在技术与规范之间:刑事立法的范式思考

2021-12-06 06:24李茂久佘国满
湖南科技学院学报 2021年2期
关键词:刑法典刑法法律

李茂久 佘国满

在技术与规范之间:刑事立法的范式思考

李茂久1佘国满2

(1.中南财经政法大学 刑事司法学院,湖北 武汉 430073;2.湖南科技学院 人文与社会科学学院,湖南 永州 425199)

刑事立法的发展演变的范式可以分为三个阶段,分别是:建国时代存在的“政治经验主义—条例政策立法”模式;改革时代形成的“工具主义-法律多元”模式和法治时代的“理性主义-立法中心”模式。这一演进的范式和立法逻辑的转换反映了我国整个社会政治的变迁,也反映了刑法在政治国家与市民社会中的角色和定位的转变。未来立足于刑事立法的科学的发展逻辑在于,刑事立法与刑法解释的良性循环,由刑事立法活性化的阶段逐步走入刑法解释常识化的阶段。

建国七十周年;刑事立法;范式变迁;技术反思

建国七十周年来,中国的刑事立法已经隐含在中国政治现实运作的过程之中,伴随着中国政治结构的发展和治理能力的现代化,中国刑事立法的范式随着中国政治结构和社会发展的不同形态表现出不同的范式变迁和发展逻辑。

一 建国时期:刑事立法的“政治经验主义—条例政策”模式

(一)立法概况

建国时期的时间概况是从1949年开始一直到“文革”这一时间段。在建国前期,党中央根据国家政治意识的客观需要,就在解放区颁布指示,决定废除国民党“六法全书”。当时国家政治和社会的治理目标主要是,政治上惩治反革命分子,保护新生政权;在经济上稳定金融秩序,保护国家货币的信用。在立法上借鉴新民主主义时期的法制实践和苏俄的立法经验,分别制定了相关的法律规范。当时的刑事立法活动主要围绕国家巩固政权和稳定经济社会秩序展开。在政治领域颁布的刑事规范主要有,1950年7月23日,政务院、最高人民法院发布了《关于镇压反革命活动的指示》[1],该指示要求从严惩治和镇压反革命投机分子、特务间谍分子等。1951年2月,为更好的开展镇压反革命活动,中央人民政府发布了第一个单行刑法《中华人民共和国惩治反革命条例》[2],该条例在内容上规定了处理反革命案件的原则和方法,对反革命罪的基本概念、具体罪名、相应刑罚、类推原则等做了详细规定。在经济领域为了稳定经济发展,保护金融货币公信力,1951年4月,中央同时颁布了《妨害国家货币治罪暂行条例》[3]和《中华人民共和国惩治贪污条例》。从1953年起,我国进入社会主义过渡时期。为进一步孤立和肃清残余反革命分子,1956年,全国人大常委会颁布了《关于对反革命分子的管制一律由人民法院判决的决定》等。此外,还颁布了具有刑罚内容的单行刑法和附属刑法,比如《爆炸物品管理规则》《关于严禁鸦片烟毒的通令》等法规。

(二)立法模式:政治经验主义——条例政策立法模式

第一,法律空白亟需政策性条例的便捷高效弥补。新中国成立之初,百废待兴。由于废除了国民政府业已形成法律体系的“六法全书”,在客观上形成了立法的“真空”阶段,造成“无法可参、无法可依”的客观局面。在短期间内面对亟需解决的政治与社会经济发展的困难与问题,构建符合社会治理模式的立法体例只能依靠政策与条例,这是一种在建国初期缺乏现代法治的格局与视野,没有立法体系有效支撑的情况之下,最为便捷和效率解决立法问题的方式方法。

第二,革命时期“斗争政策”治理风格的历史延续。在建国初期,面对敌对势力的破坏与威胁的客观情况,民众依旧充满敌我斗争与阶级斗争的思想,认为刑法是“积极斗争的工具”,是用于镇压反革命分子、敌对势力和犯罪的有力工具。刑事立法是国家政治的延续,当时的刑事立法核心任务必然与政治任务融为一体。刑事立法是“作为革命与斗争工具所要完成的实际任务”[4]。国家刑事法的治理体系依旧延续了在革命斗争年代的风格与思维,刑法是解决敌我矛盾和阶级矛盾的有力武器。

