我国指导性案例司法适用的完善

季 微

（河北大学法学院，河北 保定 071000）

当代社会，改革不断深入，社会关系日趋多元化。随着司法实践中社会矛盾的内容和形式日益复杂，法院所受理的案件开始多样化，同类案件经常会呈现不同裁判结果，从而有效统一的裁判指导对法院审理案件尤为重要。最高人民法院在此背景下，通过的《关于案例指导工作的规定》，将我国指导性案例的适用推向了实际操作阶段。而在适用指导性案例的过程中，同案异判的情况仍存，指导性案例也因自身发展不完善、缺乏相应的运行机制的问题，使得研究并推动指导性案例的司法适用尤为迫切。因此，通过进一步研究我国指导性案例司法适用的相关情况及问题分析，逐步对推进适用指导性案例进行探讨，发挥其在司法适用中弥补法律漏洞的独特价值。

一、我国指导性案例的法理分析

（一）指导性案例的性质分析

1.基本内涵

最高人民法院出台的《最高人民法院关于案例指导工作的规定》规定指导性案例为：“由最高人民法院确定并统一发布的、已经发生法律效力且符合以下条件的案例：（1）社会广泛关注的；（2）法律规定比较原则的；（3）具有典型性的；（4）疑难复杂或者新类型的；（5）其他具有指导作用的案例。”虽最高人民法院对其进行了准确定义，但并不能十分准确的理解和把握该指导性案例的自身特征。将指导性案例同与其具有一定相似性、易混淆的概念进行相互区别，更利于明晰指导性案例的基本内涵。

首先，指导性案例区别于英美法的判例。判例作为已决案件，实质上是“法院造法”功能的体现，是为后案裁判提供准据的判决先例。而于我国这个以制定法为主的成文法国家，指导性案例并不具有发源地位，司法裁判首先是依法裁判，人民法院对指导性案例的参照，实质体现了指导性案例发挥着除法律以外的事实上的权威。

其次，指导性案例区别于司法解释。基于指导性案例在司法裁判中的较高地位，部分学者发掘其与司法解释的共同之处，笔者认为，二者虽有共通之处，但实质有着明显区别。司法解释虽同样致力于促进法律的理解和适用，有利于推动同案同判。但是，两者之间存在着显著的差异。不同于司法解释的抽象性，指导性案例则是司法裁判的典型案例，并通过相关法规赋予其对相关“后案”产生指导性、先导性作用。

2.效力定位

讨论指导性案例的效力问题，是进一步挖掘指导性案例的基本内涵，其意义在于明确面临类似新发生的案例时，如何适用指导性案例的问题。《案例指导规定》中指出各级法院审理后续类似案件时“应当参照”指导性案例。而准确参照指导性案例，影响了在实践中对指导性案例的具体适用和实际运行。

对于指导性案例的适用，最高人民法院研究室胡云腾主任指出，根据指导性案例的性质，为充分发挥其解释法律的作用，在进行案例适用时，可作为裁判说理来适用。对此，国内诸多学者亦主张发挥指导性案例作为裁判说理依据的作用。于实践中，指导性案例的适用，几乎不是被作为援引依据来直接使用，我国法院多是在裁判时参考了相关指导性案例，并不会将之在判决书的裁判说理部分直接作为论证的依据。

（二）指导性案例的价值分析

1.弥补制定法不足

指导性案例的出现，是适应社会变革的需要，解决新的社会关系的明智之举。随着社会的发展，法律纠纷层出不穷。面对纷繁复杂的现象，成文法的固有缺陷逐渐显露，不断出现的司法解释，仍存在未能确切解决不同区域下，经济发展不均衡、经济特征各异导致的纠纷或犯罪。指导性案例的适用，使司法机关在立法未明确规定情况下克服裁判的困境。

在法无具体明文规定的情况下，指导性案例起到了贯彻法律规范公平正义原则，推动法律的具体问题具体适用的作用。在法无具体规定的情况下，借鉴并适用指导性案例，通过对类似案件的合理判决，既是维护法律公平正义的体现，又是创新精神的体现。在瞬息万变的现代社会，指导性案例具有典型性作用和发行的实时性，通过不断更新，弥补了成文法的缺陷。

