正当防卫的法权根据

陈 川

（华东政法大学 法律学院，上海200042）

针对我国近年各地频发的正当防卫案件受到法学界及社会公众广泛关注的情况，2020年9月3日，最高人民法院发布了《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称“指导意见”）及典型案例，对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面且系统的规定。这一举动对我国司法实务以及全社会提供明确且详细的行为指引无疑具有重大的指导意义。正当防卫之所以能够屡次成为国家与社会关注的焦点问题，很大原因在于刑法理论与制度同公众的法律直觉之间常存在着不可忽视的紧张关系。尤其是1979年刑法颁布以来，正当防卫的认定在审判实践中盛行着唯结果论的倾向［1］，这种认定方式输出的结果常常挑战着被告及社会大众朴素的法律情感，由此引发对正当防卫制度的疑虑也就不足为奇了。

长期以来，有关正当防卫的研究主要集中在对正当防卫的正当化根据和构成要件的讨论上，这两个问题本质上具有内在的逻辑一致性，即只有对正当防卫的正当化根据进行准确合理的定位，才能在此基础上构建完善的构成要件。当前我国刑法界通说主张正当防卫的原理是优越利益保护，即与不法侵害相比，正当防卫具有本质的优越性［2］。故对正当防卫的认定倾向于采用法益衡量原理，但法益衡量原理在违法阻却事由上的运用存在诸多体系上的矛盾［3］。由于正当防卫并非实质意义上的刑罚，以优越利益为核心的实质违法原理适用于正当防卫的认定是否为最佳选择？同时，理论界对于正当防卫的论证往往专注于一定程度的实用主义，倾向于通过经验感知发挥正当防卫的实际效用，而缺乏思辨性地探索正当防卫的超验价值。现代法治国家状态下，正当防卫究竟何以正当始终是解答一切疑问的根本出发点。正当防卫蕴含着深厚的哲学理论与国家理论，若能跳出刑法理论固有的边界从法哲学的角度去寻找，从权利的根源去追问，或许能找到另一种合理的解释。

一、正当防卫正当化理论既有学说与不足

当前学界关于正当防卫理论基础的解释主要存在个人保全与法确证相结合的二元论、自然权利论、功利主义论与利益衡量论等学说。虽然以上学说都承认正当防卫的本质是法益保护，但是各有侧重也各有缺陷。

（一）个人保全原理的缺陷与不足

二元论是指将个人保全原理与法确证原理相结合论证正当防卫的正当性理论。二元论是德国刑法学界的通说，该理论在我国也不乏支持者［4］。个人保全原理是指法律允许个人在紧急情况下采取必要的手段抵抗外来侵害以保护其合法权益。个人保全原理倾向于站在防卫人的立场，以个人的自然属性为出发点，主张正当防卫是受害人面临紧急性侵害时保全自己的一种条件性反击。个人保全原理的核心在于论证个人防卫权利的正当性来源以及在国家形态下个人防卫与国家之间的相容性关系［5］。当前关于个人保全原理的解释主要有法外私力说、个人利益附加保护说、侵害者法益悬置说等诸多理论［6］。

法外私力说指霍布斯式的自然状态回归理论。这种理论主张个人防卫权是国家暴力存在的辅助或补充。霍布斯认为，人类最初处于一种相互斗争的战争状态，想要结束这种状态必须让渡自己的权利组成国家，由国家垄断暴力维护社会稳定。因此，国家存在的合法性根据在于维护和平与防御外敌。但当公民面临紧急危险时，国家暴力系统无法及时介入其中，而任何法律都不能迫使公民因眼前的恐惧放弃自我保全［7］。此时，公民便可以暂时回归到自然状态，凭借一己之力对抗他人侵害。该说虽然富有启蒙精神，但已无法适应现代法治环境。在现代国家形态下能否容许存在短暂的自然状态，理论界未置可否。即使允许存在这样一种暂时的自然状态回归，但霍布斯预设了人性的无限自我扩张属性，由此推导出的防卫权本质上属于人际间的私斗，这种私斗无相对应的容忍义务，只是人类在紧急状态下表现出的生存本能，因而并不属于真正意义上的权利。

