试论胎儿作为土地安置补偿的对象
——兼析《民法总则》第16条的理解与适用

薛清兰

（中共福清市委党校，福建福清 350300）

一、问题的提出

在征收集体土地时，是否应该把胎儿列为安置对象进行补偿这一问题，在我国司法实践中，裁判的结果和路径并不相同。通过对“中国裁判文书网”相关案例的检索发现，该类案件审理的裁判结果不一，且在裁判结果相同的案件中，裁判路径也存在差别，具体如下[1]。

其一，支持胎儿应该作为安置补偿的对象，即诉讼时已经出生的胎儿诉请土地安置补偿，法院予以支持。有的法院认为，土地系农民赖以生存的重要保障，征地补偿费亦是保障其生存权益的一项根本利益，胎儿出生后对此依赖同样存在，因此，将土地安置补偿款的分配权赋予胎儿，不但与《民法总则》第16条规定的目的相契合，而且对保障胎儿的合法民事权益能够产生积极的影响①。有的法院认为，“被告村两委会确定分配方案时，胎儿已形成。故在原告出生后，应视胎儿具有民事权利能力，并对其利益予以保护。而本案争议的土地征用补偿款作为对土地被征用所得的补偿，明显就是前述（《民法总则》第16条）的利益之一”②。还有的法院认为，“原告出生后为活体，依照法律规定其在母体中尚未出生时便具有民事权利能力，案涉土地征用补偿款分配权显然属于自然人民事权利的一部分，故其主张在被告确定分配方案时享有该权利与法有据”③。

其二，不支持胎儿应该作为安置补偿的对象，即诉讼时已经出生的胎儿诉请土地安置补偿，法院不予以支持。有的法院认为，虽然原告落户于窑沟村二组，属于被告集体经济组织成员，但因其出生时间晚于分配方案最后限定的时间，无权获得与其他符合条件的同村村民享有同等权利，故原告要求与其他村民同等待遇分配安置楼房的诉求依法不予支持和采纳④。有的法院认为，我国《民法总则》以“自然人权利能力始于出生”为原则，即对胎儿利益的保护采取的是个别保护主义，只有涉及特定的事项，才能视胎儿具有民事权利能力。由于原告在本案征地补偿安置方案确定时尚未出生，因此不具备享受村民利益分配的民事权利能力⑤。还有的法院认为，案件中，原告母亲末次月经是在2017年1月20日，在被告村两委会于2017年1月17日确定分配方案时，胎儿尚未形成。因此，原告关于要求被告支付土地征用补偿款的请求，没有事实和法律依据⑥。

通过对相关案例的梳理可以发现，一方面，该类案件存在较为严重的“类案不同判”现象，影响司法公信力的提升；另一方面，《民法总则》第16条对胎儿利益保护作出了明确的规定，但在司法实践中对该条款的理解与适用存在一定的偏差。争议的焦点主要集中在对胎儿的法律地位以及胎儿利益保护范围界定两个问题之中。探寻上述问题答案应该紧扣法律规定文本，同时运用体系化的思维方式就我国胎儿利益保护的问题进行研究，以平息理论与实务中的争议。

二、胎儿利益保护的历史进程

胎儿的法律地位，即胎儿能否成为法律意义上的主体，需要对法律主体中的核心要素“法律人格”进行考察。

（一）成为法律主体需要“适格判断”

民事主体制度作为民法典运行的逻辑起点，需要通过“适格判断”的技术手段将生物人转变为法律主体，整个过程同时也符合了“要件—效果”的法律逻辑范式。在罗马法上，成为法律主体需要具备三项基本的要件，即人的存在、自由身份以及市民身份。人的存在，即要求人必须完全与母体分离且存活，同时要求分娩完好且新生儿具有人的形态；自由身份，即拥有自由权的“自由人”而非“奴隶”[2]。就市民身份的判断，早期的法学家结合古罗马社会浓厚的宗法传统以“Caput”一词指称市民法意义上的人；而在罗马帝国时代，由于家长权的衰落，法学家又以“Persona”一词代表市民法上的人。实际上，罗马法是将身份这一判断标准披上人格的“外衣”以完成法律主体的转换，人格成为形式上法律主体的依据。

