对抗性竞技中伤害行为的法律调整
——以《民法典》新增“自甘风险”条款为视角

范汝鸿

（海南大学，海南 海口 570228）

一、问题的提出

2020年5月28日颁布、2021年1月1日施行的《民法典》标志着我国正式进入民法典时代。《民法典》单独规定人格权编、创设土体经营权、增加居住权等诸多创举，取得了法治的长足进步。《民法典· 侵权责任编》的编纂也有诸多亮点，增加第一千一百七十六条的“自甘风险”条款即是一例。根据该条，在具有一定风险的文体活动中，如果其他参与者对伤害行为在主观方面不具有故意或者重大过失，受害人不得请求其他参与者承担侵权损害赔偿责任。自甘风险条款将促进全民健身事业的发展，［1］具有一定的进步意义。但是，自甘风险条款没有考虑对抗性竞技作为文体活动的特殊性，如在拳击、摔跤、搏击等运动中故意的伤害行为是不可避免的。对于此类行为应该如何进行法律调整，行为人是否可以根据自甘风险行为获得免责，是值得研究的问题。

二、对抗性竞技中的伤害行为

在自甘风险条款的规范视域下，对抗性竞技可以分为两类：一是以攻击对方运动员身体为比赛形式的运动，如前述拳击、摔跤、搏击等运动；二是非以攻击对方运动员身体为比赛形式的运动，如篮球、足球、橄榄球等运动。第二类对抗性竞技因比赛性质，运动员之间将不可避免地发生肢体接触，具有一定的对抗性和危险性。自甘风险条款出台之前，对于此类运动中发生的伤害行为，人民法院一般根据学理上的自甘风险理论，认定行为人不具有主观故意，以公平责任判决参与者共同承担责任。［2］但对于第一类对抗性竞技来说，自甘风险条款的但书内容是此类运动的常态。

具体而言，以拳击运动为例，打击力度是现代拳击运动的制胜因素。在国际拳联裁判委员会的评价体系中，没有打击力度的进攻不会得到裁判员的认可。［3］所以，运动员为获得比赛的胜利，就必须对对方运动员的身体形成有效打击，尤其是需要对其面部、颈部、腰部等部位进行打击。按照法学理论对“故意”的解释，运动员此种伤害行为当然属于故意的范畴。如果严格按照对自担风险规则的文义解释，拳击等对抗性竞技中的行为人不能因该规则获得免责。更严重的殃及效应可能表现在阻碍拳击运动的发展上。虽然对抗性竞技中伤害行为的正当性基础，理论界给出了诸如被害人承诺理论、区别对待理论、国家许可理论、正当业务理论与正当风险理论等解释［4］，但从实定法层面如果不能对此种虽为故意（或者重大过失），但仍因运动本身的性质无法避免的伤害行为进行责任豁免，将导致负面的效果。

三、竞技运动规则作为软法的良性互动

所谓软法，即虽然不属于实定法，但实际上却具有效力的规则。无论软法还是硬法，都是现代法的基本形式，二者功能互补，共同承担起公共治理的任务。［5］《民法总则》首次确认习惯的法源效力。习惯是指在一定区域或行业中，经过长期的实践活动形成的参与者普遍知悉并接受的生活或者交易习惯。习惯作为社会发展的纽带，能够为实定法规范提供萌发的土壤。［6］对于体育运动来说，尤其是竞技运动，其对参与者具有普遍约束力的习惯就是竞技运动规则。所谓竞技运动规则，是指竞技运动规则的参与者在活动中形成的调整、评价主体行为的规定。违反竞技运动规则的后果包括警告、扣分或者取消比赛资格等。［7］竞技运动规则与实定法的良性互动表现为，如果行为人符合竞技运动规则的要求，就不应当由实定法对该行为人做出否定性评价。这需要通过竞技运动规则的正当性与良性互动的前提条件来进一步说明。

（一）竞技运动规则的正当性

竞技运动规则是一种行业内的合规计划。究其本质，这种合规计划是竞技运动团体达成的一种社会契约。［8］契约有两个方面：一方面，在竞技运动团体内部，参与者将对自身行为进行评价、判罚的权利让渡给裁判员，由其居中裁判；另一方面，整个竞技运动团体形成的具有共识性、并对参与者有效力的规则，使国家让渡出部分司法裁判权，在参与者进行竞技运动时，由竞技运动团体中的裁判员来对行为人的伤害行为是否违反规则（法律）作出判断。如果行为人的伤害行为不违反竞技运动规则，也就不违反相应的法律规定。裁判员则在这一过程中承担司法者的角色。

（二）良性互动的前提条件

竞技运动规则与实定法规范的良性互动必须建立在以下前提条件之上：首先，竞技运动的参与者必须处于同等或接近的竞技水平；其次，竞技运动规则必须是公开且明确的；最后，必须有专业的裁判员参与其中。

1.竞技运动的参与者

作为良性互动的前提，竞技运动的参与者必须具有相同或类似的竞技水平或身体状况。以拳击运动为例，职业拳击比赛分为从迷你级（Mini Flyweight）到重量级（Heavyweight）的17个重量级别，参赛的双方运动员一般处于同一重量级别，越级比赛是被禁止的。同样的重量级别，可以保证双方运动员的伤害行为与对伤害行为的防御与承受能力处于相同水平，此时参与者对于权利的让渡程度基本相同，可以保证其公平性。

2.竞技运动的规则

可以对实定法规范起到补充作用的竞技运动规则，必须具有公开且明确的特点。公开是规范的基本性格，也是法治现代化的要求。公开性可以保证竞技运动规则是可预测的，参赛的双方运动员可以在赛前对规则进行了解。在得知比赛所禁止的行为情况时，如果仍然选择范围规则作出伤害行为，即具有故意或者重大过失的主观状态。明确性也是竞技运动规则应当具有的性格，根据科斯定理，当事人通过谈判达到效益最大化的前提之一就是权利配置的明确性。以《国际拳联技术规则》为例，其明确规定了犯规的具体类型，并且赋予裁判员对“击打过低”行为一定的自由裁量权。［9］

3.竞技运动的裁判员

竞技运动的裁判员需要充当良性互动中的司法者的角色。以我国的拳击运动为例，成为裁判员需要经过严格的培训、选拔，进行资格认证，并定期接受考核。［10］作为竞技运动的“法官”，严格的认证程序造就了裁判员的专业性，从而为其做出公正的判罚提供技术保障。并且，对于赛场上出现的违反竞技运动规则的伤害行为，专业的裁判员能及时制止，使得犯规行为的损害降到最低。

四、自甘风险条款的主观要件应作限缩解释

竞技运动规则作为软法与民法规范良性互动的结果，可以使在诸如拳击、摔跤、搏击等对抗性运动中的伤害行为，在符合运动规则的前提下免于承担损害赔偿的法律责任。在规范层面，为了体现实定法规范对习惯的尊重，应当对自甘风险条款中的主观要件进行限缩解释。只有在行为人故意（或者重大过失）地违反比赛规则做出伤害行为的情况下，才需要承担损害赔偿责任。通过限缩解释，一方面可以体现出民法典对习惯的尊重，另一方面也能保证自甘风险条款合理且有效地调整对抗性竞技运动，并且发挥其促进体育活动发展的作用。