个人利益附加保护说主张，正当防卫除保护防卫者不受侵害威胁外，还附加保护了本人的人格自由开展利益［8］。例如防卫人在对实施抢劫的行为进行防卫不仅保护了防卫人的财产法益，同时保护了防卫人对其财产的自由支配权。因此，正当防卫保护的是防卫人的双重利益。与侵害人单一的身体法益相比，防卫人的法益更加优越，这一主张也更加满足优越利益的要求。但是，该说无法解释防卫人为何可以通过杀人损害侵害人的生命法益来保护其个人。即使个人财产权与对财产的自由支配权加在一起也无法与侵害人的生命权进行价值衡量，即使添加更多的法益，也无法得出正当杀人的最终结论［9］。因此，个人利益附加说从本质上需要依附于法益衡量理论，由于法益具有难以量化的抽象性，这一理论极易造成适用上的混乱与不公。

侵害人法益悬置说是新近的一种具有启发性的主张。该理论认为，虽然不法侵害不足以支撑防卫人重返自然状态，也无法将侵害人的法益全部悬置于法规范领域之外。但是，可以认为正当防卫是在有效反击不法侵害的限度内，将侵害人的法益悬置于法秩序既有保护范围之外的“准自然状态”［10］。换言之，为保护防卫人法益，侵害人有义务退让部分法益，即使被防卫人侵害也不在刑法规范禁止范围内。侵害人法益悬置的本质是国家确立的刑事法律规范背后人际间的协和关系与对等尊重义务，侵害人所破坏的不仅是防卫人的个人利益，而且是其与被侵害人之间和谐对等关系的尊重［11］。该理论的不足之处在于所谓法益悬置依然需借助于“准自然状态”的理论，这将同法外私力说面临相同的困境。一则在现代法治语境下，能否接受自然状态或准自然状态存在于法秩序中还存在疑虑。二则正当防卫制度是法秩序认可的一种法律制度，表明正当防卫制度存在于法秩序之中，但为了论证该制度的正当性又将其悬置于法外，难免有前后矛盾之嫌。

综上所述，个人保全原理虽能支撑起个人防卫权利的正当性，但是其自身存在着很大的缺陷。首先，个人保全原理难以证成紧急避险与正当防卫的区别。按照霍布斯理论，二者皆为紧急状态下的自力救助行为，但该原理难以解释为何正当防卫比紧急避险更加凌厉，适用条件更加宽泛。其次，个人保全原理无法论证第三人防卫的合理性。在他人遭遇权利侵害的场合，防卫人的紧急救助权从个人保全原理中找不到合理解释。再次，个人保全原理预设了无限防卫的理论基础，与现代法治语境下的正当防卫所传达的精神不符。最后，个人保全原理也无法解释现代正当防卫理论中对无责任侵害人的防卫限制。既然正当防卫的目的是保护法益，个人法益的价值便不会因对方责任能力的有无而受到贬值。故根据个人保全原理推出行为人可对无责任攻击者实施正当防卫的结论依然有待商榷。

（二）法确证理论与不足

为了弥补个人保全原理的缺陷，德国通说提出了法确证原则，将二者相结合共同证立正当防卫的实质理由。该理论认为防卫行为不仅保护防卫人个人的法益，同时也捍卫了法秩序，这是一种通过保护个人法益行为实现确认法秩序的社会规范期待［12］。法确证原理的优势在于：首先，能够纠正个人保全原理推导出的退避原则。依照个人保全原理防卫人应尽可能先行退避，而法确证原理的引入意味着侵害人不仅攻击了防卫人的个人法益，同时也对法秩序造成了破坏，故此时防卫人无需退让，应采取有效的防卫手段捍卫法秩序。其次，法确证原理的引入符合法益衡量理论。个人权利加法秩序的法益恒大于侵害人的法益，这似乎解决了侵害人法益与防卫人法益价值失衡的困境，确保了正当防卫在任何情况下的正当性。再次，法确证原理能有效解决防卫他人的正当性问题。在第三人防卫的情况下，由于不法攻击者同时侵害了他人法益与法秩序，因此，防卫人以保护法秩序为由便有权救助正在遭受不法侵害的第三人。最后，法确证原理在对无责任侵害人是否可以实施正当防卫的问题上与个人保全原理的结论不同。根据个人保全原理，只要损害了防卫人的法益便有权利对其实施正当防卫。而法确证原理认为，无责任侵害人不具备法益侵害的主观性要件，因而不具有破坏法秩序的主观意志，故对其攻击行为进行防卫不符合法确证的规范期待性。

法确证原理与个人保全原理的结合似乎可以完美地支撑起正当防卫的正当性根据，但是其本身依然存在诸多问题。首要的问题就是如何处理法确证与个人保全原理之间的关系。事实上所有的法律制度都具有法确证的效力，这并非正当防卫所独有的积极作用。由于法秩序具有高度的抽象性，其内容必须透过具体的法律制度才能得以表达，因而，正当防卫作为一项刑法制度必须获得规范上的确定才能真正发挥维护法秩序的作用。法秩序是行为人实施正当防卫后的效果反射，而非用法秩序去论证正当防卫的正当性，二者在逻辑上存在本末倒置之嫌。