中世纪的西方社会形成了罗素所谓的二元对立的社会，二元对立的观念既是当时社会冲突与秩序、罪恶与圣洁的根源，同时也是理解基督教哲学的钥匙[3]。基督教神学新创“位格—人格”之术语，赋予了人格“不可分割的个体性”与“理性的本质”两个属性，同时也是运用二元对立的思想，将灵魂与肉体的关系进行思辨的体现。中世纪晚期的注释法学派将人格解释为“统一为自身者”，表明人具有“自发的活动、自律的来源”这个显著特征。同一个理性灵魂的实现性在把自己传递给肉体的时候，便决定了一个个体的存在为“位格－人格”，则个体灵魂按定义便拥有位格。基督教神学将人格的基础奠基在人自身之上，由此人格实现了从外在性到内在性的转变。而后，康德接受了基督教关于人格的概念，并且进一步将人格的概念与法律上主体的概念进行联结：人格是其行为能够归责的主体[4]。在德国法上，法人的诞生实际上是人格概念的转用，权利能力成为了德国法上一个团体在民法上的身份。因此，德国法的一个重要贡献在于建立了权利能力制度，将现实中的“人”进行了形式化地抽象处理，进而削弱了之前强调法律主体应该具有伦理性的观念。

综上所述，“法律主体、人格以及权利能力是法学领域具有独特内涵的专门范畴，且三者并不能完全的划等号”[5]。首先，生物人并不等同于法律上的自然人，法律主体在规范意义上构成生物人转变为法律人的伦理根据，在内涵上法律主体是具备人格要件的权利义务主体。其次，人格作为区分自然生活中的人与法律生活中的人之标志，实际上是在法律层面上对人伦理价值的一种预设。在立法技术上，遵循“要件—效果”的逻辑范式，人格是对生物人进行“适格判断”的要件或者前提条件；而法律主体则是具备人格要素的法律效果。最后，人格与权利能力实际上并不在一个对等的层面，权利能力不能指代人格。人格的本性是使得主体具有能力，而这里的“能力”指代的是民事能力，即权利能力的上位概念。权利能力实际上更加强调享有权利和承担义务的资格，相较于人格的抽象性，具有一定的现实性，即能够具体刻画法律主体存在与活动的状态与特性[6]。

（二）权利能力制度与胎儿利益保护

权利能力作为研究民事主体制度中的一个重要概念，其核心在于强调法律主体享受权利与承担义务的一种资格，换言之，将自然的人格与能够承担权利义务的能力相联结的制度就是权利能力[7]。权利能力是一种虽然不具有伦理性但又可以作为权利义务的承担者进入法律关系的技术人格。诚如前文所述，德国法基于形式理性而构造的权利能力制度，目的是把法人与自然人人格制度相融合，从而满足民法典编纂体系的需要。

作为实在法上的一种技术手段，确定权利能力开始的时点，成为各国民法典规制权利能力制度的通行做法。权利能力“开始”的真实含义究竟是什么？民法中强调法律主体的自由意志，并且自由意志需要与现实世界进行作用，而权利能力的“开始”实际上就是使法律主体的自由意志能够作用于现实世界。这一过程需要一种“介质”，即人的身体。通常情形下，人们身体活动所表现出的意义，实际上就是人自由意志的反映。换言之，法律主体通过相互之间的自由意志发生作用，产生权利义务关系进而形成法律关系[8]。《民法总则》第13条规定了“权利能力始于出生、终于死亡”的原则。我国通说采用“独立呼吸说”认为，所谓“出”，即全部与母体分离；所谓“生”，即与母体分离而具有生命[9]。出生就是人体须以一个活体的方式出现在世界上，能够积极地在世界中发生作用，也即人的自由意志能够利用身体的自然属性作用于世界。

为什么不能以受孕作为权利能力“开始”的标志呢？在罗马法上，权利能力从受孕时开始计算。但是，诚如前文所述，在罗马法上，成为具有权利能力的法律主体所需要的三项要件，“人的存在”是重要的前提条件，是故，尚未出生的胎儿并不具有权利能力。因此，出生一直是权利能力认定的标准，而从“受孕”时开始只是技术上手段上的一种变通。综上，“权利能力始于出生”这一原则的规定具有合理性，与此同时，权利能力开始的标志也决定了胎儿利益的有限保护，即以维护活体出生婴儿利益为目的所提供的一种保护。

三、我国法律对胎儿利益的保护

《民法总则》未正式颁布之前，仅有《继承法》第 28 条通过“保留胎儿的继承份额”以保护胎儿的继承利益。对此，多数学者认为，我国立法对胎儿利益的保护明显不足，同时积极寻找相应的理论作为支撑，希望在未来能够有具体的法律规定以明确胎儿利益保护的相关问题。《民法总则》颁布后，第16条规定了胎儿利益保护的问题，回应了学者们“千呼万唤”的诉求。但是，学界对第16条的解读可谓是针锋相对，特别是在“胎儿的法律地位”这一根本性的问题上，存在明显的分歧。

