网络赌博犯罪探析

彭瑞雪

（中国政法大学，北京 100088）

一、赌博犯罪概述

赌博由来已久，其本质上是一种谋取他人财物作为标的物的射幸行为，结果具有偶然性。赌博从古至今屡禁不止，就在于它使人抱有不付出努力和劳动就获得财物的可能，这种诱惑使人产生怠惰和强烈的情绪波动，极大地破坏社会秩序和公共道德。赌博的线上化是借助技术手段通过网络媒介开展赌博活动。许多国家都将赌博列为违法犯罪行为，但由于立法倾向也有部分国家允许合法开设线下甚至是线上的赌场并进行规制和征税。而根据我国现行法律规定，以娱乐消遣为目的的赌博活动，不应认定为犯罪行为；情节轻微的赌博是一般违法行为，由《中华人民共和国治安管理处罚法》予以规制；而情节严重、危害性大的赌博则构成犯罪，由《刑法》予以规制［1］。

目前学界对于赌博的线上化的概念界定模糊，存有争议，我国刑法没有对赌博网络化具体规定为一个单独的情节或罪名，在实践上一概以赌博罪进行适用。本文将赌博的线上化界定为以网络技术为媒介，进行聚众赌博或开设平台并以此为业的犯罪行为。赌博犯罪的线上化是传统犯罪结合网络后滋生的新型业态，以网络为载体脱离了实体赌场的时空限制，但不改其犯罪本质。赌博线上化属法律规制薄弱环节，体现更大危害性，主要因为以下特性：一是隐蔽性强，线上设置虚拟赌局，不受时间场地限制，线上参与者不特定，难以通过正常手段对参赌活动进行取证；二是暴利，场地、人力、被抓获的风险都由于线上化而显著降低，参赌人员源源不断，犯罪收益越来越高；三是多为共同犯罪，成员分散、分工配合，这种团伙作业不仅效率高且容易切断侦查。综上所述，赌博线上化趋势给立法体系和司法实践都造成了很大的挑战。

二、线上赌博犯罪的立法现状和问题

（一）线上赌博犯罪的立法现状

我国目前对于网络赌博的法律规制主要依靠《刑法》，以及司法解释的补充和《网络安全法》的相应规制。具体如下：

1.《刑法》及其修正案

在我国《刑法》中第303三百零三条的第一款和第二款分别规定了赌博罪和开设赌场罪，《刑法修正案（六）》将后者列为第二条款成为新的罪名［2］，《刑法》第二百八十七条则规定利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的也依照本条定罪处罚。

2.司法解释

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于办理线上赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）是目前最具有针对性地对赌博线上化犯罪进行规制的司法解释，前者将开设赌场罪进行了细化，后者将线上赌博犯罪的行为细化为四种。虽然都尽可能详尽地对司法实践中的各种法律适用问题进行补充，但是面对日新月异、复杂多样的线上赌博犯罪仍然还不够完善。

3.《网络安全法》的相关规定

2017年施行的《网络安全法》主要是规制网络犯罪，虽然该法中并没有对线上赌博犯罪进行规定，但是网络运营商这一在网络赌博中起到重要作用的一环是该法的重点规制对象，对于线上赌博犯罪这种流水线作业的犯罪模式，加强对网络服务企业的约束有利于断开其犯罪流程。

（二）线上赌博犯罪的问题

目前在世界大多数国家都对网络赌博行为进行了规制和打击，且多数进行规制的罪名都比较多样化，我国对线上赌博犯罪的法律规定还存在一些不足，具体来说有以下几点：

1.犯罪构成要件不明

首先是单位犯罪主体的缺失，由于目前我国《刑法》没有将单位规定为线上赌博犯罪的主体，因此单位无法成为该罪的犯罪主体，但是实际情况中的线上赌博犯罪通常都是流水线作业、分工明确的集团化犯罪，无论是在人数和数额上都高过自然人犯罪；其次是“以赌博为业”的适用缺乏可操作性，根据张明楷教授的观点，以赌博为业是指行为人将进行赌博活动作为自己的职业或者兼业，在司法实践中法官对此往往难以认定，投入大量司法资源对网络中的赌徒中进行分辨更是不太实际；最后是“以营利为目的”主观要求过高，在网络赌博中，营利为目的这一主观意图的推断难度较大，《意见》中开设赌场罪的规定也并没有和《刑法》中对赌博的规定一样，要求主观方面为“以营利为目的”，并且笔者认为网络赌博容易引发二次犯罪，只要对社会经济、社会秩序造成了危害就不必一定要求主观上以营利为目的才构成犯罪。