另外，用法确证原理论证个人通过防卫手段保护国家、公共利益的正当性也存在疑问。正如有学者所述：“在现代社会中，预防违法犯罪是一项专业性、技术性极强的系统工程，它早已不是‘杀一儆百’之类的朴素用语所能概括。”［13］若将正当防卫制度建立在维护法秩序的理论上，则不可避免地造成个人权利或义务的过度扩张，将本属于国家的义务及风险转移给公民，有让个人承担维护社会秩序的警察责任之嫌。最重要的一点是，法确证原理的内容极为抽象且在适用中难以量化，不易与个人的具体利益进行比较，最终该原理可以被赋予各种含义，成为根据解释者主观需求进行评价的万能原理［14］。

（三）法益衡量理论的不足

在刑法体系下，所有的违法阻却事由都必须建立在实质违法理论上，因此对正当防卫的理论探索不能脱离实质违法原理。按照当前刑法理论界的通说，对违法性的理解主要以利益为思考起点，对各种法规范背后的利益冲突进行实质的比较与权衡，故违法阻却事由的实质理论是建立在利益衡量基础上的优越利益原理［15］。但是，刑法将犯罪的本质定位于法益侵害，若要阻却行为违法便是消除法益侵害性，因此，利益衡量逐渐被法益衡量的概念所取代。正如张明楷教授的观点：“在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就应成为正当化事由。”［16］但是，在法益概念一致性的外表下，掩藏的是不同价值、实质原理之间的冲突，加之理论界对该概念的随意操控，法益逐渐成为刑法理论中一个极为混乱的存在［17］。尤其在法益价值排序问题上，不同法益主体的价值观并非完全统一，使法益衡量在实践中的运用常常沦为简单的数学运算。只要对冲突的两个法益的大小进行掂量，在一方法益高于另一方法益的场合，就应当说存在比该侵害法益更值得保护的利益，行为的法益侵害性被消除［18］。

用法益衡量理论诠释正当防卫存在诸多疑问。首先，在法益衡量原理下解释正当防卫，需要降低不法侵害人的法益才能符合优越利益的计算结果。如此一来，正当防卫理论应以双方当事人的利益最大化为最终目标。由此推出，防卫人在遭受不法攻击时，应当先行退让才能最大限度地避免受到对方的侵害以维护受害人的最大利益，但这明显不符合正当防卫的立法精神(1)1997年刑法对正当防卫制度修订的主要目的就是强化公民的正当防卫权利，指导公民积极运用正当防卫同犯罪分子作斗争。参见赵秉志、肖中华：《正当防卫立法的进展与缺憾——建国以来法学界重大事件研究（十九）》，载《法学》1998年第12期，第3－7页。。其次，为了解决法益保护推出退避义务的问题，该理论的支持者常常引入法确证原理填补所面临的缺陷。而根据前文所述，法确证原理本身亦存在重大的问题，并不足以论证正当防卫的正当性，这似乎又回到了二元论的逻辑错误中。再次，法益衡量原理无助于正确把握正当防卫限度。该原理主要通过对所侵害的法益与所保护法益的价值进行比较判断哪一种法益更具有值得保护性。这种衡量方式往往需要根据事后造成的损害结果才能判断，故法益衡量理论在实务中很容易导致唯结果论的倾向。最后，优越利益原理的内涵是指所涉利益的价值高低以及对可能发生的利益损害进行综合性衡量后得出的可容许性行为规范。根据该理论，防卫人能够采取防卫行动的时间点并非是正当防卫制度中规定的紧迫性侵害正在发生，而是可以提前到危险即将发生之前。因为防卫人提前采取行动预防危险的发生成为保护个人法益的最佳选择，但如此一来就违背了正当防卫的本质，故这一原则无法支撑正当防卫成立的时间条件［19］。

二、正当防卫的理论重释：以法权概念为视角

根据前文所述，现有理论均无法全面地为正当防卫的正当化根据提供论证基础。本文尝试在康德法权概念的基础上重新解释正当防卫的合理性。一直以来，康德被认为是“个人主义”理论的代表，但实际上其中存在很大的误解。同时，黑格尔的法权概念与康德在根源上一脉相承，并且在黑格尔这里得到了进一步的发展。或许我们可以通过深入解读康德与黑格尔的理论重新思考正当防卫的正当化根据。