2.规范法官自由裁量权

指导性案例的适用，最直接的影响体现在类似案件的规范裁判，其为法官司法裁判提供了具体而明确的依据。在我国司法实践中，判决不合理，缺乏理论支持和实际支撑的情况时发，原因既在于法官的综合素质存在差异，也在于法官自由裁量的差异性。

指导性案例的适用，是为审判人员提供了更具有操作性的一项裁判依据，审判人员对于所裁判的案件，不仅应做到充分援引相应的法律规范，还应明确相关的指导性案例的准确判决。［1］“我国的本土资源应当是法治之路顺利化的基础，制度本身在于构建满足我国现代化建设需求的法治体系。”指导性案例的适用，可以最大限度地避免类似案件出现巨大的判决差异，其作为一种“软约束”规范了法官的自由裁量权，不断推进我国裁判的公正性和透明性。

二、指导性案例司法适用的问题分析

（一）指导性案例自身需进一步发展优化

对于一项制度的构建，必然要经过较长时间的发展和磨合，将制度细节不断更新，制度推行不断精进，方可成为一项系统的制度。我国指导性案例在司法层面，不失为一种“新兴事物”——2011年12月20日，最高院才公布了总数仅为4个的第一批指导性案例。指导性案例并未经过长期的生长发展，存在着诸多可商榷之处，具体体现在每项指导性案例自身并不完善，适用标准模糊且案例指导制度观念匮乏。

通过分析指导性案例结构可见，指导性案例自身多短小精炼，起到了针对性的指导作用，但因其裁判案例的特征，在类似案件适用时，法官难以准确把握类似案件的实质特征，存在遗漏要点和错误解读的情况；且指导性案例在审判活动中的技术性适用规定不明，对“应当参考”这一适用要求的具体操作尚未明确。根据我国司法裁判实践可知，法官即使在裁判中参照适用指导性案例，也不会在判决书中作为说理依据。

法律的权威需要公民普遍拥护，制度的推行赖于树立正确观念。指导性案例产生晚，短时间内不能被法官完全认可和掌握。很多法官在实际裁判中，习惯性的仅以法条和相关司法解释为依据，未能充分学习和查阅相关指导性案例。于社会公众而言，指导性案例有着复杂内容涉及了不同领域，未能被广大公众所充分理解，且不同地区经济发展程度不同，公民接受法律教育的程度不同，对指导性案例的熟悉度不高，指导性案例尚缺乏广大的民众基础。

（二）法官填补法律漏洞的技术需进一步提高

根据我国法官审理案件的情况显示，法官多优先采用演绎推理的方法进行案件分析，即大前提——小前提——案件结论的思维推导方式。在分析审理案件之时，以寻找大前提为起始，对应相应的法律规范；其次，善用小前提，通过“涵摄”方式，对小前提案件事实作出符合法律规定的定性和分析；最后，得出最终案件结论。在进行演绎推理过程中，司法解释是除法律条文以外，可供法官参照并适用的首选，是法官弥补法律漏洞的重要依据，司法解释的效力远高于其他填补方式。而在立法法条与司法解释难以适用的情况下，指导性案例便会发挥尤为重要的作用。

鉴于指导性案例发展时间短，在最近几年才较为普及，因此法官对于适用指导性案例层面，缺乏相应的知识和实践支撑。在我国传统法律文化的背景下，法学生所接受的专业课文化教育多是成文法律相关内容，学者所著教材多是从现有法律规范出发，力求合理严谨，对运用指导性案例对法律漏洞填补的知识所学甚少。同时，在作为法律工作者处理法律事务中，往往多需要通过演绎推理的方式来处理繁多的案件，这种处理经验由来已久且普遍适用，法官往往缺乏运用指导性案例进行漏洞填补的知识储备和实践经验。

（三）援引案件的比率需进一步提升

指导性案例发布之初，旨在使法官通过参照指导性案例，减少类似案件裁判结果的巨大差异。而在司法实践中，指导性案例被束之高阁的情况屡见不鲜，案件援引率低、适用不明确情况多有发生。

