我国双重股东代表诉讼制度的构建研究

孙学亮，刘晓阳

(天津商业大学 法学院，天津 300134)

双重股东代表诉讼，通常是指在子公司的权利受到侵犯后，而该公司及作为其股东的母公司均怠于或拒绝通过诉讼程序而要求损害赔偿时，母公司股东便取得将侵犯子公司权益的违法行为人诉诸法院的权利。[1]该制度肇始于美国公司法司法判例，并在实践中逐步被日本成文立法所采纳。2016年最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国公司法若干问题的规定>(四)(征求意见稿)》，该文件利用扩大解释的方法，将全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事归入《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第151条中“董事、高级管理人员、监事会、监事”的范畴。虽然该条款在最终公布时被删除，但是仔细推敲后不难发觉，最高人民法院已意识到双重股东代表诉讼制度的价值所在，并有将其引入我国司法实践的考量。

一、我国构建双重股东代表诉讼制度的必要性明晰

(一)股东代表诉讼制度在母子公司形态中的适用困境

现代公司作为在我国资本市场发展进程中的重要主体之一，因其发挥着愈加重要的作用，因此，颇受理论与实务界的关注。在现代企业制度稳步推进的历程中，公司形态逐渐向复杂、多样、立体的方向演变，企业集团化经营也已经成为普遍现象。故在公司产生伊始背景下，基于单一公司结构所建立的传统公司法规范已经难以有效规制此过程中暴露出的问题，法律适用上的障碍亦频频发生。[2]特别是在母子公司形态中，当子公司董事等主体非法蚕食子公司之利益时，一旦母子公司双方均未起诉，母公司及其股东权益的维护问题就没有足够的制度资源得以应用。[3]

以一则案例予以分析，逻辑则更为清楚：某甲与某乙在天津注册成立丙有限公司，其中某甲持股80%，某乙持股20%。随后，丙公司又在安徽某地注册成立丁有限责任公司(法人独资)。某乙同时担任丙、丁公司执行董事。由于公司治理结构尚不健全，丙、丁公司均未设立监事。在公司运行中，某甲发现某乙通过关联交易转移丁公司资产，遂提起股东代表诉讼将某乙诉至法院。法院则以某甲并非丁公司股东为由，驳回起诉。考虑到某乙同时为丙、丁两公司的法定代表人，由其代表丙公司对自己提起代表诉讼显然不现实。此时，某甲及丙公司通过代表诉讼寻求救济遭遇制度障碍。考虑到当前我国仅存在单一层面的股东代表诉讼制度，该法院以原告不适格为由驳回其诉求，是符合《公司法》之规定的。股东代表诉讼制度旨在维护公司及中小股东之权益，而某甲及丙公司作为实际受损方，却无法利用该制度来纠正子公司董事某乙的违法行为，此制度在母子公司形态中遭遇现实困境。

(二)双重股东代表诉讼制度的现实需要探析

企业为稳步运营，在经营过程中势必会扩大资产与运营规模，故其经营的法律风险会相应增加。投资者为适度分散投资风险，常常选择集团化的投资与经营模式。企业之间经并购、重组后交叉持股的现象渐趋增多，逐步朝层级化方向迈进。母子公司架构以其先天所具有的分散经营风险、提高竞争力与知名度的优势，被现代企业所普遍采用，此亦是企业集团化的一种鲜明体现。[4]但是，母子公司架构的层级性也易诱发诸多原生性固有问题。第一，母子公司间的关联交易容易致使母公司少数股东的利益受损。其原因在于：母公司的控股股东利用母公司享有对子公司的控股权之特性，直接决定或者影响子公司高级管理人员的选任。母公司控股股东常常与其选任的子公司董事等主体进行母子公司间的关联交易，借机侵吞、蚕食母公司少数股东之利益。第二，上市公司逐步成为向其控制母公司输送利益的工具。控股母公司利用设立抵押、担保以及低买高卖，甚至赠与等手段将上市子公司转化为自身谋取利益的代言人，侵害了上市子公司债权人利益的同时，也深刻影响着母公司中小股东的利益。第三，母公司股东在对子公司的经营状况进行实质性监督方面难以发挥有效作用。在母子公司架构下，出资人通过投资的方式成为母公司的股东，母公司亦因投资关系的存在而具有子公司出资人的法律地位。在这样多层级的关系中，子公司经营状况的好坏与母公司股东的收益息息相关。鉴于子公司独立法人人格的存在，即便母公司股东收益要参照子公司的有效运营与否，但他们始终不是子公司的直接投资人，故其无法以合法且恰当的身份参与到子公司的监督管理当中。此时母公司少数股东的权益面临被侵害的风险，却又缺乏切实有效的保护措施，此种现状对当前的法治建设提出新的要求。