（一）法权概念与强制权限

用康德的法权理论解释正当防卫的正当性，首要面临的问题是法权与正当防卫之间的逻辑关系。康德从纯粹实践理性出发，将法权提升到了先验的理性水平，并从三个环节论证了法权的概念：可能的法权根据（唯一的自由法权）、现实的法权行为（具体的获得法权）和必然的法权状态（普遍的公共法权）［20］。其中，任意自由是康德讨论先验哲学的起点，康德将自由划分为内在自由与外在自由。内在自由是通过人的实践理性确立的行为，主要受个人自由意志与道德法则的约束。外在自由则是由外在立法确认个人自由的范围。因此，外在的法权法则只涉及个人外在行为，无关主观目的或动机，仅阐明行为的正当性。道德领域的内在自由与法权领域的外在自由形成功能上的对应性，构成康德哲学的理论基础。

与道德概念相比，法权的概念主要涉及三个层面。一是只涉及一个人格对另一个人格的外在或实践的关系；二是法权概念仅仅意味着个人与他人的任性关系；三是在这种任性的交互关系中，只涉及一方是否可以与另一方的自由按照一个普遍的自由法则与另一方的任性保持一致。如果一个人的行动或者状况能够与任何人根据一个普遍法则的自由共存，那么，阻碍其行动的人对其便是实施不正当的行为，因为这种障碍不能与根据普遍法则的自由共存［21］。在这里，法权的概念中隐含着一定的限度，这个限度就是个人的行动自由不能妨碍他人符合普遍自由法则的行为(2)康德认为，普遍自由法则是建立在先验的实践理性基础上的，是无法进一步予以证明的公设。与经验性的实在法相比，一切有关法权的命题都是先天的、理性的法则。。康德的法权理论要求一个人的自由必须与任何他人的自由能够兼容共存，个人行使权利的同时也意味着必须尊重他人的权利，保持人际关系间对自由与权利的尊重是法权存在的必要条件。因此，在康德看来，权利与义务是相互统一的，只有在交互关系下才能产生权利，脱离对他人的尊重而谈论法权是毫无意义的。

根据法权概念，当个人行动阻碍了他人根据普遍自由法则的行为时，则意味着其实施了不当行为。因此，当行为人对他人的生命、身体、财产等法权进行攻击时，其行为构成对他人权利的阻碍，超越了个人行使权利的边界，是一种法权法则下的不正当。在这里，康德清楚地表达了法权的内部结构，即法权与强制权能的相互联结。一切不正当的行为，都是对普遍法则下自由的阻碍，而与这种阻碍相对立的强制，就是对自由障碍的妨碍，这种否定之否定后的结果与根据普遍法则的自由相一致，因而具有正当性［22］。当我们从正当防卫本身的特征去分析时，发现正当防卫是行为人为排除他人侵害的一种反击行为，这种反击的正当性以他人对其生命、自由、财产等原始权利的侵害为前提。按照康德的理论，正当防卫就是权利人对不正当行为实施的一种将其法权恢复至原始状态的强制权能，这种强制权能起源于法定自由面临被侵害者侵害之威胁的人的权利状态［23］。从法权与强制权能的关系中可以推出，正当防卫就是强制权能外在化的典型。没有强制权能的法权不可称之为真正的法权，没有正当防卫权的原始权利也不能称之为真正的权利。故正当防卫本质上应当是一种为保护公民生命、自由、财产等原始权利而存在的衍生权利，换言之，是为实现真正的法权而存在的强制权能。

（二）国家状态下的正当防卫根据：黑格尔对法权概念的发展

如果说康德的法权概念是从人格的视角阐述正当防卫，那么黑格尔则将该理论置于国家和权利的框架之下进一步论证其正当性。康德认为，一个国家就是一群人在法权法则之下的联合。国家状态将自然状态中那种不确定的、暂时的状态固定为持久的、和平的法权，代价是公民需放弃个人任意权利的主张，必须尊重他人符合国家实在法规定的法权［24］。因此，法权并非在国家产生之后由法律所创设，自然状态中已经存在法权关系，法律不过是对人际间法权关系的一种规范性确认。正当防卫就是自然法权中的强制权限法律化的一种典型的形式。但是，康德没有进一步解释国家状态下正当防卫所面临的现实问题，尤其是对防卫权的限制。之后，黑格尔接过这一问题，在法权概念上搭建了其独有的国家理论，通过“存在论”将康德的实践哲学拉回到现实中并成功地解释了国家状态下正当防卫的具体实践问题。

