串通投标犯罪的司法适用困境及解决
——以H省Y市4年来串通投标犯罪案件为样本

谢欣汝，蒋利清

(1.湖南师范大学 法学院，湖南 长沙 410081；2.永州市人民检察院 第一检察部，湖南 永州 425000)

串通投标罪是1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)增设的罪名。随着经济的快速发展，招标投标活动日益增多，串通投标违法犯罪行为不断涌现并呈现新的特点。同时，司法办案中串通投标犯罪法律适用常常遇到困惑，影响着办案效果。本文通过对H省Y市近4年来办理串通投标犯罪案件进行研究分析，总结串通投标罪司法适用困境，寻求解决之道。

一、现状：当前串通投标罪的特点

2016年1月至2020年8月，H省Y市检察机关共受理审查起诉串通投标案件21件52人，其中2016年2件2人，2017年3件6人，2018年4件14人，2019年7件19人，2020年1-8月5件11人①，案件数量逐年上升，并呈现以下特点：

(一)涉案领域集中

这些案件中，除1件8人涉及学生营养餐采购项目招投标之外，其余20件44人均为工程建设项目招投标，占比95.2%和84.6%。其中，涉及学校公租房建设项目4件9人、安置小区建设项目5件8人、道路建设项目5件13人、公园建设项目3件3人、人防工程建设项目2件11人，共计涉及项目18个，中标项目金额19亿余元，金额1000万元以上项目12个。某区人民检察院办理的龙某某串通投标案，涉案某安置房小区建设项目金额达15亿余元②。

(二)涉案主体多元

投标人、行业主管部门、招标代理机构、腐败官员在案件中相互勾结，参与作案人员众多，情况复杂。如，黄某某行贿、串通投标案，黄某在三个建设项目招投标中串通投标，其中在某管理区中小学合格学校建设项目招标中，通过向行政主管部门领导行贿得到关照，并与业主方串通设置招标条件确保其挂靠的企业中标；在某中学公租房建设项目招标中，挂靠多家公司围标，并把竞标代理权转让给其他投标人；在某大学公租房项目招投标中，又向其他投标人购买竞标代理权。

(三)挂靠现象严重

挂靠又叫“借用”，全称是企业挂靠经营，指机构或组织从属或依附于另一机构或组织。就建筑业而言，挂靠是指一个施工企业允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外承接工程的行为[1]。从审查的案件看，没有相关建筑资质的个人或企业，借用有相关资质的建筑施工单位名义参与投标，或者与有相关资质的建筑施工单位约定，自己支付招投标相关费用，该单位出面投标，如果中标，挂靠该单位施工并交纳管理费的现象严重。对此，无论能否中标，被挂靠单位均无损失，因此往往欣然接受挂靠邀约。在审查的案件中，挂靠投标38人，占案件人数的73%。有的个人在多个项目中挂靠多家企业参与投标，有的企业由于拥有较高等级的建筑资质，在多个项目招标活动中将企业资质出借他人投标。

(四)围标现象突出

投标人之间相互约定，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益。从审查的案件看，具体涉及以下几种方式：1. 同时挂靠若干单位投标，表面上几家单位参加投标，实际上一人操纵。如胡某某串通投标案，在某安置小区建设项目招投标中，利用三家公司资质围标。2.投标单位之间购买竞标代理权，减少竞争对手，达到顺利中标。如某学院公租房项目招标中，温某某与黄某某决定合伙承建该项目，并借用三家公司资质围标。因报名投标该项目的公司较多，为避免相互厮杀，在项目开标的前几天，温、黄向蒋某某、艾某某、朱某某分别支付100万元、48万元、19万元购买其他公司的竞标权，其他公司放弃竞标，最终黄、温挂靠的其中一家公司中标。3.邀请“陪标”，为增大中标几率，或者为了达到“投标人至少三个”的要求，邀请其他企业“陪标”。如蔡某某串通投标案，为增大中标几率，蔡邀请了某市两家公司陪标。

