列。但我国《民法典》的担保物权编还是在他人之物上设立的定限物权，而非所有权。民法典所规定的所有权保留、保理合同等具有担保功能的非典型担保虽未明确规定为担保物权，但可以被赋予优先受偿效力。

从美国的《统一商法典》来看，其所规定的担保物权是一元化的体系，是一种最为简化的权利义务关系，而我国的民法通则及其相关法律法规自诞生以来就是继受大陆法系国家的形式主义，是我国法律规定中的根基，虽然我国要迎合世界银行的优化营商环境指标，但是我国民法典中的担保物权编并不能进行彻底的推翻。如果从形式主义贸然转向功能主义，是对我国民法典体系的彻底变革，即便是在创设民法典这样的重大事件上，仍然不能否定我国之前被普遍接受的民法传统和普遍规则。只能循序渐进，将两者进行结合，先承认非典型担保的担保效力，给其在民法典中一席之地，以便于后续随着社会发展和政策变革进行继续改进。

二、在司法实务中承认让与担保的效力

在现行法律规定不足的情况下，最高人民法院以颁布指导性案例或者司法解释的方式来指导司法实践中的裁判规则，不失为一种良好有效的弥补法律空白的法律对策，其中类推适用作为民商事领域中的一种法律适用方法，对让与担保的效力解释发挥了重要作用。

（一）在指导性案例中以类推适用的方式承认让与担保

最高人民法院发布的指导性案例在司法实践中具有“应当参照”的效力，虽然其不如司法解释的效力适用性强，但是依然可以起到指导司法实践的作用。根据最高人民法院2019年发布的指导案例111号“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案”，该案认为“根据物权法定原则，该约定因构成让与担保而不能发生物权效力，但该约定仍具有合同效力，根据合同整体解释以及信用证交易的特点，表明当事人真实意思表示是通过提单的流转而设立提单质押。本案符合权利质押设立所须具备的书面质押合同和物权公示两项要件，建行广州荔湾支行作为提单持有人，享有提单权利质权。”①该指导性案例是关于动产让与担保的裁判，从裁判理由中可以看出，最高人民法院只承认让与担保的合同效力而未承认其物权效力，根据法律裁判技术的解释规则变相地承认让与担保具有质押的效力，在动产领域将让与担保的效力解释为质押，根据民法领域的类推适用原理，在不动产领域的让与担保可以类推适用抵押权的相关规定。

时至今日，关于不动产尤其是以房屋买卖合同担保民间借贷的让与担保未发布指导性案例，各级法院对此也是裁判不一。最高人民法院对于动产上的让与担保承认其缓和效力，为了不与现行法律相冲突将其解释为动产质权所涵盖，动产与不动产相比，不动产享有更重要的价值，故法律对于不动产的流转规定比动产更为严格。因此，在法律没有对让与担保做出明文规定时，不要轻易否认其效力，综合实践中的案例和当事人真实意思对案件事实进行全面的认定，且承认让与担保的物权效力比轻易地否认它具有更高的法律价值。

关于让与担保的案件裁判，有的法院以违法物权法定原则为由将其归于无效，有的法院只承认让与担保的合同效力，还有的法院通过说理对让与担保予以认可。从裁判文书网的判决结果看，最高人民法院对于不动产让与担保的态度是尊重当事人之间担保债权的真实意思表示，承认让与担保具有一定的物权效力，尤其是已经转移不动产所有权至债权人名下的，承认其具有物权效力，认可其优先受偿性。如果最高法院能够对司法实践中出现的让与担保案件做出适时的指导性案例，并承认让与担保的物权效力，会极大地推动民商事领域的交易发展和物之流通。

