刑事案件中被害人谅解的司法认定

雷连莉

(湖南科技大学 法学与公共管理学院，湖南 湘潭 411201)

被害人谅解是我国刑事诉讼中重要的量刑情节，正确认定该情节，对于保护被害人合法权益，实现量刑公正具有重要意义。被害人谅解又称被害人宽恕，目前在我国相关法律及司法文件中均被称为“被害人谅解”。在汉语词典上，谅解是指“了解实情后宽恕或消除意见”，[1]855与原谅同义。但法律意义上的谅解和汉语词典上的谅解有所不同，法律意义上的谅解包括内心的谅解和行为上的谅解。因为如果谅解仅是被害人的内心活动，不体现在行动上，则法官无从知晓，更不可能对判刑产生影响。因此，刑事案件中被害人的谅解，一定是法律意义上的谅解，指在犯罪行为发生后，判决书生效前，被害人在犯罪人真诚悔罪和赔礼道歉前提下，以书面的形式表达谅解犯罪人并请求法院对犯罪人从宽处罚的法律行为。从2007年《最高人民法院关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》到 2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》等相关司法文件，均明确将被害人谅解规定为酌定量刑情节。2012年刑事诉讼法修正将“被害人谅解情节”规定为公诉案件当事人和解的条件之一。在我国司法实践中，被害人谅解作为影响刑罚轻重的重要情节，越来越被广泛适用于由民间纠纷引起的伤害类、财产类等犯罪中。但我国刑法典至今对被害人谅解情节未有提及。立法的不一致导致被害人谅解情节在司法适用中缺乏统一的认定标准，很易致其在司法实践中被误用或滥用，导致量刑任意化或适用不均衡。

一、被害人谅解的主体

尽管我国刑事诉讼法以及相关司法文件多次提到被害人谅解，但究竟谁有谅解能力和资格而最终成为被害人谅解的主体尚缺乏明确的规定。被害人是指犯罪行为直接侵害的对象，因此，被害人谅解通常是指被害人本人的谅解。但是在特殊情况下，被害人谅解主体范围可能会有所扩大。比如，当被害人为完全或部分丧失行为能力人时，其谅解的意思谁来主张问题，学界观点基本一致，即认为当被害人行为能力不完全时，谅解的主体可以扩大到被害人的法定代理人；如果被害人死亡，被害人谅解的主体是被害人的近亲属。在实践中，大多时候近亲属在是否谅解犯罪人这个问题上基本能达成一致意见，但在一些案件中，也存在近亲属意见不一致的情况，这个时候可以按照顺序优先的原则来确定被害人谅解主体。

从刑法学角度来看，被害人是指犯罪行为直接侵害具体权利的对象，包括自然人和单位。但就被害人谅解的认定而言，单位能否成为谅解的主体观点不一。肯定说认为既然单位能成为犯罪人，在某些情况下也就能成为犯罪侵害的对象，当然也能成为谅解的主体；否定说认为单位是法律拟制的主体，无法做出意思表示，而单位负责人的想法亦不一定是单位本身的意思。相较而言，否定说更切实际。因为，从谅解本身来看，谅解人通过表示行为表达出来的意思是谅解人内心真实意思的表达,这就是意思表示真实[2]。可见，谅解首先强调的是一种内心活动，是一种思想意志，而能具备这种意志活动的主体只能是自然人，也就是说只有自然人才具有独立的思考能力，能自由充分地处分自己的实体和程序权利，表达包括诸如谅解等在内的思想意志，因而自然人才能成为被害人谅解的适格主体。