在案例指导制度层面，未对指导性案例的适用进行明确具体的规定，缺乏详细的适用方法和技术。从而使得对法官适用指导性案例并无强制性要求和详细适用技术，法官对指导性案例的适用率并不高。另外，法官基于适用成文法的裁判习惯，以及基础知识水平和实践经验的差异，自身对指导性案例的热情并不高涨，据调查，在法官审理案件过程中，常出现当事人提出法官援引指导性案例的请求，法官对此被动接受；以及当事人对指导性案例的理解与法官存在分歧，就是否适用争执不休，从而导致往往不了了之，亦或是当事人不断上诉、再审的情况，很大程度上加剧了指导性案例适用困境。

三、指导性案例司法适用的完善思考

（一）明确指导性案例填补方法

1.类推适用方法

类推适用方法是在运用指导性案例填补法律漏洞时，较为常见且典型的方法。法律漏洞表现形式上的差异，主要体现在法律知识要点在法条中未明确规定，而根据该特征的表现程度，对法律漏洞的认识，基本可分为明显型法律漏洞和隐藏型法律漏洞。明显型法律漏洞是指依法应对某个法律案件积极设置规定却未加规定。为填补该类法律漏洞，法官们往往采用类推适用方法。即针对缺乏法律规定的特定案件，法官通过援引类似案件，将类似案件所适用的法律运用于其中，以解决存在类似案件却无法律规定的情况。司法实践中，法官也倾向于运用该解释方法来高效解决类似疑难或者新型案件。

在适用类推原则过程中，法官不能以适用该原则为由，自行排除法律规范的适用，应以穷尽法律相关规定为前提，法官仅可运用类推原则对法律规范进行限缩或者扩张；另外，在类推原则适用中，法官应准确把握立法原意，深究法律原文之间的立法目的。以保障当事人合法权利为前提，在保证法条之间的高度相似性的情况下，在案件审理中类推适用。

2.目的性扩张和目的性限缩方法［2］黄茂荣学者认为，“目的性扩张，是指为贯彻立法目的，对法律条文作出超出其文义的解释，使其包括原来未包括的案型。”扩张解释的适用应当审慎进行，在坚持立法原理的基础上正确适用。目的性限缩则可将某个案件排除在法律规定的适用范围之外，通过更为严谨的分析评议，使法官在适用法律时，更加合理公正，符合立法目的。在法学方法论基础上，两项目的论填补方法往往被综合进行探讨，适用前提为成文法未能完全展现立法者的立法目的，因此以立法目的为根基，是进行法律适用范围扩张或者限缩的前提。

对法官来说，审判过程中，首先，要做到从法律条文本身出发，通过演绎推理的方式分析案件纠纷。应用到相应的法律条文时，往往会出现因纠纷的特殊性和条文规定的有限性，难以充分解决存在的问题，此时，法官应在充分考察法律条文，理解立法者的立法目的的基础上，可以尝试采取目的性扩张或限缩的方式来研究并解决问题；其次，对立法目的的考察阶段，准确行使自由裁量权是重中之重。法官自由裁量权的行使，一定要建立在对立法目的充分确定的前提下，谨慎思考，慎重适用目的论扩张或者目的论限缩方法，充分做到程序正义与实体正义。

（二）建立指导性案例适用的相关制度

1.建立案例指导监督保障制度

指导性案例的有效适用，在有效发挥其填补法律漏洞的功能的同时，还需要进一步完备相关的监督保障制度。因指导性案例并未被赋予法定强制力，那么在监督机制层面，将参照适用指导性案例落到实处尤为重要。

首先应明确指导性案例的监督主体，除通过立法规定，要求最高人民法院监督地方各级人民法院指导性案例的适用情况外，随着公众对知法守法的重视度提高，发挥公众对指导性案例适用的监督以及网络媒体的监督也不失为一种可行方法。其次重视指导性案例的具体适用审查和纠错机制，主要监督着眼点在于法院系统内部的监督，对于指导性案例的具体运行，确立符合立法规定的有效的监督运行机制，监督主体应充分审查适用指导性案例的情况，纠正可能出现的适用错误情况，通过审判监督机制对法官的适用情况予以肯定或者纠错，既是对法官的指导和更正建议，也为完善指导性案例适用机制、推进制度发展打下了坚实的制度和实践基础。