国外关于双重股东代表诉讼制度的“论战”就是在这样的浪潮下展开的，日本、美国等国家都以积极的眼光审视此制度。某甲诉某乙损害丁公司利益责任纠纷一案昭示了我国母公司股东权益迫切需要保护的不争事实，而《公司法》在此类问题上的立法缺位愈发凸显。母子公司架构的普及度逐渐提升，而我国现行法制却与之发展不相匹配。双重股东代表诉讼制度作为维护母公司中小股东合法权益的最后一道防线，[5]假使能被适时引入，便能使母公司股东具备原告资格。使其在无法适用平面公司形态下的股东代表诉讼与累计投票制度时，通过穿越母子公司来对子公司实施违法行为的董事提起诉讼来救济子公司，进而维护自身利益。[6]

(三)双重股东代表诉讼制度的价值与功能

资本是公司良好运营的前提与基石，股东以资本换取公司股权，使公司获得存续的物质保障。立法者基于股东所具有的投资人的身份，在《公司法》中对其给予了相应的保护措施，股东因此获得了提案权等诸多实体性权利。但是我国《公司法》并未以成文法的形式明确赋予股东监督公司经营管理的权利。股东须在股东大会上选举或更换董事，方能监督公司的实际经营状况。而在母子公司形态下，母公司股东仅间接对子公司进行投资，其并非子公司股东。因此，其想穿越母公司来对子公司行使实体权利是不符合现行法律的，子公司董事的选聘更是与其无涉。加之子公司独立法人人格的存在，虽然母公司股东对子公司予以间接投资，但是无法对其运营过程进行直接监督。

董事依《公司法》之规定，须履行忠诚与勤勉义务。倘若其违反上述义务而给公司造成损害后，股东具有提请公司追究董事违法责任或者请求召开股东大会罢免抑或更换董事的权利。在母子公司形态中上述法理同样适用时，即母公司亦可要求子公司的董事履行忠诚与勤勉义务。当子公司董事未切实履行以上义务而致子公司权益受损，母公司作为子公司的股东，可以请求其追究相关董事之责任。此外，其亦享有提请召开股东会对董事予以更换的权利。子公司董事承担忠诚、勤勉义务的相对方为母公司，而非母公司股东。故当上述情形发生时，母公司股东并不能通过上述方式寻求救济。此外，母公司中小股东因其持有股份数额较少，难以对母公司股东会关于是否追究子公司董事的决议起决定性影响，是故其请求母公司追就子公司董事之责任较难实现。

建立在《公司法》及相关理论背景上的现有制度，难以为母子公司模式中的股东给予实质性的保障措施。而早已在美国判例法中就予以确认并在日本成文法中加以规定的双重股东代表诉讼制度，通过诉讼方式对受害子公司进行补偿，进而对处于上述困境中的母公司及其股东的权益予以救济。此外，该制度之威慑功能亦值得学界注意。[7]威慑功能的显现，在加强母公司少数股东对于子公司监管角度发挥着不言而喻的作用，子公司高管等主体实施不法行为的可能亦随之减少。

二、双重股东代表诉讼制度的法理基础剖析

(一)双重股东代表诉讼为正当原告规则的例外适用

公司这一市场经济主体因被现行法律赋予了拟制的法人人格，所以在其合法权益受到侵害时，当然可以提诉讼救济自身损失，而其他主体均无法以该缘由提起有关诉讼来主张受偿，这便是正当原告原则的要求。该原则发肇于民事诉讼法学一般性原则与法理学基础，并逐渐成为公司法学研究中一项普适性的规则。虽然该原则赋予受害公司原告资格，但公司法人始终与自然人有着明显的区别。鉴于其人格的拟制性，使其无法通过自身的审慎考量而独立决定在受到侵害时提起诉讼与否，需借助董事会或执行董事，在综合考虑公司章程以及受害程度等因素后做出相应取舍。可是，当公司的董事会或者执行董事受制于实施不法行为的主体，甚至其本身就是实施不法行为的主体时，其做出的起诉与否决定的公正性就值得考证。是故，如果能够赋予正当原告公司之外的其他主体提起有关诉讼的权利，便能及时救济被侵害的权利。各国为了应对此种难题，在法治实践中采取不尽相同的方略，来对能够做出起诉决定的合适原告进行选择。绝大多数国家选择了股东代表诉讼制度，即当受害公司无法通过董事会等组织机构作出公正的起诉决定时，由股东以其名义代表公司参与到诉讼之中，要求不法行为人停止侵害并偿付损失。因此，股东代表诉讼制度实质上为正当原告原则的例外规定。