第三,建国时期维护“政治意识”的客观诉求。建国时期的特殊国情决定了刑事立法的两大方向分别是政治领域与经济领域。在政治上为了巩固新生的人民政权,刑事立法上要开展反革命的刑事惩治。在经济领域为了稳定货币和物价,保障民生,刑事立法要重点惩治货币和贪污犯罪。建国初期的刑事立法思想是政治经验主义的思想,肩负着维护政治意识的历史重任。所以,刑事立法充满着对革命的精神与革命建设成果的维护。这段时期刑事立法主要是以我国政治方面面临的主要任务和需要来制定刑事单行条例,这种条例政策立法模式并没有形成系统性的立法规范。这一时段主要的立法形式是条例、指示等带有行政政策性质的法律规范,体现了维护“政治意识”的客观诉求。这种立法模式比较契合当时我国特殊的政治任务和社会结构。

(三)立法模式评价:立法政治经验主义是奠基共和的必然选择

这一时期,刑事立法在全面否定旧法统与刑法理论的基础上,总结前期革命根据地时期的刑事立法实践,全面移植和借鉴苏联的刑法立法模式和理论,为新中国刑法和刑法理论的发展奠定了一定的基础,积累了重要的立法经验。建国时代存在的“政治经验主义—条例政策立法”模式体现了马克思主义的唯物论的方法论要求,能够更好的体现党和政府的政法治理的逻辑和诉求,具有权威性和效率性,符合当时的客观社会条件,为巩固新生政权和稳定社会起到重大作用。但也不可避免地具有消极影响,社会主义法的虚无主义、过分强调刑法的政治工具性和“敌对刑法”观念指导立法。国家权力至上的观念仍然存在,其表现就是把刑法作为“刀把子”、重刑、重视刑法的打击敌对势力的社会功能,轻视人权保障价值。依靠政治经验的条例政策的立法模式无法用现代法治视野的科学立法价值进行评价,立足于当时特殊的时期、国家面临特定的任务,具有特殊的立法价值。为了巩固新生政权,稳定社会,在刑事立法上采取政治经验主义的立法模式即是当时刑法的根本使命,也是稳定政权、奠基共和的必然选择。

二 改革年代:刑事立法的“工具主义—法律多元”模式

(一)立法概况

改革时代的时间界定是从“文革”结束以后,从1979年开始一直到1997年这个时间段。在结束“文革”和平叛“四人帮”后,我国进入了改革开放的时代。国家开始重视法律在社会治理之中的作用,提出了“法制”概念。例如,邓小平同志就指出要着手研究、起草有关法律。1978年12月,具有跨时代意义的十一届三中全会顺利召开,会议提出了健全社会主义法制,确立了“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”[1]的建设方针。我国法制建设与发展开启了崭新征程。这段时期的立法存在法律渊源的多元模式。

第一,刑法。1978年重新组建刑法草案修订班子,对前期刑法的第33稿进行修订。十一届三中全会的召开推动了刑法起草工作。随后,刑法草案在全国人大常委会法制委员会全体会议和第五届全国人大八次会议上讨论审议,修改后提交五届人大二次会议审议[5]。最后于1979年7月1日通过,自1980年1月1日起施行。1979刑法典(以下简称79刑法)分为总则5章、89条,分则8章103条。[2]它是我国颁布的第一部刑法典。

第二,单行刑法。在79刑法通过以后,我国进入改革开放的历史时期。伴随着社会结构的深刻变革和经济的快速发展,开始出现大量的新型犯罪,尤其是经济犯罪,导致79刑法无法涵盖新型犯罪类型,形成刑事处罚的空白。同时79刑法在立法实践、立法技术与立法经验存在欠缺,于是自1981年以后,全国人大先后通过了24部单行刑法[6]。单行刑法是这一时段最为重要的立法形式,具有与刑法典相同的法律规范效力。刑法的罪名由79刑法典的129个增加到262个[2]。