2.建立案例的背离报告制度

建立适用指导性案例的相关制度不仅能充分保障制度独立性，发挥指导性案例的实质作用，同时也能够降低实际推行案例的运行成本。在司法实践中，指导性案例的适用要求为各级法院“应当参照”指导性案例，而针对不同地域、风俗习惯以及经济发展状况，类似案件的判决结果有异实属正常现象。鉴于指导性案例的先导作用，当法官针对类似案例，作出与其相冲突的判决时，如何解决可能由此引发的一系列问题变得尤为重要。

德国法律明确规定背离报告制度，将该规则上升到制度层面，利于法官适用指导性案例更加规范化。要求法院，当个案判决与判例相背离时应向上级机关报告。作为成文法渊源深厚的国家，我们可以借鉴其经验，背离报告制度于我国便是一项可行制度。为防止法官的自由裁量权失去有效控制，法官应将背离指导性案例的判决，以书面形式详细进行阐释，将案例的独特性和不适用指导性案例的原因列明，逐级上报，经上级法院审查，接受上级法院的监督。

（三）完善指导性案例相关保障机制

1.优化指导性案例遴选机制

指导性案例于法院日常审判中众多普通案例筛选而出，因并非所有的案例都具备作为指导性案例的资质，需在浩如烟海的普通案例中遴选出指导性案例。因此，对于指导性案例的筛选，要采用科学的遴选程序和合理的遴选标准，指导性案例的筛选具体应当满足以下几个基本方面：

首先，尤为注重指导性案例自身质量，谨慎选取具有典型性和具有实际指导意义的案例。对于甄选标准要尤为具体明确，考虑到指导性案例的法律漏洞填补作用，案件的裁判需涉及法律未能明确规定的方面并且应为在社会上有广泛影响，且可能类似案例频出；其次，对于该指导性案例的裁判应慎之又慎，在综合考察立法目的、社会影响以及指导意义的前提下，对案件进行准确合理的裁判，力求最大程度发挥其指导性作用。既不与现行法律和立法精神相违背，又能发挥其在司法中的引导和教育功能；最后，随着社会生活的不断变化和新的司法解释的不断出台，指导性案例也需要随客观情况进行适当的修订和废止，对于司法实践中出现的新情况、新问题，指导性案例应随之作出修改，同时具有滞后性的指导性案例理应被及时废止。

2.建立法官培训与激励机制

指导性案例的准确适用不仅依赖于案例适用机制和相应制度的不断完善，同时也赖于作为施行主体的法官对其正确适用。为推进对指导性案例的审慎适用，需要着重对法律执业者，尤其是司法人员进行适用指导性案例的培养培训。

首先，加强在法院内部对于指导性案例的推进工作，通过宣讲、会议形式加强司法工作人员对适用指导性案例的理解和认识；其次，有规划地对不同办案庭的法官进行培训和指导，通过细致分析和探讨不同类型的指导性案例进行针对性学习，同时可以邀请相关学者集中讲授相关理论知识，巩固司法人员相应的办案基础。在法官激励方面，可成立专门的指导性案例适用考察办公室，专门负责指导性案例的一系列推进工作，对指导性案例遴选、适用推行作出有效贡献的司法工作人员予以考核嘉奖，以实际举措促进指导性案例的推行和提高法官适用水平。

四、结语

随着指导性案例的逐渐普及，该具有典型意义的司法判决，在法律问题的解决上发挥着重大的作用。随着现代法治的日益完善与日趋融合，对于作为成文法国家的我国来说，发挥指导性案例的积极作用，是面对社会不断发展导致的法律真空地带的有效举措。在我国指导性案例发展亟待完善的情况下，可借鉴判例法国家成熟的理论和经验，同时在赋予法官一定自由裁量权的情况下，通过制度和程序设立，减少相应的弊端，结合我国自身的实践，完善指导性案例的司法适用，推动公平正义法治精神的实现。