(五)“合理定价”出现

实践中，有些项目采取“统一报价，摇球中标”的方式，公开标底价格，不存在串通投标报价。如刘某某串通投标案，定标方式是“合理定价评审抽取法”，即招标单位制定工程合理造价并予以公开，刘某某挂靠20余家单位围标，经随机抽取，中标两个标段。又如某人防工程项目邀请招标中，甲乙丙丁四家具有承建资质的建设工程公司得到邀请，标价为1125万元。甲公司负责人蒋某与乙公司挂靠人魏某约定，无论乙公司是否中标，均给魏某25万元好处费，若乙公司中标，施工权交给蒋某。此后，魏某从蒋某处领到25万元。但在开标前资格审核时，乙公司法人代表身份验证没有通过，从而被取消竞标资格，其他三家公司经摇号确定丁公司中标。

二 、问题：适用串通投标罪存在的困惑

在上述案件中，提起公诉18人，法院判决生效12人，其中判处有期徒刑实刑5人、有期徒刑或拘役缓刑5人、单处罚金2人，最高刑期为有期徒刑一年二个月；不起诉32人，不诉率64%，其中绝对不起诉9人、存疑不起诉5人、相对不起诉18人。不起诉率较高的原因，除串通投标罪属轻罪之外，还反映一些案件在认定与处理上存在很大分歧。

(一)犯罪主体范围认识不清

《刑法》规定串通投标罪主体是投标人和招标人，但对投标人和招标人具体概念没有明确的规定。根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》第八条的规定，“招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织”，该法第二十五条规定“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织”。一是自然人是否为犯罪主体。如唐某某串通投标案，唐为获得某公路改造工程A、B段项目，通过挂靠7家公司顺利中标，唐实际承建项目。该案审理中，有的认为唐某某作为自然人，不符合《招标投标法》要求的投标人为法人或其他组织的身份，但将自然人排除在串通投标罪的主体之外，难免会有放纵犯罪之嫌，将自然人作为串通投标罪主体又没有明确的法律依据，只能从法益保护的角度以及刑法自身体系内作实质解释，将自然人认定为串通投标罪的犯罪主体，这种情形下往往会有审判不认定或审判认定后申诉上访的风险，因此作相对不起诉较妥。二是招标代理机构是否为犯罪主体。代理机构既非招标人，也非投标人，在《刑法》明确规定串通投标罪主体为投标人、招标人的情况下，依据招标投标法第十三条规定，招标代理机构是依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。对于招标代理机构是否构成串通投标罪的主体，理论界和实务界对此存在一定的争议。如有学者指出，招标代理机构虽然代理招标人进行招标事宜，但毕竟不是招标人，严格遵守罪行法定原则，不宜对“招标人”作扩大解释[2]，但也有法院判决认定招标代理机构构成串通投标罪③。

(二)必要共同犯罪把握不准

依照《刑法》“投标人相互串通投标报价”以及“投标人与招标人串通投标”的规定，串通投标罪主体必然是二人以上才谈得上串通，主观方面必定是二人以上的行为人为互相沟通信息具有共同犯罪故意，客观方面行为人串通投标行为必然是一种共同犯罪行为[3]。然而实践中很多案件只追究1人刑事责任，引发出其与谁串通的问题。如，胡某某串通投标案、唐某某串通投标案、刘某某串通投标案，均为挂靠围标，只对挂靠人立案查处。又如张某串通投标案，法院认定张某与招标人串通投标，依照刑法第二百二十三条第二款判决张某犯串通投标罪，但并未对招标人追究刑事责任。对参与串通但未参加投标或者陪标的人是否应当作为共犯追究刑事责任，在具体案件中的认识与处理也不一致。如前述某人防工程项目邀请招标中，在开标前资格审核时，乙公司法人代表身份验证没有成功被取消竞标资格，有的认为不考虑标价确定的因素，魏某挂靠的乙公司竞标资格已被取消，没有实际参加投标，魏某不构成犯罪。