（一）《继承法》第28条的规范意义

我国《继承法》在制定过程中就认识到了需要对胎儿的继承利益进行特别的保护，但是在具体规定层面上与传统大陆法系的做法不尽相同。《继承法》在否定胎儿在继承法律关系中能够具有权利能力的基础上，采取预先保留胎儿遗产份额的手段，以达到胎儿必须在出生后才能获得相应遗产的目的。在2019年7月5日公布的《民法典草案继承编（二次审议稿）》中，立法者保留了《继承法》第28条的规定。其中，第934条的规定，除了将“出生”的表述替换为“娩出”，从而使立法语言更为科学之外，该条规定的文义与《继承法》第28条完全相同，由此推知，立法者对《继承法》第28条关于胎儿继承利益的保护路径持较为肯定的态度；而最终颁布的《中华人民共和国民法典》第1155条同样继承与保留了这一规定。

但是，仅凭借《继承法》第28条对胎儿利益进行保护的立法模式是存在缺陷的。其中，由于缺乏对胎儿利益保护的整体性规定导致司法实践中处理该类案件时法律适用困难，是一个最为严重的问题。一方面，仅有《继承法》“保留胎儿的继承份额”的规定，时常被当事人援引，成为其拒绝承担侵害胎儿其他利益所产生责任的抗辩理由；另一方面，法院为了保护胎儿利益，在裁判案件的过程中需要采取扩大解释的方法，有时甚至援引自然人保护的法律规定予以救济，这种“饮鸩止渴”的做法无疑挫伤了民法体系的内在逻辑性，并且可能造成司法公信力减损的危害。为此，无论是理论界还是实务界对胎儿利益保护立法的呼声较高，希望在民法典中明确规定“胎儿利益受法律保护”，一方面能够加强我国社会对这一问题的关注度，有利于提高对胎儿利益保护的整体水平；另一方面能够为司法实践提供一个基础，以解决针对胎儿利益保护出现的各种法律适用上的问题。

（二）《民法总则》第16条的规范意义

首先，《民法总则》第16条强调了“出生存活”是胎儿保护的条件，说明法律仅是为了保护胎儿出生后的权益，而非承认胎儿具有民事权利能力。第16条使用“视为”一语，正是借用法律拟制的手段，以实现立法技术上的变通，同时也是立法政策的一种体现。法律拟制是一种法律假定或推测，把不存在的东西虚构为存在的事实推定[10]。因此，“胎儿视为具有权利能力”的表述，意味着“胎儿具有权利能力”本身是一个虚假的命题。

其次，《民法总则》第13条规定的“权利能力始于出生”的原则不能轻易突破。如果从反面对这一原则进行解释，则可得出：若未出生，即未开始，从而权利能力还不存在的结论。换言之，胎儿尚未出生，权利能力未开始，胎儿的权利能力不存在。将胎儿当作民事主体看待，相当于将胎儿纳入自然人概念的范畴，无论在客观事实上还是法律观念上都存在一定的矛盾，破坏了民法体系的逻辑理性。因此，法律对尚未与母体分离的胎儿实行的是超越一般规范的特别规定，即没有依据权利能力的一般规定对其进行保护[11]。

最后，胎儿作为母体的一部分具有生命性的特征无疑，但是，人在生物学意义上的存在与能够作为个体存在的法律主体并不能混为一谈，主体本质上是意志的存在形式。《民法总则》第16条的但书同时规定，“但是胎儿娩出时是死体的，其民事权利能力自始不存在”，似乎为胎儿利益的保护设立了条件。对此，学界存在“法定解除条件说”“法定停止条件说”以及“区分说”三种学说。实际上，无论是附解除条件还是附停止条件，仅是立法技术上的一种表达，或者是学者们的一种解释路径。如果明确贯彻胎儿不具有权利能力的理念，实际上就是承认胎儿在出生以后才能主张其享有的权益。

综上所述，《民法总则》第16条的规定，实为基于民法人文主义的关怀，对胎儿进行必要的保护。一方面，并没有赋予胎儿一般性的权利能力，胎儿依然不能成为民事主体；另一方面，借助法律拟制的技术手段，在胎儿需要受法律保护时，拟制其具有权利能力。

四、胎儿利益保护范围应该包括土地安置补偿

如果土地安置补偿利益属于胎儿利益的保护范围，法律就应该对其进行保护。在比较法上，存在概括式与列举式两种立法模式。考察《民法总则》第16条的文本可以发现，立法上明确列举的保护项目是“遗产继承、接受赠与”，延续了《继承法》第28条的规定，保持了法律的稳定性和一致性，与此同时，又以一个“等”字来保持保护范围的开放性。