第三,附属刑法。附属刑法是指规定在民法、经济法、行政法等条款里面具有抽象涵盖性或者兜底性的刑罚处罚规范。这种附加于其他部门法的立法模式则是指对这些附属刑法规范立法时所采取的表现方式的类型。在这一阶段中,总共约有107部其他部门法中设置了具有刑罚抽象性或者象征性的条款规范。例如《文物保护法》《兵役法》《森林法》《海关法》《矿产资源法》《传染病防治法》《国家安全法》等法律中,都有“构成犯罪的,依法追究刑事责任”的规定。

(二)立法模式:工具主义——法律多元立法模式

第一,解决社会转型时期的“规范饥渴”的客观需要。在我国刚经历过了十年文革的政治浩劫,建国初期形成的“政治经验主义—条例政策立法”模式所确立的刑事法体系,已经无法适应社会改革开放出现的新的社会客观情势。同时,我国的主要任务已经从政治斗争转向社会经济建设与全面发展,在全面进入改革开放的新时代中,传统的刑事法律体系已经难以符合社会经济的发展的客观要求。对于社会出现的新情况、新问题,原有的刑事法律体系出现了大量的规范空白。原有的法律规范体系难以适应新的治理格局,于是出现了转型时期的“规范饥渴”的状态。在改革开放背景下的社会转型时期,以“工具主义—法律多元”模式的立法形态应运而生。在此背景下,大量出现了经济犯罪的规定。为加大对于经济金融领域的宏观调控和刑法保护力度。“79年刑法颁布后,单行刑法中增设新的罪名约100个,其中经济犯罪就占有40%。”[7]79刑法典的制定和大量单行刑法、附属刑法的出现,在一定程度上解决了社会转型时期“规范饥渴”的状况。使得打击刑事犯罪有了明确的法律依据。但是这种工具主义立法模式本身具有一定的“功利性”,强调在短时间内填补法律归责空白,完善法律体系。

第二,维护改革开放的“价值诉求”的主观需要。改革开放的时代,立法的重心自然在于保护改革开放与社会稳定上。在这一时间段,全国人大及其常委会前后相继制定了一系列法律规范,改革开放以后,社会逐步由过去的一元社会体系和保守价值观社会进入了多元社会体系和开放价值观的社会。人们的社会认知、经济利益诉求与社会阶层结构等开始出现新变化。社会进入了一个商品丰富、人员流动频繁、利益诉求多元的活跃时期。面对全方面、多层次、深结构的社会发展变化,需要系统的调整法律体系以尽快适应社会变化发展的要求。在刑事立法上反映出来的“工具主义—法律多元”模式即是社会变革发展倒逼立法的结果,反过来,立法也进一步推动了社会的变革发展。国家殷切希望借助立法,形成多元的法律能够为社会各项发展提供规范依据和法治保障,更好的维护改革开放的工作大局和形成的社会价值体系。

(三)立法模式评价:刑事立法工具主义是改革时期的最优选择

一定程度上讲,立法是改革的工具和手段。在“摸着石头过河”的社会实践时期,刑事立法的首要工作是解决在社会改革的探索时期出现的新情况、新问题,然后通过立法予以快速的治理,避免“久病成疾”或者“夜长梦多”。在维护改革与保持社会稳定之间,通过系统的行政手段、经济手段和法律手段应对可能出现的一切问题。在建国以后很长一段时间,我国主要依靠行政手段管理国家和社会各项事务。彭真就提出一个重要命题是进入改革时期,在管理国家和社会事务的方法上,应该由依靠行政政策过渡到依靠法律。使法律成为一种重要的管理工具和手段[8]。