(三)挂靠投标追责底气不足

一方面，对被挂靠单位追究刑事责任的少。对于挂靠参加投标的情形而言，被挂靠单位是参加投标的主体，如果竞标成功，被挂靠单位是投标的真正主体。对此，有观点认为，如果被挂靠单位明知挂靠者围标而积极配合的，其行为应具有串通性，挂靠者与被挂靠者均应作为串通投标罪认定[4]48。然而现实中，由于犯罪的隐蔽性，以及犯罪嫌疑人的反侦查性，查明被挂靠单位“明知”难度非常大。同时由于缺乏对被挂靠单位追究刑事责任的意识，少数案件即便有证据证明被挂靠单位“明知”，也未进一步查实。如胡某某串通投标案证据显示，在某安置小区项目投标中，胡找到某公司法人代表商谈挂靠投标后，该法人代表不仅同意，还帮其联系了另一家公司挂靠，有参与行为并提供帮助。又如唐某某串通投标案证据显示，招投标前，唐某某安排其挂靠的7家公司的工作人员入住宾馆、一起吃饭，并核对7家公司的竞标报价，该7家公司工作人员对挂靠围标心知肚明。另一方面，被挂靠单位不知情或没有证据证明被挂靠单位知情的情况下，挂靠人是否构成串通投标罪存在争议。有的认为挂靠人挂靠多家单位进行围标实际上只有行为人一人，不具备两个以上主体勾结串联的情况，不存在串通投标行为④。也有的认为，一人控制几家公司投标，比与其他人的串通更为严重，举轻以明重，当然构成串通投标[5]。对此，福建省高级法院、检察院、公安厅2007年《关于串通投标犯罪案件有关问题的座谈会纪要》规定“采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按串通投标罪的规定处罚”[4]49，以文件的形式明确规定围标为串通投标犯罪行为。

(四)“串通投标报价”理解困难

依照刑法规定，“投标人相互串通投标报价”是投标人之间串通投标的行为要件。实践中有些项目采取“统一报价，摇球中标”的方式，公开标底价格，不存在串通投标报价。如上述某区院办理的刘某某串通投标案，定标方式是“合理定价评审抽取法”，对此，有的认为“合理定价评审抽取法”不存在投标人“相互串通投标报价”的问题，不符合构罪要件；有的认为，对“串通投标报价”应作扩大解释，刘某某的行为属于“不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制”，符合《招标投标法实施条例》第四十条规定的“视为投标人相互串通投标”情形，构成串通投标罪。调研的案件中，因认为邀请招标项目不存在抬高或压低投标报价作绝对不起诉1件3人，认为采取合理定价评审抽取法虽不构成串通投标罪但违反招标投标法，应予打击与警示，作相对不起诉1件1人。

(五)情节严重和直接损失认定有顾虑

首先是情节严重的认定。从罪状表述上看，刑法第二百二十三条第二款不用情节严重即构罪；但《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》对两种情形不加区别地规定了相同的追诉标准。对于第二款串通投标行为究竟是适用刑法，不用情节严重即构成犯罪，还是与第一款一样适用立案追诉标准成为司法办案的难点，有的认为符合立案追诉标准并不必然符合定罪标准[6]。同时，立案追诉标准中除了第(一)项“损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的”外，第(二)至第(五)项均没有规定损害标准，与《刑法》条文规定不一致，尤其是第(三)项“中标项目金额在二百万元以上的”，因串通投标行为给招标人造成的直接经济损失不好查证与认定，公安机关往往以最容易掌握与判断的该项为立案标准，但这些立案标准是否构成犯罪存在较大争议，实践中很多人认为，串通投标罪根据《刑法》规定应有造成损失的结果，应按《刑法》规定来认定。其次是直接损失的认定。根据立案追诉标准，“造成直接经济损失数额在五十万元以上的”，应予立案。但如何判断与计算直接经济损失，实践中认为，一旦串通投标中标，正常投标所能形成的价格便无法确定，串通投标行为给招标人造成的直接经济损失难以认定。且在串通投标人挂靠多家单位围标的案件中，挂靠人或支付管理费给被挂靠单位，或直接购买其他参与投标单位的代理权，参与投标活动投入的人力、物力、财力均由挂靠人承担，并且中标后还给予一定的利益给参与围标的单位，从表面上看，并没有给招标人和其他投标人造成损害。

三、缘由：串通投标罪构成要件理解的争议

《刑法》对串通投标罪罪状进行了明确的叙述。随着招标投标行政法律法规对串通投标规定的不断完善，在打击串通投标犯罪中，作为行政犯，能否根据行政法律法规的规定，来判断串通投标犯罪行为的形式构成要件与实质违法性，是司法实践中对该罪法律适用产生困惑的重要原因。