双重股东代表诉讼是指当本应该做出起诉与否决定的主体同样面临着失灵问题时，由其他主体来考量是否通过诉讼的方式主张救济的制度。但是，在子公司股东决定提起或者已经提起诉讼时，该制度便没有适用的空间。尽管其具有适用的条件性，但是并不能否认其亦属于正当原告规则的例外适用，双重代表诉讼亦被视为股东代表诉讼之变形。[8]但两者区别亦较为明显：在股东代表诉讼中，公司的股东在法律规定条件下穿越公司本身来对董事、高管等主张权利；而双重股东代表诉讼中的权利主体即母公司股东事实上是在穿越了母公司的同时又进一步将子公司穿越。申言之，其实质上通过穿越母公司与子公司两重法人来对子公司实施违法行为的董事进行追责。

经上述两个角度之考量，双重股东代表诉讼的法律性质已经充分显现：该制度是现行法规定下正当原告规则的例外适用，亦是股东代表诉讼制度在母子公司模式下的进一步引申，穿越性是其鲜明的制度特质。

(二)对反对学说的评析

双重股东代表诉讼制度尽管在国际上已经获得诸如美国、日本等国家的支持，但其过程并非一帆风顺。在其他国家理论与实务界当中，仍有诸多反对之声，其中“存在其他救济措施”以及“违反股权同期所有权原则”是两种主流的学说。

针对第一种学说，其主张在母子公司模式下，若发生子公司董事侵害子公司权益的事件，而母公司并未通过代表诉讼的方式对子公司违法董事予以追责，母公司股东便可将不作为的母公司董事诉诸法庭的方式来救济自身权益。因此，双重股东代表诉讼并无设立必要。但是仔细推敲不难发现，即便此种救济方法有一定的可取性，但其弊端繁多。第一，在这种解决办法中，母公司所受损失常常较难计算，毕竟子公司才是因子公司董事的违法行为而直接受害的当事人，而母公司的损失只是间接受到影响而已，特别是当这种损失为非经济性可估量的损害(如缔约机会的丧失)，计算母公司具体受损额是需要法院在调查过程中花费大量精力予以确定的，这便无形之中增加了诉讼成本。子公司的受损利益是双重股东代表诉讼制度首要救济的权益，母公司及其股东的损失在子公司权益得到保护后得到间接弥补。与母公司相比，子公司之损失更为直接且易于计算。这一制度非但具有存在的必要，而且具有其他救济措施难以比拟的优越性。第二，在多个母公司均有效持有同一子公司股份时，如若发生上述情况，不同母公司均可就本公司董事消极的不作为行为向法院起诉，因各母公司股东分属不同母公司，他们分别提起此种诉讼并无不妥。但是在此种情形下，特别容易引发滥诉的风险。[9]而引入双重代表诉讼制度后，若某一母公司的股东已经提起诉讼，其他主体若想参与进来，只能通过加入已经提起的诉讼中，而没有重新提起额外诉讼的余地，这样便有效降低滥诉风险。是故此种反对观点弊端明显，论据不足。

另外，反对者认为双重股东代表诉讼制度对股权同期持有原则构成挑战。该原则的内涵是，从发生错误行为至诉讼期间均持有公司股份的股东才具有派生诉讼的原告资格。其出发点虽好，但弊端日益凸显。尤其是在现代经济发展阶段，母子公司架构愈发普遍，企业之间通过并购重组、股权交换等方式转移交易风险进而提升竞争力的事件大量增多。很多股东在不法行为发生时尚不具备股东身份，或是因股权转让丧失股东资格，因而当这类股东向法院提起诉讼时往往因不满足股权同期持有原则的要求，而被法院裁定或者判决驳回起诉。有些大股东意识到这一点后，通过设立新的子公司来谋求不法利益，并利用股权同期所有权原则规避法律制裁，此时中小股东因不具备适格原告资格而求助无门。这样反对说的论述并不充分，而且也未找寻到新的更具优势的制度架构，故频频出现持有反对观点学者的倒戈现象。

(三)对支持学说的评析

美国伊利诺伊州上诉法院在审理Brown V. Tenney案时，引入刺破公司面纱理论、共同控制理论等六种理论为双重股东代表诉讼制度提供合理性支撑。[10]以上学说在具体情况下具有显著优势，值得研读与借鉴。考虑到文章篇幅有限，故着重选择具有代表性的两种观点予以分析。