在改革时期,刑事立法的工具主义思想的确立应该是一个最优的选择,也是根据国家与社会的需要进行的应急性立法。在这一阶段,出现了刑法典、单行刑法和附属刑法多元并立的立法格局,高效填补规范空白。同时立法上系统总结了过去的立法经验,借鉴国外尤其是苏俄的立法成果,标志着中国刑法体系的初步形成[9]。也体现刑事立法的探索性。工具主义刑事立法有利于根据社会发展和改革需要确立立法项目,并能够在短期内快速推进立法。但是,工具主义的立法思想也存在很大的弊端。该立法模式过分强调刑法的工具价值和打击犯罪的社会功能,忽视法律的善良价值,导致在立法上缺乏价值理性和技术理性,必然存在一定的立法科学性的问题。79刑法立法内容过于抽象,立法技术较为概括和粗略,很多规范条款抽象,明确性不足且操作性不强。在价值上弱化人权保障的价值理念。

三 法治时代:刑事立法“理性主义—立法中心”模式

(一)立法概况

法治时代是指从1997年9月召开的中共十五大提出依法治国理念一直到现在的时期。79年刑法典与其他的刑事法律渊源,如附属刑法和单行刑法之间,由于没有系统归纳,导致条款之间分散与凌乱;且存在部分矛盾之处,不便于全面科学系统的掌握。为了在刑事立法上契合依法治国的法治理念,在这一阶段迎来了刑事立法的镀金时代。这一时期的立法形式主要是以刑法典和刑法修正案为主的二元体模式,基本上这一阶段的立法体现了立法中心主义的模式。

第一,刑法典。1997年刑法典(以下简称97刑法)是对我国建国以后的立法实践的经验总结,在刑事立法领域进行全面系统的梳理,在立法技术上借鉴了大陆法系法典化的立法思路,在立法的内容上借鉴和延续了苏俄刑法的内容,在立法的价值上也摆脱过去政治性、工具性的价值选择,借鉴世界先进的立法价值理念,突出打击犯罪与保障人权的价值平衡。比如确立了罪刑法定原则、刑法平等原则等。97刑法按照内容和编排来看,分为总则、分则和附则三编,共计十五章,其中总则五章,主要解决罪责刑方面的认定问题;分则十章,根据刑法保护的类法益不同,主要解决具体犯罪的罪名和量刑的认定标准问题。罪名设置比较完备,构成要件比较清晰[10]。97刑法总计四百五十二条。总体来看,97刑法体现了刑事立法的系统性、统一性、完备性和价值性。

第二,刑法修正案。刑法典一直存在一个难以调和的矛盾是:既要保持刑法典的稳定性,又要让稳定的刑法典能够适应社会的不断变化和发展。在两者的动静之间必然会存在法典的滞后性,难以适应社会发展变化的情况。于是刑法典必然需要废改立。为了有效解决静态的法典与动态社会变化适应问题,其中一个最为重要的形式就是刑法修正案模式,通过全国人大予以补充、修改与完善。1997年新《刑法》生效后,短短20年时间,我国已对其进行了十次修正。

(二)立法模式:立法中心主义模式

在这一时段,明显的是以刑法典为本,以刑法修正案方式根据社会实践中出现的新情势推进立法,从本质来看,以“刑法修正案方式进行立法,体现的是法典中心主义”[4],体现了立法的中心主义模式。

第一,“法典化”思维的影响。关于“法典化”的立法形式一直存有争论。但是我国传统文化一直具有寻求稳定的社会心理。法典是最为稳定的形式,即文字的稳定性在于“白纸黑字”式的稳定。同时,借鉴大陆法系成文法的立法技术,进一步催生了我国期望制定一部较为完善的刑法典。79刑法典使得制定刑法典的民族夙愿得以实现,97刑法典的出台,将我国刑法法典化推向极致[11]。法典化的思维影响,使得刑事法的体系建构应该遵循其应有的结构逻辑,刑事立法要在规范塑造、体系形成与司法适应方面具有成文的独特特征,从而使刑事体系更具有逻辑性和系统性。97刑法就是法典化思维的结果,但是颇显遗憾的是,由于偏于强调法典的形式意义,过于强调外部规范体系的形成,忽视了内部价值的体系建构、立法的稳定性与前瞻性的属性,导致97刑法典无法有效应对社会转型时期出现的新型的犯罪类型,从而产生大量的刑法修正案。