(一)《刑法》对串通投标罪的罪状描述

罪状，是《刑法》分则罪刑规范对某种犯罪具体状况的描述，指明适用该罪刑规范的条件，行为人的行为只有符合某种罪刑规范的罪状，才能适用该规范[7]。根据刑法分则条文对罪状的描述方式，可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状。从刑法第二百二十三条规定看，串通投标罪属于叙明罪状，比较详细、具体地描述了串通投标罪的犯罪构成：客体方面，侵犯的是复杂客体，包括招标人、其他投标人或国家、集体、公民的合法利益，以及公平竞争的市场秩序；客观方面，表现为投标人相互串通报价，把报价抬高或者压低，或者是投标人与招标人相互勾结；主体方面，包括投标人和招标人；主观方面，处于故意，包括直接故意和间接故意。行为人的行为只有符合这些构成要件，才能适用串通投标罪的规范。串通投标罪采用叙明罪状，使得司法办案人员必须严格遵守其罪状来判定串通投标罪，否则担心有违罪刑法定原则。

(二)行政法对串通投标行为的规定发展

1993年反不正当竞争法第十五条 “投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，1997年刑法第223条相互“串通投标报价”的描述来源于此。此后，招标投标行政法律法规适应经济社会发展需要，在串通投标概念上突破了“串通投标报价”，并列举各种具体情形。1998年1月6日，国家工商行政管理局公布施行《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》，其中第二条第四款④对反不正当竞争法中串通投标指“抬高标价或者压低标价”之意进行了扩充。2000年1月1日《招标投标法》施行，第三十二条规定“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”，把串通投标报价与排挤其他投标人公平竞争并列为损害招标人或其他投标人合法权益的两种行为。2011年11月30日国务院通过《中华人民共和国招标投标法实施条例》，明确“属于投标人相互串通投标”的5种情形和“视为投标人相互串通投标”的6种情形，为新时期招投标市场规范健康发展做出针对性和可操作性的制度安排。2017年11月《反不正当竞争法》修改中，作为串通投标罪表述来源的第十五条规定被删除。但刑法关于串通投标罪的规定一直没有变，在该罪的规定上，仅有2001年最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第六十八条规定串通投标案追诉标准(即“直接经济损失数额在五十万元以上的”“采取威胁、欺骗等非法手段的”“因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的”)，以及2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十六条，对串通投标案通过增加“违法所得数额在十万元以上的”“中标项目金额在二百万元以上的”等立案标准增强操作性。

(三)现实争议

由于串通投标罪的刑法条文没有规定“违反招投标法……”，实务中就是否要根据有关招标投标法律法规的规定认定犯罪的成立存在争议。比如，面对串通投标行为的扩张，对投标人相互串通投标客观行为的认定，是严格限定在刑法规定的“串通投标报价”，还是适用招标投标行政法律法规对“串通投标”行为的界定？有的认为，应当依照罪刑法定原则，对《刑法》规定的串通投标报价追究刑事责任；有的认为，应对“串通投标报价”作扩大解释[8]；有的认为，从法定犯的原理分析，“违反招投标法”应为串通投标罪不成文的构成要件要素，通过这些行政管理法规的补充适用，司法机关就可以在有限而合理的范围内，将第二百二十三条抽象性的法条加以具体化，从而使“罪刑法定主义在行政控制的作用面向”充分发挥和体现[9]。

四、路径：解决串通投标罪适用难的建议

串通投标行为严重影响招投标的公正性和严肃性，不仅破坏市场经济管理和诚信环境，影响公众对市场竞争机制的信任，同时对工程质量和施工安全造成潜在危险，并助长腐败的蔓延，亟需对串通投标罪统一法律适用，解决司法实务中的困惑。

(一)发布指导性案例，统一裁判规则

指导性案例是为了促进成文法的具体化和填补成文法的不足，达到罪名、刑罚与情理相一致[10]。在经济社会迅速发展、以及司法体制改革不断深入的当下，指导性案例的现实作用愈发凸显。针对目前串通投标罪法律适用中存在的困惑，通过发布指导性案例及裁判要旨，可以使串通投标法律的精神、原则在司法适用中贯彻一致，避免多重解读甚至曲解，不仅有利于对类似的案件作出基本相同的裁判，同时有益于提升办案人员的司法能力。搜索“串通投标”“人民司法”，结果有4条，含钱斌、马作彪著《串通投标罪之主体认定》,肖杰著《串通投标罪的主体、共犯及犯罪形态》，但均未上升至最高人民检察院或最高人民法院指导性案例，因此，对串通投标罪发布指导性案例十分必要。