单位不能成为被害人谅解情节适格主体，那国家和社会能否成为被害人谅解主体？在犯罪学领域，犯罪学学科对被害人范围的界定较为宽泛，认为被害人是指合法权益遭受犯罪行为直接或间接侵害的自然人、单位、社会和国家。[3]2如此界定的缘由在于犯罪学更多关注的是犯罪发生、原因及预防等问题，宽泛的被害人范围能更好地引导、充实和丰富对犯罪学的研究。但是从被害人学角度，更具体地说从被害人谅解的认定上来看，过于宽泛的被害人范围的界定并不利于司法实践中被害人利益的真正维护，将国家和社会作为被害人谅解主体在实践中亦不具有可操作性。因为，国家或社会作为一个抽象的主体，在被害人谅解这个问题上显得较为空泛，也就是说，谁来代表国家或社会？代表国家或社会的主体能否真正作出体现国家和社会的意思表示？这都比较难以落实。另外，被害人受到侵害的必须是一种具体权利，而不能是抽象的国家权力或社会公共利益，如果这种抽象权力或公共利益受到的侵害可以使国家或社会成为被害人,那么会造成在所有犯罪中,国家和社会都将不可避免地成为被害人,不利于对被害人问题开展具体研究。[2]12如果将国家或社会作为被害人谅解的主体，反而会弱化对被犯罪行为直接侵害的被害人权益的维护。另外，基于很长一段时间以来我国被害人成为“被遗忘的主体”的现实状况，更需务实地明确，国家和社会不能成为被害人谅解的主体。

二、被害人谅解的原因

2010年《最高人民法院关于充分发挥刑事审判职能作用深入推进社会矛盾化解的若干意见》中规定，被告人认罪、悔罪、赔礼道歉、积极赔偿，取得被害人谅解的，依法可以从宽处理。但是，司法实践纷繁复杂，具体案件千奇百态，被害人谅解的原因非常复杂。有的案件中犯罪人积极赔偿，但不认罪悔罪，被害人可能迫于生计压力等原谅犯罪人，这时候被害人谅解能否认定？再比如，犯罪人不积极赔偿、不悔罪道歉，仅是被害人因为个人道德或信仰原谅了犯罪人，这类被很多学者称为“被害人单方谅解”能否认定？等等。这些都是需要亟待厘清的问题。从司法角度来看，被害人谅解原因的认定须包括以下两方面：

第一，犯罪人真诚悔罪。之所以认为犯罪人的悔罪引发的被害人谅解才是刑法意义上的谅解，其正当性根据源于罪行相当原则。如果犯罪人没有悔罪，认识不到自己行为给国家、社会尤其是被害人带来的危害，意识不到自己行为的违法性和错误性，那么说明犯罪人社会危险性并未降低，再犯罪的可能性依旧存在，预防犯罪的刑罚目的没能得以实现，那么作为被害人谅解的正当性根据就不复存在。就拿“被害人单方调解”这种情况而言，其最大的特点在于无需双方协商，也无需考虑加害方积极赔偿以及是否存在悔罪、赔礼道歉等行为，被害人谅解的原因完全是基于被害人自身人生价值观、道德甚或宗教信仰，与犯罪人的表现无关，这显然与被害人谅解情节设立的目的背道而驰。除非犯罪人真心为犯罪行为而忏悔，不然仅仅是被害人的谅解行为，无以证明犯罪人的人身危险性有些许降低。[5]如果被害人谅解制度的设立不以犯罪人悔罪为前提，不仅不利于对被害人利益的真正维护，甚至还可能有助长犯罪风气之嫌疑，也无法彰显公平正义。

被害人谅解应该是在犯罪人悔罪前提下被害人的一种谅解意愿，还源于另一个重要的理论基础，即恢复性司法理论。恢复性司法强调，在被害人与犯罪人之间建立协商沟通机制，其目的在于修复而不是报复。犯罪人积极承担责任来弥补自己的罪行给被害人带来的恶劣影响，被害人通过消除对犯罪人的恐惧感，将重心置于修复受损的情感与关系。[6]如果犯罪人在犯罪后能真诚悔罪，说明其从内心真正对自己的犯罪行为有所反省，能深刻认识到自己给被害人所带来伤害。被害人因为犯罪人的悔罪而作出谅解，能在一定程度上弥补、修复受损的情感与身体，平息愤懑和疏泄积怨，满足报应情感，这样的被害人谅解才是真正意义上的谅解。刑事被害人谅解情节的积极价值就在于犯罪后被告人与被害人在互动行为中自行修复了被破坏的社会秩序，消除了犯罪行为对社会的消极影响。[7]39被犯罪行为所破坏的社会关系在犯罪人的悔罪和被害人谅解互动过程中得以某种程度上的修复。