第二,刑法修正案模式可以体系化的填补法律漏洞。截至2017年,全国人大常委会已经颁布总计10部的《刑法修正案》。以刑法修正案模式推进对刑法典的立法修正,反映了社会在不断的发展变化中,具有客观的立法诉求。刑法修正是全国人大常委会行使立法权的体现,是一种立法活动。从现实来看,一方面,刑法修订是顺应社会发展的客观需要,是及时打击社会新型犯罪,保护刑法法益的价值要求。社会经济不断发展,社会矛盾逐渐增多,同时社会的犯罪风险也侵蚀着社会民众的安全心理,所以,社会民众的社会安全也急切诉求于刑法予以规范保护。另一方面,法律漏洞的客观存在要求刑法修订对其加以填补[12],用以弥补法律的漏洞。最后,97刑法在立法的技术性与科学性方面还存在一定的问题,立法技术比较粗糙和缺乏一定的立法预见性,立法体系还存在一定矛盾,也亟需通过修正案的方式予以填补和矫正。

第三,学术研究与刑法知识论的立法导向推动立法中心主义的模式。在20世纪90年代之前,我国传统的刑法学知识与理论是继承与移植前苏联的刑法学。前苏联的刑法学知识在我国一直独统天下。一直以来,伴随着我国特定的政治历史时期,刑法的意识形态主义与虚无主义无法推动刑法知识体系的立法中心化与科学化转向。进入20世纪90年代后期,随着德日刑法教义学话语体系的引进,我国刑法学知识开始转型,大量的大陆法系的刑法译作被引入,德日刑法的法典化模式下带有刑法教义学色彩的解释论在学术圈获得了支配性的地位[13]。学术界深入开展立法研究,在刑法体系的构建逻辑、法源的形成逻辑、规范塑造、教义解释与司法适应等方面进一步推动了刑法知识的立法论导向。学术界不经意间成为“立法中心主义”的助推者。

(三)立法模式评价:刑事立法理性主义是法治时期的必然选择

第一,理性主义的建构思路。刑事立法的理性主义在刑事法律体系的认识和实践上首先表现出的技术特征,是在基本思路上所呈现出理性注意的建构态度。在这种态度下,立法者从事和完成法律体系建设和法治能力被肯定。经过理性的立法努力达成的立法目标和体现的法治价值被确信。法律是人类理性的产物,同时也是人类控制冲动与欲望的工具。所以法典化是人类理性主义的建构的结晶。刑法的理性主义表现在刑事立法之中,是刑法规范最主要的渊源。刑事立法是否理性,是否符合刑法理性的要求,对于刑事法治具有十分重要的意义。现代刑事法律体系的科学化构建是一项重大的、宏伟的法治工程,不仅要体现立法的技术理性,也要体现立法的价值理性。在短时间内要完成这一法治工程,使其拟建构的刑事法律不仅在数量上足够多,还要实现对应社会关系的充分覆盖保护,而且在体系结构上能够有机统一到法典的结构之中,符合系统性和科学性的要求。在构建的基本思路上必须秉承理性主义建构态度,而非经验主义的自然逻辑。[14]即法典化的立法模式必然坚守和确信立法者的理性,体现的是一种理性主义的建构思路。

第二,国家主义的色彩。立法中心主义模式体现的是法典化的立法技术,国家主义色彩必然是其在认识和实践上体现的立法价值特征。这里所说的国家主义不仅是一种政治理念,也是一种政治实践。在法典化立法例的国家结构之中都必然是国家主义的政治结构,即国家具有最高的法律立法权,解释权和修正权。国家的意志体现在立法的整个过程,国家的利益融合到法典化的价值取向之中。法典化的刑事立法与构建明显体现了国家主义色彩。从立法主体看,只有国家组织才可能拥有权力创制刑法典。其他组织和个人均无权创设刑法。从保障实施的主体来看,法典化的实施过程也是由国家暴力机关实施和执行。从体现的利益来看,刑法所体现的是国家利益。