《民法总则》第16条的“等”字又包含什么内容呢？官方给出的解释为：“一个‘等’字，没有将胎儿利益保护限制在继承范围以内，原则上也包括侵权等其他需要保护胎儿利益等情形。”[12]换言之，在解释论上，“等”字应该包含胎儿的损害赔偿请求权，只是在胎儿出生以前，其健康遭受损害的，只能在其出生后独立提出损害赔偿请求。因为，提起损害赔偿请求，需要存在一个能够承受权利义务的主体，只有胎儿活体出生才事实上满足了这一前提条件，这一时间差的存在，相当于将损害赔偿请求权在时间上向后推延[13]。

学者们对胎儿利益保护范围问题的探讨以扩大解释该范围为主流[8]。曾经有学者将胎儿利益保护的范围区分为物质性人格利益、精神性人格利益与财产利益三个层次进行探讨并认为，应该将胎儿能够健康出生作为胎儿的最佳利益，因此，物质性人格利益由于与最佳利益关系最为密切，应该明确承认；精神性人格利益与财产利益则应该通过概括性条款交由司法实践衡平处理[14]。从司法实践的处理结果看，在检索到的36件涉及胎儿土地安置补偿的样本案例中，支持诉讼时已经出生的胎儿诉请土地安置补偿的案例为27件，占比75%，不支持诉讼时已经出生的胎儿诉请土地安置补偿的案例为9件，占比25%，由此可见，主流的裁判观点持支持的态度。

再来考察最高人民法院对该类案件的裁判观点。在“李明轩、杨馨贻行政裁定书”中，最高人民法院分别从胎儿利益保护和《农村土地承包法》的立法宗旨两个方面，肯定了在征收集体土地时，应把胎儿列为安置对象进行补偿。具体而言，最高人民法院认为，胎儿虽然不能承担义务，但是却能享有广泛的权利，除《民法总则》第16条所列举两个项目外，还有其他涉及胎儿利益保护的情况，针对上述情况司法机关需要进行个案分析，具体判断胎儿利益保护的范围能否包含该类情形。与此同时，“依据《农村土地承包法》的立法宗旨和精神及有关政策规定……土地补偿费是对农村集体土地所有权丧失的补偿，具有对集体经济组织成员的基本生活提供保障的功能。土地补偿费分配权是基于集体经济组织成员的身份而产生。在征收集体土地时，应把胎儿列为安置对象进行补偿。”另外，在该案件发展的后期，相关部门同意给予特定日期之前签署协议或拆除房屋并申请困难补助的原籍村民的婴、幼儿每人15万元的生活补助。

农村土地承包经营制度作为特定历史的产物，在设立之初作为农地经营方式和农村社会管理方式而形成的制度安排，除具有财产性的基本属性外，还兼有身份性和社会保障性的权利属性。2018年全国人大常委会对《农村土地承包法》进行了修正，其中，关于《农村土地承包法修正案（草案）》的说明中对修法的必要性的表述，体现出该法的立法精神[15]。有学者将本次修法的指导思想凝练为：以人为本，兼顾公平与效率目标；以发展为要，兼顾农地改革与农村稳定大局[16]。土地承包法承载着的土地改革、城乡融合、农民集体与个体根本利益协调等重要价值目标，然而，胎儿利益的保护与农民集体与个体根本利益协调等重要价值目标的实现存在一定的联系。正如最高人民法院在裁判文书中写道，“……对集体经济组织全部集体土地予以征收的，进行安置补助时必须保障被征地农民原有生活水平不降低、长远生计有保障，并且要充分考虑胎儿的特殊情况，给予特别保障。”⑦将胎儿作为安置补偿对象有利于为胎儿利益提供最大化的保护，增强全社会对胎儿利益整体性保护的观念；与此同时，通过以胎儿利益保护为缘由，提高土地征收过程中被征收人经济上的利益，有利于维护《农村土地承包法》的立法宗旨和精神。

综上，《民法总则》第16条列举的“遗产继承、接受赠与”两个保护项目是立法者经过深思熟虑，确认为现阶段我国司法实践中必须要保护的项目，而“等”字则是“为今后进行这方面立法留下空间”[17]。虽然胎儿不具有民事权利能力，但是法律对其的保护不容忽视。从司法实践考察，损害赔偿以及土地安置补偿未来应该纳入胎儿利益保护的范围。

注 释：

①参见浙江省新昌县人民法院（2020）浙0624民初349号民事判决书。

②参见浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初677号民事判决书。

③参见浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初1060号民事判决书。

④参见甘肃省武威市凉州区人民法院（2018）甘0602民初1805号民事判决书。

⑤参见广西壮族自治区南宁市武鸣区人民法院（2017）桂0122民初2754号民事判决书。

⑥参见浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初712号民事判决书。

⑦参见最高人民法院（2018）最高法行申7016、7017、7019、7021号行政裁定书。