黑格尔认为，国家是绝对自在自为的理性，是伦理理念的现实性，而自在自为的意志即抽象的意志，就是人。换言之，与康德一样，黑格尔的国家理论也建立在个人自由意志的基础上［25］。国家只是将这种自由意志理性化、现实化的工具。同时，黑格尔对法的定义也强调了自由意志的重要性，即法是任何关于自由意志的定在，这种自由意志因得到了国家理性的承认和规定而转变为权利（recht）［26］。此处，自由意志的载体是具有人格意义的个人，而法的命令则是：“成为一个人，并尊敬他人为人。”［27］这点与康德法权下人格之间相互尊重的普遍法则的理论一脉相承。由此可见，黑格尔的法哲学起点是建立在法权概念基础之上的，这从其“抽象法”对强制与犯罪的论证中也可找到证据。

黑格尔认为，法是自由意志的表达，并通过国家将其规定为有效的东西。因此，不法就构成了一种否定法的虚无假象，法则通过对自己否定的否定而又返回于自身。这个否定的虚无假象在现实中表现为无意的不法、诈欺和犯罪。但黑格尔认为，真正的不法只有犯罪。犯罪是对个人意志在现实中无条件地受到暴力支配的强制，这种强制在黑格尔看来就是法本身没有得到应有的尊重的结果［28］。这里又一次印证了黑格尔的犯罪理论与康德法权概念下的强制同出一脉。由于实施犯罪本身是虚无的，故其必然会被法扬弃，扬弃则主要通过否定实现，而这种否定之否定的现实表达就是刑罚与正当防卫［29］。在紧急避难权中，黑格尔指出，一个人遭到生命危险而不许其自谋保护之道，要求其克制而不为，这本身就是一种不法，而且是最严重的不法，因为它全部否定了生命权这种最高的自由定在［30］。同理可推出，当被害人遭遇不法侵害，不允许其防卫本身就是一种虚无的、否定自由定在的不法，这是关于防卫权最直接的解释。

关于正当防卫权的限制，尤其防卫限度的问题上，黑格尔给出了康德未能完成的解释。他认为，国家框架下的防卫权要考虑国家建立的初衷。如其所述，国家是伦理理念的现实表达，国家与市民社会的区别在于其不仅要保证单个个人的意志自由，更要表现出必要的客观性和伦理性。客观性意味着这与个人意志或自由的主观性相对立，换言之，国家不仅是自在的，也是自为的。国家的自为性表现为其有义务提升公民的幸福或福利，这种幸福或福利要求权利与义务的统一，即对自由意志的限制。因此，在国家理论下，对正当防卫进行限制是其国家存在论的必然要求。

值得注意的是，黑格尔国家理论下的正当防卫并非所谓的“超个人主义”。尽管“法无须向不法让步”这一格言是由黑格尔的学生贝尔纳所提出的，但并不意味着黑格尔本身是“超个人主义”的代表。其所提出的国家的自在自为性明确表达了这一国家理论建立在承认个人权利的基础上，而非用国家公民这一角色覆盖具有自由意志的个人。故从本质上看，黑格尔与康德的法权观具有内在的一致性。

（三）法权概念解释正当防卫的优越性

首先，法权理论可以解决霍布斯理论下自然状态与国家状态无法兼容的问题。霍布斯式的无法权之自然状态与有法权之国家状态是一种互斥的无交集关系，故要求国家状态下容许回归自然状态的情况难以在现代法治社会实现。而法权理论的优势在于，它构建了一个内涵法权概念的自然状态作为过渡到公民状态的基本前提。正当防卫权作为一项强制权能，是法权的内在组成部分，而法权先天属于个人，法律状态的存在只是为保持法权的永久性存续。当公权力无力保障个人法权之时，正当防卫权就是个人用私力行使妨碍其自由实现的权利。从这个意义上看，康德的法权理论改进了霍布斯的自然状态论，赋予自然状态新的组织结构，完美地避开了自然状态与国家状态无法融合的问题。

其次，法权理论可以克服二元论的背离，用法权理论去解释个人保全原理可以更合理地与法确证原理融合。与个人保全原理不同，法权概念下的个人保全是维护在普遍自由法则下个人行为的正当性，即维护个人与他人之间的法权关系。法权概念着重强调的是在交互关系中如何实现符合普遍法则的自由共存，而这种普遍法则在公民状态便体现为法秩序。法秩序就是将法权关系形诸于外的实证法效力，攻击者不法侵害防卫者的权利实质上就是通过挑战法秩序维护个人权利的目的，最终否认法秩序的效力［31］。由此，法权概念下个人保全与法确证原理便具备了逻辑上的连贯性，无须再去论证二者之间的关系应如何处理。在法权概念下，正当防卫本身就是法权的一部分，攻击者侵害他人权利范围必定会被他人法权中内含的强制力反弹，这类似于物理上的作用与反作用法则下的运动现象，只是这种物理现象经过国家状态被认可为一种稳定的法律状态。