四 刑事立法的技术反思

(一)避免刑事立法的“破碎”与“流俗”

中国是成文法国家,具有制定法的历史传统,其表现的更多是一种“建构理性”。立法注重人的理性与法律设计能力。但由于立法是“人为”的结果,不可避免的会出现能力的不足,制度设计的欠缺,从而出现立法的“破碎”与“流俗”的弊端。立法的流俗反映立法价值没有突出法律保护的目的,使得保护的法律抽象化;立法的“破碎”反映立法技术没有系统性,导致“头疼医头、脚痛医脚”的短视和局部性立法。一般而言,经验政策主义与工具主义刑法立法模式的选择更容易存在上述的立法弊端。这种立法往往根据当前客观的政府与社会需求进行短期立法、应急性立法和无序性立法,无法保证刑事立法的必要性、科学性和前瞻性。刑事立法应该最大化坚守理性主义,应该系统的考量刑事立法的前瞻性问题,使立法科学、体系融贯、规范完备、语言明晰、程序优化,不能过于凌乱琐碎,不能上溯其源、提纲挈领。主要是未经理性论证就应激性立法严重影响了立法的统筹性和科学性。

(二)避免刑事立法过度活性化

从建国七十周年刑事立法的历史脉络进行梳理可以看出一个突出的特点就是立法越来越活性化。从1997年刑法典通过以来,目前我国刑法已经产生了第十个刑法修正案。如果根据修正案的时间进行平均计算,每两年左右就通过一个刑法修正案[15]。从刑法典到刑法修正案,罪名越来越多,条款越来越多。从79刑法的129个罪名,增加到现在的469个罪名。从建国初期一个单行条例十几条的规模到97刑法452条的条款规模。立法的活性化主要体现在扩大犯罪圈,积极的入罪化的趋向。刑法修正案体现了活性化特点:扩张罪名个数,降低入罪门槛,增设规范的构成要件要素,帮助行为正犯化[16]等,明显体现了犯罪化、重刑化、处罚早期化以及保护法益抽象化[15]。科学的刑事立法应该避免立法的活性化与过度的犯罪化。我国刑事立法犯罪化不能否认其中存在出于应急的需要而匆忙立法的问题[17]。

(三)避免立法的象征主义倾向

20世纪70年代,象征主义从政治学走入法学领域,从而使立法的象征性问题开始在法学界引起关注[18]。象征主义的立法是立法欠科学的另外一种形式。主要是因为出现重大的社会问题,在没有进行充分考量的情形之下扩张刑事立法;希冀通过事立法来规制社会现象,但没有解决社会现象背后的本质问题,高估了刑法的作用与机能,高估立法的价值与成效,结果导致刑事立法无法产生可以期待的社会效益和司法效益。象征主义立法的结果是刑事立法者仅仅获得社会政策上的保护的象征性的利益[19]。偏离刑法的基本任务和价值目标。象征主义的刑事立法具有很大的弊端,正如魏昌东研究员所指出的:象征主义的刑事立法造成刑法调控范围人为扩大和国民虚幻的刑法依赖症;降低国家治理能力并造成社会治理的惰性,最后导致法律体系界限紊乱以及法律系统功能定位失当[18]。我国刑法修正案中的部分内容也具有立法的象征主义倾向,比如,《刑法修正案(九)》正式将代替考试行为入刑。这个罪名其实更多的是一种象征意义的立法,该行为完全可以通过其他的系统的教育模式、行政处罚模式予以有效的规制。

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D924

A

1673-2219(2021)02-0089-05

2020-11-28

李茂久(1981-),男,江苏徐州人,中南财经政法大学刑事司法学院博士研究生,研究方向为刑法学与犯罪学。佘国满(1967-),男,籍贯湖南科技学院人文与社会科学学院教师,研究方向为刑法学与犯罪学。

(责任编校:张京华)

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