2.刑罚设置存在缺陷

首先是法定最高刑期轻，合理的法定刑应该综合考虑到犯罪危害、侦破的难易等因素进行均衡的设置，网络赌博所造成的危害显然很大，会继发产生为还赌债实施盗窃、抢劫等行为，网络赌博还被用于洗钱犯罪，十年以下刑期显然不符合罪刑相适应原则；其次是刑罚幅度宽泛，三年至十年的刑期跨度较大，在实际操作中主要依靠法官的主观判断，并且虽然司法解释规定了八种情节严重的情形，但仍然是三到十年刑期，并没有设置刑罚幅度，不利于司法公正，在适用时也存在操作困难的情况。

3.刑事管辖的不足

我国《刑法》中现有刑事管辖原则在线上赌博犯罪上出现漏洞。网络赌博虚拟性难以适用实体空间划分，很多犯罪通过在赌博合法化的国家的架设网络服务器，在境内召集人员参赌，从属地管辖还是属人管辖都因为服务器在境外和犯罪为外国籍而使《刑法》难以适用。目前只有国内下级代理受到了打击，但服务器在境外平台仍在运行，犯罪分子逃避了刑事处罚，难以从根源打击犯罪。

三、完善线上赌博犯罪的立法建议

（一）明确犯罪构成要件

首先，应该规定单位可作为线上赌博犯罪的主体。由于线上赌博犯罪的收益极高，常有单位铤而走险犯罪，且线上赌博犯罪本身也是分工明确的集团化犯罪，将单位纳入线上赌博犯罪的主体范围有利于对犯罪分子进行全面打击。其次，在主观上应为故意，但是不应把“以营利为目的”作为要件。无论是为赌瘾而参与还是为营利都具有故意的心理，都具有社会危害性。最后，在客观方面可以借鉴日本法律强调行为的反复性。现有的“以赌博为业”在判断上缺乏实际可操作性，容易出现漏洞。借鉴日本法律强调行为的反复性，设置诸如在某时间段内多次进行网络赌博行为的规定，时间和次数可以再经探讨作出具体规定，可以强化实际可操作性。

（二）优化刑罚设置

首先应该提高赌博罪的最高法定刑。刑罚不仅可以对已经犯罪的人进行惩戒，更重要的是可以对有犯罪念头的人起到震慑作用以预防犯罪，许多参与赌博犯罪的人都心存侥幸或者三至十年的刑罚威慑力较弱，犯罪人员为了巨额利益仍会铤而走险。笔者认为，为防止本国公民域外赌博犯罪而免受处罚，赌博罪法定刑可以提高到三年以上；为对赌博犯罪起到震慑效果，最高法定刑可以从十年提升到十五年。同时应当对法定刑幅度进行合理设置，提高法定刑后需要更为具体的区分标准，以免刑期跨度过大，可以根据赌资、人数等进行不同情节的档位划分。最后可以明确罚金刑。目前我国并没有对“并处罚金”的限额和比例进行具体规定，而网络赌博涉及的金额跨度很大，如果不对罚金做一个合理区分就无法做到罪刑相适应。

（三）优化线上赌博犯罪的管辖机制

现有刑事管辖权的规定，难以从根源上打击跨国性的线上赌博犯罪。首先是可以通过取消《刑法》中对域外犯罪中网络犯罪的内容来把网络犯罪和传统犯罪进行一个区分，网络犯罪可以取消本国公民在域外犯最高刑是三年以下有期徒刑可免受处罚的限制，网络犯罪应该以是否对我国国家和公民的合法权益造成侵害作为适用《刑法》的标准，还可以针对线上赌博犯罪的特点，在尊重双方国家主权和缔结国际公约的情况下，加强和他国的合作；《网络安全法》中规定适用范围为中国境内，忽略了境外人员的网络犯罪问题，但是目前的网络犯罪为了逃避处罚多数都将服务器设置在境外。为确保我国网络安全，该法可以扩大适用范围，来遏制不法分子利用该漏洞通过境外方式实施犯罪的行为。

四、小结

现在很多人也发现了各种转移到线上的电子竞技比赛，出现了许多赌博平台的赞助和冠名，而各类大型体育赛事更是长期以来都存在非法网站的投注。越来越多样化的线上赌博犯罪，对社会经济和社会秩序造成了很大的危害，而目前我国针对线上赌博犯罪的相关法律还存在一些漏洞，还需要更具有前瞻性的相关法律体系进行治理，同时也需要社会多方参与进行全面的防治。