第二，犯罪人赔礼道歉。犯罪人是否悔罪毕竟是一种内心活动，为了更好地体现犯罪人的诚意，须明确犯罪人若真诚悔罪的，还需通过赔礼道歉这种形式外化出来。犯罪人向被害人道歉，是被害人心理损伤得以恢复的基础。就赔礼道歉的主体而言，应规定只能由犯罪人亲自履行，如此方有助于被害人真正从情感上谅解犯罪人，同时也便于法官审查犯罪人是否真诚悔罪。[8]32赔礼道歉能让犯罪人的真诚悔罪外化为被害人能感知的具体行为，真正让被害人受到伤害的心理得到一定程度的治愈，精神得以恢复和慰藉，情感得以安抚。犯罪人通过赔礼道歉能更加深刻认识到自己行为给被害人带来的伤害，帮助其改过自新。如此获得的被害人谅解，也才能真正发挥弥补被害人受到的伤害和修复被破坏的社会关系的作用。这里还需强调的是，为防止在强奸犯罪等特殊案件中被害人再次直面犯罪人而造成的二次被害，赔礼道歉的方式究竟是面对面进行还是通过录音、录像等方式完成，由司法机关具体把控和监督。

将悔罪和赔礼道歉作为审查被害人谅解原因的不可或缺的两个方面，有助于法官在审查被害人谅解情节时，将更多注意力集中在犯罪人悔罪态度上，而不是更多关注犯罪人是否赔偿，是否应从轻处罚犯罪人。司法实践中，犯罪人的经济能力、文化程度以及对犯罪的认识是不同的，将悔罪和赔礼道歉作为前提，有助于引导办案人员和民众正确看待赔偿与谅解的关系，认识到赔偿不再是谅解的必然条件，犯罪人积极赔偿、退赃、挽回损失等行为，不再必然成为被害人谅解的先决条件或唯一条件，而只能视为是犯罪人为悔罪而作出的种种努力，仅是判断其是否真诚悔罪的依据。相反地，即便犯罪人没有赔偿能力，但若能真诚悔罪、赔礼道歉，也有获得被害人谅解的可能。如此，建立在犯罪人悔罪和赔礼道歉前提下的被害人谅解制度，才不至于异化为“花钱买刑”代名词，同时也不是简单的“息事宁人”，也不会放纵犯罪人，也才能真正保障被害人权益，促进犯罪方悔罪、改过自新，让民众、被害人和加害人在个案中感受到正义。

三、被害人谅解的自愿性

被害人谅解的自愿性是被害人谅解认定中极其关键的问题，事关是否真正尊重被害人意思的人性关怀，事关能否真正体现被害人谅解制度的初衷。如果被害人谅解不是被害人从心底里确实原谅被害人，而是被强迫、威胁、引诱甚或附其他条件，那么，被害人谅解制度不但不能保护被害人的权益，反而会给被害人带来进一步的伤害，损害法律公信力和权威。但被害人谅解毕竟是被害人内心的一种心理活动，被害人谅解是否出自内心，是否从心底里确确实实原谅了犯罪人，这需要法官根据个案对被害人谅解的自愿性开展实质性的审查，如此方能实现被害人谅解制度设立的初衷。

考察被害人谅解的自愿性除了首要考察谅解主体的适格性外，被害人谅解书是法官考察谅解自愿性的重要载体。被害人愿意出具谅解书，至少可以感受到被害人对于谅解的一种意愿，从形式上增强了对被害人谅解自愿性的认定。如果被害人谅解仅停留在口头上，没有文字形式予以固定，这会增加被害人谅解诸多不确定性，不利于法官对谅解自愿性开展实质性审查。从这个意义上说，有谅解书比没有谅解书对法官在审查自愿性这个问题上而言，更“有章可循”。但有了谅解书还不能完全说明问题，还需法官认真听取被害人的意见，进一步考察被害人谅解的原因、理由等等。