1.刺破公司面纱理论

该理论的主旨在于，当母公司过度操纵子公司时，可刺破子公司的面纱而将母子公司作为一个主体加以看待。此时母公司小股东可代位母公司，对侵害子公司的违法行为人提起代表诉讼。该理论的实质是母公司股东以企业集体诉权为由而提起一般代表诉讼。但是仔细研读当前国内外适用该学说的司法实践后，不难发现这种理论也有本身的缺陷所在：适用范围较为狭窄，多数情况下局限于子公司被股东过度操纵的情形之下。这样严格的适用范围，在一定程度上可能限制双重股东代表诉讼广泛应用。另外，在该理论中母公司股东的举证难度也被大大提升。如何判断母子公司之间存在明显过度的控制与被控制的畸形关系、此种严重的控制关系是否侵害了子公司的权益、子公司权益受到侵害以后具体的损失为多少等均需要母公司的股东以逐一证实。而在母子公司架构下，母公司是子公司的股东，与母公司的股东相比，其“内部人”的身份更加凸显。而母公司股东作为子公司“外部人”，鲜有机会去掌握子公司的经营资料，对母公司的中小股东而言更谓难上加难。

2.共同控制理论

此理论之主要内涵为当控制母公司的主体同时将子公司也纳入其实质性掌控范围时，这时母子公司均受制于同一主体。母公司股东便获得提起双重股东代表诉讼的原告资格。即，当子公司董事或者高级管理人同时控制母子公司时，尽管实施了侵害子公司合法权益的行为，但是却可以凭借控制地位阻止代位子公司以及母公司的诉讼。在这样危急的境况下，只有母公司的股东提起双重股东代表诉讼方能对两者的利益予以及时有效的救济。但是该理论也存在“先天畸形、后天不足”的缺陷。首先，同样存在适用范围狭窄的问题。存在一个同时能够控制母子公司双方的主体，其能够对两公司的董事会产生决定性影响，又实施了不法侵害。这样的限制条件降低了双重股东代表诉讼的适用的广泛性。其次，共同控制人的认定也存在难题。究竟哪些因素能够纳入认定“共同控制”这一标准的范围呢？目前成文法中并没无有关的规定，加之现代公司越发朝着复杂结构的方向发展，通过立法方式设立检验共同控制人的固定标准几无可能。虽然此类案件可通过诉讼方式借助于法院解决，但是法官很难通过简单通过比较持股比例，或是比照母子公司董事会中相同董事的人数来机械判断共同控制人存在与否。即便顺利判断并确认共同控制人的身份，也无疑要付出巨大的成本以及精力。

三、双重股东代表诉讼制度的具体构建建议

由于《公司法》在双重股东代表诉讼方面的立法空白，导致司法实践中被诉至法院的此类案件往往因母公司股东不具备原告资格而被驳回的结果。为了缓解此司法困境，有必要将双重代表诉讼引入《公司法》之中。鉴于此制度为股东代表诉讼在母子公司中的进一步引申，所以在双重股东代表诉讼中国化的过程中，必须牢牢结合股东代表诉讼的相关规定，避免与已有法律制度产生冲突。

(一)双重股东代表诉讼制度的适用前提

经前述分析，双重股东代表诉讼是一条通过救济子公司损害而间接救助母公司及其股东权益的有效路径。该制度通过威慑子公司不法侵害人加强了母公司对子公司经营过程的监管。但是该制度能否适用于所有母子公司架构需要进一步明晰其适用的前提条件——母子公司范围。《公司法》只是从形态上对其进行规定，但对于两者的具体含义未予以说明。尤其是在规范集团公司运作与具体规制母子公司关系角度，无明确的条文可以援引。[11]实务界往往将公司间控制与被控制的关系等同于母子公司的关系；学术界更是百家争鸣，存在全资控股标准、充分控制学说等不同的判断法则。因此，在双重股东代表诉讼中应该采用何种标准值得明确。

1.全资控股标准

该标准指出只有全资母公司的股东才享有该种代表诉讼的提起权。日本在《公司法》847条之3使用了全资控股标准以明确此制度的适用前提。[12]此时，子公司受母公司直接而全面的控制，其经营状况会对母公司产生切实影响。母子公司董事会因受制于母公司，在其做出拒绝于行使诉权的决定时，子公司受损的权益便无法得以救济，直接影响到母公司的利益。双重股东代表诉讼使得母公司股东代为诉讼进而救济子公司，其价值得以充分体现。此外，全资控股标准在司法实践中可以准确并快速判断：在排除其他因素的情况下，仅需审查母公司是否持有子公司的全部股份。虽然此种标准优势明显，但是严格的100%股份持有率的限制影响着双重股东代表诉讼制度的进一步适用。若采用此种标准，母公司可能通过设立非全资控股公司以逃避法律的规制。此外，全资母公司并不包括虽未持有子公司全部股份但却实际控制子公司的母公司，但若此种情形下子公司权益受损，会出现因不满足全资控股说而无法适用双重股东代表诉讼的难题。