再次，法权理论直接用权利概念取代法益衡量，绕开了本文前述论及的法益衡量理论。法益衡量原理主张的是在面临紧急侵害的情况下，防卫人应如何行动才能保证实现整体利益的最大化。即使法益衡量中引入了侵害人法益值得保护性下降说［32］，防卫人无需进行严格的利益衡量，但是该理论本身与结果无价值论存在内在的逻辑一致性，无法避免在防卫结果发生重大损害时产生对防卫人的不利判决。与其相对，法权原则以权利为出发点，当行为人面临正在进行的不法侵害时，其只需合理地排除他人之侵害，有效维护个人合法权利即可。因而，法权理论本质上以防卫事实发生的过程为视角，去判断防卫人在当时是否有效实施了正当防卫，这种认定方式与我国当前理论与实务界盛行的唯结果论正好相反。

根据康德的理论，“如果在某种程度上，行使自由的本身就是对自由的妨碍，那么，根据普遍法则，这是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。”［33］也就是说，为了人际之间能够兼容共存就需要存在普遍的强制，个人有权要求他人尊重其行使不妨碍别人自由的自由。法权理论下正当防卫所处理的正是侵害人与防卫人之间的人际关系，侵害人未经本人许可侵占了本人的法权领域，违背了其应遵循的义务就必定会被法权内部的强制权反弹。综上，法权原则与前述已有原理在解释正当防卫正当性根据上存在很大的差异，这种差异导致从根源上推导出的正当防卫构成理论必定不同。

三、法权概念下正当防卫的具体法律效果

任何理论都应该回归到具体的法律问题中，法权概念诠释了正当防卫的正当性根据后，应为正当防卫具体的法律效果提供积极的理论支撑。但由于篇幅有限，本文只能对正当防卫中几个关键的法律问题进行分析，其他诸如假想防卫、执法防卫、受虐妇女杀夫等问题需另文分析。

（一）第三人防卫的正当化依据

个人保全原理最大的缺陷在于无法有力论证防卫他人的问题，而根据前文我们可以看到，法权论下的正当防卫根据与个人保全理论存在本质的区别。运用法权理论诠释防卫他人的理论基础就是“普遍原则”。根据普遍原则理论，如果个人的行动或状况能与任何人根据普遍法则的自由共存，那么，阻碍这种行动的人的行为就是不正当的行为［34］。换言之，一切不正当的行为，都是对普遍法则的自由的障碍。因此，对自由障碍的阻碍，就与根据普遍法则的自由相一致，就是正当的。与个人保全原理不同的是，法权理论所保护的不只是个人权利，更是一种个人与他人之间自由共存的普遍法则。侵害人攻击被侵害人时损害的是其与他人之间的普遍自由法则，第三人虽然非受害者本人，但其救助被害人的行动就是对自由障碍的阻碍，这种阻碍符合普遍法则的精神，就是正当的。

防卫他人的正当性符合法权与强制权限相结合的理论，而强制权限并非必须产生于被侵害法权的本人。康德的法权理论让我们的视线从有关自我保存的个人转移至保卫权利地位的人格［35］。所谓人格，并非指行为人本身，而是其行为能够归责的主体。道德上的人格性是一个理性存在者在道德法则之下的自由。而所谓正当性或不正当性指一种行为，一种合乎义务或不合乎义务的行为。因此，法权理论下的原子是个人自由或称为一个人的任性，而不是自我保存的个人，这与霍布斯式的自然权利说有着本质的区别。无论是被侵害人本人还是第三人实施防卫行为的本质都是救助或者保护公民社会中符合普遍原则的人格，这种保全从理论源头上对主体并不设限。因此，防卫他人在法权原则下有充分的理论根据，而个人保全理论总是难以说明第三人防卫的合法性。