(二)强化招标程序设计，固定挂靠“明知”证据

加大对挂靠人以及被挂靠单位的查处力度，加大违规违法成本，遏制频发态势。对于明知挂靠人用于投标，而转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，应当追究被挂靠单位共同犯罪的刑事责任。推行承诺书制度，固定主观明知的证据，承诺书的内容可以包括，投标公司及其法定代表人、实际控制人、董事会成员、具体负责投标事项的管理人员明确知道正在进行的投标项目和行为，一切与投标项目有关的行为均系该公司的自主行为，不涉及其他公司和其他个人，如有关联公司及利益，进行声明。这种方式可以一定程度上杜绝法定代表人称不知情或借口系单位内部管理人员的个人原因出借资质企图免除责任的围标行为，从而使出借资质或挂靠投标等行为有所收敛[11]。

(三)出台司法解释，细化法律适用标准

对办理串通投标刑事案件适用法律问题，由最高人民法院、最高人民检察院出台专门的司法解释。在主体的界定方面，为适应招投标主体扩大化、多元化的趋势，明确规定招标人应当包括依照《招标投标法》规定提出项目进行招标的法人或者其他组织、招标代理机构以及具体组织、参加招标活动并知悉相关信息的人员如项目负责人、委托代理人、评标委员会成员和招投标活动中的工作人员等，投标人应当包括招标投标法规定的响应招标参加投标竞争的法人或者其他组织、投标代理人以及具体组织、参加投标报价的有关人员[12]。并吸纳福建省高级法院、检察院、公安厅2007年《关于串通投标犯罪案件有关问题的座谈会纪要》中的相关规定，如“挂靠其他单位或者盗用其他单位名义进行串通投标犯罪的，追究挂靠者、盗用者的刑事责任；被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，按共同犯罪处理”“采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按《刑法》第二百二十三条第一款的规定处罚”。在客观行为方面，结合当前串通投标行为发展趋势，以及行政法律法规“属于投标人相互串通投标”和“视为投标人相互串通投标”情形，对串通投标行为进行细化，加强行政和刑事法律的协调统一。对于“情节严重”，可将《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》中有关串通投标罪的立案追诉情形，通过司法解释明确规定为“情节严重”的情形。

(四)适度提高法定刑，有效遏制犯罪发生

如前文所述，串通投标者之间形成利益共同体，双方或者多方都是受益人，加之串通投标行为本身具有极强的隐蔽性，而我国目前对串通投标犯罪设置的刑罚过低，只规定了三年以下有期徒刑或拘役、单处或并处罚金的刑罚，导致这类案件不诉多、起诉后适用缓刑多，违法犯罪成本低，与串通投标行为带来的巨额经济利益不对等。可以借鉴美国的做法，针对不同主体间的串通行为制定详细的规制原则，同时提高串通投标罪的最高刑期和罚金。 美国串通投标犯罪成本极高，其对企业的经济处罚上限可达到1亿美元，且刑期也达到最高刑10年[14]。通过增加犯罪成本，使刑罚处罚给串通投标者造成的经济损失、自由损失最大化，有效遏制犯罪行为。

五、结语

随着经济快速增长，招标投标活动也越来越多，串标行为也越来越普遍，串通投标犯罪形势也越来越严峻。尽管近年来司法机关在打击串通投标犯罪方面取得了一定的成果，积累了一定的经验，但仍然存在犯罪主体范围认识不清、共同犯罪把握不准等司法实践问题。司法机关要把打击和防范串通投标等市场交易中的违法行为作为一项长期的任务，坚持不懈地抓下去，不断取得新成效，深入推进健全市场机制和反腐倡廉建设。对此本文针对串通招投标问题进行研究，就如何完善串通投标犯罪法律适用问题提出了建议。笔者认为只要完善法律法规体系，提升打击串通投标犯罪的能力，串通招投标行为必定能被遏制，合法招投标人及国家的根本权益才能得到确保。

注释：

①数据来源于H省Y市检察院案件管理系统。

②本文的案件均来源于H省Y市检察机关办理的案件。

③黑龙江省绥化市北林区人民法院刑事判决书[(2016)黑1202刑初284号]。

④福建省高级人民法院、检察院、公安厅《关于串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》{闽公综【2007】734号}。