听取被害人意见是考察被害人谅解自愿性的又一重要环节。换句话说，法官不能仅凭一纸谅解书就肯定了被害人谅解的自愿性，法官还需要亲自与被害人交流，在面对面沟通中进一步了解被害人的真实想法，了解犯罪人悔罪态度，了解赔偿款数额、款项到位情况，是否存在引诱、威胁，是否是被害人内心自愿而不是基于社会地位或强权迫使等，甚至法官还可以通过被害人语言表达、表情流露、语速声调甚至肢体动作，来判断被害人谅解是否是内心真实的谅解意愿。总之，法官通过听取被害人意见，综合被害人各种表现来判断犯罪人犯罪后的一系列努力是否真的使被害人的物质和精神损失均得以弥补和慰藉，进而力求准确判断被害人谅解的意思是否是其内心的真实意愿。

此外，法官还可以通过考察被害人谅解的过程来判断被害人谅解的自愿性。被害人谅解，是较为复杂的一段心理历程。有的被害人开始就表现出对犯罪人有一种“恨铁不成钢”的认知，想原谅又不愿意原谅，内心呈现矛盾的状态；有的被害人最初态度强硬，但确实因为犯罪人悔罪认罪、赔礼道歉等一系列积极努力的表现，内心慢慢软化并能原谅被害人；也有的被害人内心最初不愿意谅解，迫于对医疗费、赔偿款的需求，而“迫不得已”原谅了被害人；等等。其中，对于情感上突然的变化，比如有的被害人最初坚决不谅解犯罪人，突然选择原谅并很快出具了谅解书，那么这个时候法官非常有必要去考究是什么原因让被害人意思表示发生转变，如果确实是因为深被犯罪人真诚悔罪和赔礼道歉所打动，可以认定其自愿性。但如果是受到了犯罪方的威胁、引诱等，或是迫于医疗费、赔偿款的需求而“迫不得已”原谅被害人，那么这样的被害人谅解在“自愿性”方面就存在瑕疵，谈不上是真正的谅解。

四、被害人谅解适用的案件范围

对于被害人谅解适用的案件范围，部分学者根据2012年修正的刑事诉讼法所规定的刑事和解，认为被害人谅解适用于轻罪案件。而实际上，我国《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》等司法文件均规定死刑案件中可以适用被害人谅解情节。从司法实践来看，被害人谅解情节不仅适用于轻微的犯罪，而且也适用于故意杀人、强奸案等恶性重罪案件。也就是说，司法实践中犯罪的严重程度并未成为是否适用被害人谅解情节所考量的标准。被害人谅解作为被害人的一项权利，其行使并不会因为是轻罪或重罪而有所不同；再者，我国刑事法律并未对轻罪和重罪作出明确的界分,导致现今对轻罪、重罪缺乏统一的认识和标准，而且相应地也未能建立起以轻罪和重罪明确界分为基础的一系列实体、程序方面的制度。[9]为了帮助司法机关确定被害人谅解适用的案件范围，有必要跳出“轻罪”“重罪”思维，重新从以下两方面对被害人谅解情节适用的案件范围予以斟酌把握。

一是犯罪法益的可处分性。法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益。[10]167刑法所保护的法益可以分为公法益和私法益，有的又称为国家法益和个人法益。国家法益和个人法益之间既有联系也有区别。个人法益是组成国家法益的基本单元，国家法益是个人法益的集合；同时，个人法益和国家法益又是相对独立的。判断一个刑事案件能否适用被害人谅解情节，关键看犯罪客体侵犯的是否是被害人个体可以处分的法益。刑事处分自由权这一法益是被害人谅解影响刑事责任的起源。[11]24具体而言，当犯罪行为侵犯的法益是个人法益时，被害人拥有根据自己的判断选择是否谅解犯罪人的处分权利；反之，如果犯罪行为侵犯的是国家和社会的法益，被害人则不拥有谅解权。