（二）关于防卫限度的问题

防卫限度是界定正当防卫合法性的重要标尺，这一标准的划定是决定正当防卫制度能否真正发挥其效用的关键点。在刑法理论上，我国通说在防卫限度的认定中采用综合基本相适应说与必需说之后的折中说。即“正当防卫的必要限度是足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度。在必要限度的基本原则的指导下，根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫所保护的权益等因素，结合全部案情，正确地解决正当防卫必要限度的具体标准问题”［36］。但是，折中说存在着明显的弊端，即使防卫行为属于制止不法侵害所必需，但若防卫强度、缓急等方面与不法侵害行为不相适应也无法认定行为人成立正当防卫。因此，折中说依然受到基本相适应说的把控，而基本相适应说本身就具有明显的缺陷。该说认为，判断正当防卫是否超过必要限度，应当看防卫强度与不法侵害的强度是否相适应。但是，这种观点难以解释为何可以对抢劫、强奸等不法侵害实施无限防卫。另外，受害人需要在面临紧迫性不法侵害时衡量其应如何防卫才能与侵害强度相适应，无形中将不法侵害的风险转嫁给受害人，实际上背离了正当防卫制度设计的初衷。如此一来，折中说并不能为防卫限度设立有效的认定标准。笔者认为，折中说与基本相适应说无力支撑防卫限度认定标准的主要原因在于其无法脱离法益衡量在正当防卫理论中的主导地位。

康德与黑格尔的法权理论可以证成防卫限度的合理性。尽管康德的法权概念关注防卫人的自由意志与强制权能，但这不代表其理论下的个人权利毫无限制。根据前文所述，行为人使用武力防卫受到侵害的法权领域是法权与强制权限相结合的表达，其中强制力的反弹是对法权受到侵害的一种反作用力。康德在解释这一普遍交互强制的可能性时构建了一种权利力学，借助物体在作用与反作用相等的法则下自由运动之可能性来类比展示法权与强制权限的关系［37］。因此，法权原则下，正当防卫的限度划定按照作用力与反作用力的原理去理解可以划分出防卫限度的大致边界。即防卫行为作为反作用力能够达到恢复被挤压的法权领域就是防卫限度的最后界限。值得注意的是，康德的法权概念可以推导出防卫限度的大致边界，但是其理论存在着一定的局限性。换言之，单纯使用权利力学表达防卫限度不具有明确的实践操作性。因此，黑格尔试图通过国家理论将康德的理论拉回现实中，即对防卫权的限制源于国家的存在。防卫权的限度问题不仅单纯地受权利力学的控制，更需要受到国家客观性与伦理性的限制。

法权在国家理论下的具体外化可参照德国刑法理论通说对必要性的定义：“防卫必须是最轻的手段：一个人能够用拳头或者脚踢来防卫攻击者，就不能使用刀子或枪。一个人能够通过威胁使用工具或者武器，或者通过警告性射击来威吓攻击者，就不允许同时进行射击。”［38］必要性要求防卫的力度不能过小，否则无法达到恢复原状的效力；也不能过大，否则超出防卫人的法权领域便会产生新的法权侵害。这与我国两高一部发布的《指导意见》基本吻合。《指导意见》第十二条指出，“防卫是否‘明显超过必要限度’应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断……通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。”即防卫人恢复被挤压的权利领域应当通过权利力学判断，而时机、手段、强度等情节就是法权概念在国家形态下的外在表达。换言之，权利力学在国家形态下具体表现为不法侵害的性质、手段、强度和防卫的时机、损害结果等，而这正是康德实践哲学下的法权概念与黑格尔国家理论下法权概念的完美呈现。

（三）对无责任能力人的防卫证成

正当防卫中的不法侵害人是通过外在行为实现侵害意图的，故正当防卫的客体主要指不法侵害人的人身。关于防卫客体的问题，学界争议的焦点主要集中在行为人是否有权对无责任能力的侵害人进行正当防卫。当前主要存在两种观点：一种是肯定说，认为正当防卫的客体仅需具备客观不法，对于无责任能力人的侵害允许正当防卫［39］。肯定说的依据是客观违法论，并将被侵害人的法益保护作为正当防卫的目的，这种思考角度是值得肯定的。但需要注意的是，如果单纯站在被侵害人的视角而忽视对侵害人一方的评价，是否会影响到正当防卫理论的公正与客观性。防卫权对应的是侵害人尊重与忍受他人法益的义务，侵害人因违反不得侵害他人法益的义务，主动使自己陷入法益冲突的险境，从而使自身法益的值得保护性下降［40］。因此肯定说忽视了从侵害人视角对无责任能力人的正当防卫的分析，所得出的结论必定是片面的［41］。