（二）从《九民纪要》看让与担保之新突破

为了统一裁判思路，规范法官自由裁量权，最高人民法院于2019年印发关于《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知（以下称《会议纪要》）。在该《会议纪要》第七十一条明确规定了让与担保制度。根据物债二分的原则，法院近几年的裁判中也是倾向性的认定让与担保合同有效。但是最高人民法院对让与担保进行了划分，即归属型的让与担保和清算型的让与担保。所谓归属型的让与担保就是在实现担保权利时对担保标的物不进行清算而直接归属于担保权人所有。清算型的让与担保是指在实现担保权利时对担保标的物进行清算，以债权人的实际债权额来实现担保权利。从该《会议纪要》中可以看出对于归属型的让与担保法院明确否定了其合同效力，至于其无效的原则必定是违反了《合同法》第五十二条合同无效之规定，细数五十二条之条款，只能是违反法律、行政法规的强制性规定，也就是《物权法》第五条、《民法总则》第一百一十六条的物权法定之强制性规定。由此可以看出最高人民法院的态度是即便是清算型的让与担保也只是承认其合同效力，并未支持其物权效力。

但是在第二款中让与担保又出现了生机。从该条款可以看出最高人民法院对于归属型的让与担保持绝对否认态度，既不承认其合同效力，更不承认其担保效力。但是债务人到期不能清偿债务时可以对担保财产拍卖、变卖或者折价受偿，这属于清算型的让与担保，是最高人民法院所承认的一种担保方式。并且最高人民法院认为对于让与担保可以参照法律关于担保物权的规定进行清算，所谓“参照”“比照”就是类推适用的一种方式，属于通过类推适用的方式变相的承认让与担保具有一定的物权效力，且承认了让与擔保的优先受偿权，此更加印证了人民法院在将来的裁判方向上将朝着清算型的让与担保具有物权优先效力的方向转变。虽然优先受偿既包括物权也例外的包括债权，但是笔者认为此处的优先受偿应是一种物权优先权。

物权法定的原则固然需要坚守，但是随着社会发展会出现越来越多的新型的物权形态，如果一直固守于抵押、质押和留置这三类担保物权中，必定会损害交易进步和经济发展。虽然物权法定严格论和物权法定缓和论已争论多年，但是在现行物权法定严格论的法律框架下又不得不承认物权法定缓和论具有一定的合理性，而在《民法总则》中重申物权法定原则，是因为立法者对于物权持有固步自封的谨慎态度。法律自制定之日起就是滞后的，如果立法者不能通过制定法律的方式解决现实生活中存在的疑难问题，那么司法者便需肩负起法律解释和法律适用的功能。“唯在司法中，最高人民法院的态度至关重要，其是消极地担任法律的精致复制者，还是在法教义学的框架下积极地担任法律疆土的开拓者，直接决定了物权法定的严格与缓和。”[5]通过此次《会议纪要》的出台为妥善解决司法实践中的难点提供了依据。最高人民法院在指引将来法院裁判时应向着物权法定缓和主义的方向进行论证，即使现有法律仍坚持物权法定原则，法官依然具有在具体的司法裁判中完善法律滞后之处的义务。

让与担保作为一种便捷、高效的融资手段，在社会生活中发挥着重要作用。民法被喻为慈母般的法律，保护着每一个交易主体，让与担保作为一种当事人之间真实意思表示的担保方式，在社会交往中越来越普遍的使用。在法律法规已承认其优先受偿性的基础上，应当朝着积极的方向继续迈进，通过利益衡量，妥善平衡交易双方之间的权利义务关系。在可预见的未来，让与担保这样一种非典型的担保方式会被纳入担保物权体系。

注 释：

①最高人民法院2019年指导案例111号“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行诉广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷案”。

参考文献：

[1]陈本寒.新类型担保的法律定位[J].清华法学，2014（2）.

[2]杨立新.后让与担保：一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学，2013（3）.

[3]苏永钦.体系为纲，总分相宜——从民法典理论看大陆新制定的《民法总则》[J].中国法律评论，2017（3）.

[4]刘晓霞，王振宇.论物权法定原则在民法典中的立法选择[J].兰州财经大学学报，2019（1）.

[5]张志坡.物权法定缓和的可能性及其边界[J].比较法研究，2017（1）.

作者简介：卢麒羽（1995—），女，汉族，山东淄博人，单位为江苏师范大学法学院，研究方向为民商法。

（责任编辑：御夫）

基金项目：本文系江苏师范大学2020年度研究生实践创新项目“让与担保制度本土化的进阶路径”（编号：2020XKT107）阶段性成果