二是犯罪法益的可衡量性。在自诉案件中，犯罪行为侵犯的是非常典型的个人法益，因此毫无疑问被害人拥有处分自己权利的谅解权。而在公诉案件中，私人处分权尽管在一定程度上依旧存在，但由于这类案件私法益和公法益往往交织在一起，被害人究竟有没有谅解的自由处分权这时候就需要对犯罪所侵犯的法益进行衡量，其衡量的根本点就在于被害人谅解权行使不得侵犯国家、社会公法益。如果被害人试图行使谅解权从宽处罚加害人的案件中，被害人谅解行为的行使会侵犯到国家社会利益，破坏社会秩序，那么这样的谅解不能被认定。比如最为典型的严重危害社会公共秩序的故意犯罪，这类案件由于侵害的是国家公共利益，因此应严格限制适用被害人谅解。反过来，被害人基于自身的处分权对加害人予以谅解，如果不触及国家和社会公共利益底线，不会给社会安全和秩序带来不良后果，那么被害人谅解权即可得到国家认可。比如交通肇事罪，虽其被归入侵害社会法益犯罪范畴，但由于其具有更强烈的侵害个人法益倾向，能够将其还原为侵害个人法益的犯罪，因此可以适用被害人谅解情节。[12]24

综上，被害人谅解适用案件范围的确定主要是基于被侵犯的法益的可处分性和可衡量性。如果侵害的是以私法益为主的犯罪案件即可适用被害人谅解，如果侵犯的是公法益的犯罪案件则不宜适用被害人谅解。

五、被害人谅解的形式

我国现行立法对于被害人谅解的形式没有规定，现实中谅解的形式可谓五花八门，调解协议、和解协议、谅解书，有的案件甚至直接以“赔偿协议”、“收条”来替代谅解协议，单纯的赔偿协议或欠条，更是将民众所质疑的“以钱代刑”雪上加霜。作为一种量刑情节，谅解必须是明示的，应当以书面的形式做出，以便在定罪和量刑活动中作为证据固定使用，进而对量刑产生影响。[13]35因此，规范被害人谅解的形式，将被害人谅解书统一制定为有固定格式的文书显得尤为必要。

被害人谅解书的内容主要应包括以下方面：一是案件事实。犯罪事实的存在是适用被害人谅解情节的前提。但鉴于此部分不是谅解书的重点，因此该部分对案件事实的陈述可详细也可以简要归纳概括。二是犯罪人为被害人所做的各种努力。正如前文所述，只有悔罪和赔礼道歉为前提的被害人谅解才能被认定，因此该部分有必要就犯罪人悔罪，以及为悔罪所作出的种种努力包括赔偿数额、退赃情况、赔礼道歉情况等予以详细阐述。三是被害人谅解的内容。这部分主要是被害人向司法机关明确表示对被告人谅解的意愿以及对被告人不作犯罪处理、减轻、从轻或免予刑事处罚等建议的谅解内容。最后，被害人谅解书上还需由被害人签字，以确保谅解书的规范和真实有效性。有了固定格式的谅解书，将被害人谅解的意思表示予以明确化，有助于法官更好地考察谅解书中犯罪人为取得被害方谅解所做的种种努力，帮助法官准确理解被害人的谅解态度以及对犯罪人从轻处罚的意愿或建议。

总之，真正落实被害人谅解制度并发挥该制度的积极意义，还有最为重要的一个环节就是法官对于被害人谅解情节的量刑说理。只有法官对被害人谅解情节的认定作出科学充分的量刑说理论证，才能最终得到当事人以及社会公众对被害人谅解制度的真正认同。总之，被害人谅解情节的准确认定有利于保护被害人的合法权益，帮助犯罪人改过自新和回归社会，修复被破坏的社会关系，实现社会的安宁稳定。因此，有必要规范对被害人谅解情节的认定标准，减少其适用的随意性，实现量刑公平和正义。