另一种是否定说，主张正当防卫的客体不仅应具备客观的不法，且侵害者必须是可辨认的无责任能力人，否则不能对其进行正当防卫。否定说依据的是主观违法论，认为不法侵害的“不法”是行为人对社会共同体成员一致达成并宣称的法规范的否定，只有能理解规范内容的成员达成的协议才有效力，也只有具备辨认能力的人的行为才具有违法性［42］。否定说机械地将一般犯罪论的判断标准套用在正当防卫理论中，忽视了正当防卫的正当性根据。正当防卫与犯罪不同，犯罪面对的是国家刑事处罚，而刑罚属于事后处罚，认定犯罪时考虑行为人的责任能力是判断其是否具备可罚性的重要标准。正当防卫意在紧急情况下制止侵害，着重考虑防卫人排除侵害的效力，侵害人缺乏可罚性并不当然推导出不能对其进行正当防卫。换言之，正当防卫的论证不适合直接适用主观违法理论。

无论肯定说还是否定说，二者均沿用了违法论的一般原理，以法益保护作为正当防卫的根据。而法权原则认为正当防卫的本质是权利，从这一视角证成对无责任能力人的防卫权将产生更合乎逻辑的结论。正当防卫、紧急避险、自救行为、义务冲突都是公民在紧急状态下可实施的权利行为［43］。紧急避险与正当防卫的根本区别在于行使权利的客体不同。前者针对的是无辜的第三人的利益，而后者则针对正在进行的非法侵害。相对于紧急避险，正当防卫更具有凌厉性。因为正当防卫中的非法侵害人所承担的后果是由其行使自由的自我决定权引起的，行使自由带来的风险或者成本也必然要由侵害人本人承担。如果正当防卫的根据在于法益保护，只要存在侵害法益的行为就是不法侵害，那么对无责任能力人实施正当防卫便是正当的。但是，若正当防卫的本质是行使权利，那么作为权利所对应的义务承担者必须具备相应的责任能力才能成为防卫权的适格对象［44］。

根据康德法权理论，“法权的概念……只涉及一个人格对另一个人格的外在的、确切地说是实践的关系，如果他们的行动作为行为能够（直接或者间接地）互相影响的话。”［45］在这一层中，康德法权理论中的主体是人格而非纯粹意义上的个人，“人格”是指其行为能够归责的主体。另外，法权概念囊括了法权主体与他人之间的关系，并不会忽视任何一种人格对其他人格的影响。因此，法权产生的前提是一个人格的行动必须能够作为一种行为对他人人格产生影响。那么，并非所有的行为都会对他人人格产生影响，只有完全依据纯粹实践理性规定的行动才是具有自由意志的理性人类的行为。

虽然法权概念暗含了强制权能，当权利主体遭遇他人侵害时可由内含的强制力反弹而出，但是这种强制权能只有在能够保护符合普遍法则的自由的情况下才能被认为是正当的。这种符合普遍法则的自由必须建立在彼此尊重的基础上，才能保证人际间的交互关系成为可能。而无责任能力的侵害者因其主观上不具备自我决定能力(3)在康德看来，自我决定并不是个人的任意自由，即个人根据自我意愿、喜好决定自己的行动，而是指个体任性自由的应用能够与普遍法则的自由共存。，所作出的行动亦非是自我自由意志的表达。同时，无责任能力人不具备遵从自由普遍法则的能力，这样的主体并无能力与他人建立法权意义上的交互关系。无责任能力人的行为无法被纳入法权关系体系中，也就无法成为正当防卫权的客体，因此防卫人不能对此类人直接实施正当防卫。而这一点与我国新发布的《指导意见》第五条的表述是一致的，即“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”根据法权理论，未成年人不具有人格上的独立性，也不具备遵从普遍自由法则的能力，因此对于未成年人的侵害，行为人不能按照通常情况直接实施正当防卫，而应采用温和的方式劝阻、制止或者回避。但制止无效的情况下实行的防卫行为属于何种性质，应进一步详细论证。

四、结语

正当防卫理论的探索需要遵循从原理到制度的逻辑证成，应当首先从根源上寻找正当防卫的本质，再依据原理推演出具体的法律制度。法权概念基本可以解释我国当前的正当防卫理论，并且与最新发布的《依法适用正当防卫制度的指导意见》相契合。法权概念下的正当防卫本质上是对抗侵害法权关系的一种强制权能，主要目标在于恢复法权的初始状态，而正当防卫因与普遍法则具有内在的一致性而被认可为一种正当行为。法权原则下的正当防卫折射出具体的法律效果也具有自身的特点，尤其在防卫限度方面，以防卫人与侵害人之间的法权关系为核心，推出防卫权的必要性以防卫人能恢复其原始法权领域为准进行界定。另外，正当防卫权客体必须是具有责任能力的人，即侵害人必须具有自我决定权才能落入法权关系中进行评价。因此，根据法权理论能推导出针对无责任能力人的攻击不能使用正当防卫的结论。