2.实质控制标准

此标准指在判断母子关系时，无需考虑母公司对子公司持股比率的多少，只要其对子公司形成事实上的控制即可。此时若子公司权益受到董事侵害时，母公司股东便可提起有关诉讼。该评判标准以实质上的控制代替具体数值的要求，挣脱具体持股比例的死板限制，将原告资格范围予以最大化扩张。但“实质控制”的认定又是一个棘手的难题。持股比例是一个可以量化的参考因素，即便有其他因素能够予以确定实质控制关系的存在，但是判定非量化的其他因素必将付出更多的精力、时间。另外，如果没有具体持股比例的限制，又将原告范围扩展至最大，势必提高滥诉的风险，不利于司法成本的节约。

3.充分控制标准

这种标准的具体内涵是，当子公司股份被母公司持有的比例达到相当多的程度时，便对子公司产生了充分的控制。此时，当子公司权益因董事的侵害而不当减损时，母公司股东便可将此类主体诉诸法院。学界对于“相当多”的理解主要有以下两种解释：一是对子公司全资控股；二是母公司虽未持有子公司全部股份，但辅以其他证据能够证明其对子公司已产生控制亦可。对于第二种情形可以案例予以理解：若子公司A的股份分别被母公司B持有90%，被第三家公司C持有10%，而公司B又是公司C的全资母公司，此时公司B虽未持有公司A的全部股份，但已事实上对其产生控制关系。此种标准不但解决了全资控股说标准下将原告范围予以严格限制的问题，扩大了双重股东代表诉讼制度的适用范围，同时还能避免少数股东因母公司设立非全资子公司来逃避规制时无从救济自身权利的困境。此外，又未将原告范围予以最大化扩张，大大降低滥诉的可能。

充分控制说是全资控股说与实质控制说的折中体现，是原告资格范围过大与过小之间的一种平衡。因此，本文建议在研究双重股东代表诉讼制度时，对于母子公司间的关系可适用充分控制说标准予以明确。

(二)双重股东代表诉讼制度的适格原告

原告作为诉讼程序中的一方主体，原告适格与否影响诉讼的进行与诉权的行使。母公司股东是双重股东代表诉讼的适格原告已无争论，但对条件仍须细化和明确。

第一，研究原告资格的首要疑问为股东所在的母公司是否需要限制为全资母公司的严格标准。事实上各国立法规定差异明显，日本将原告资格限定为最终全资母公司的股东；而美国则无此限制。全资母公司相比于一般形态下的母公司，较为特殊。双重股东代表诉讼作为解决此类纠纷的最后一道防线，若对原告资格加以过多限制，不利于设立初衷的实现。因此本文认为不应将母公司局限为全资母公司的形态，非全资母公司的股东提起合理有效的诉求亦能应被法院审查，这样便加速此制度的落地与实践。

第二，关于原告股东持股时间及比例的限制，可按现行股东代表诉讼的规定为参照。《公司法》出于防止滥诉的目的，在第151条中将股份有限公司中提起代表诉讼的原告限制为连续180日以上单独或是合计持有公司1%以上股份的股东。[13]在当前司法实践中，股份有限公司的股东提起代表诉讼的案例较为少见，1%的限制实质上阻碍了许多受害的股东通过提起代表诉讼的方来弥补损失。[14]尽管本文对最低持股比例有不同意见，但双重股东代表诉讼的确立迫在眉睫，而持股时间与比例的问题学界仍在讨论当中。本文认为，不妨先以现行法律对该诉讼中的原告资格予以设定。即母公司为股份有限公司的，其股东若想提起双重代表诉讼，需要满足连续180日以上单独或是合计持有公司1%以上股份的要求；母公司为有限责任公司的，其股东提起双重代表诉讼无上述条件的限制。

(三)双重股东代表诉讼制度的被告范围

双重股东代表诉讼中的被告是对子公司实施不法行为的主体。但是否所有侵害子公司利益的行为人均能纳入被告范畴呢？此问题的妥善解决是合理归纳被告范围无法躲避的。对于该制度中被告范围的划定，可参照单一层面的股东代表诉讼之规定。现行《公司法》第151条将公司的董事、监事、高级管理人员纳入被告范围。此外，当上述范围外的其他人侵害公司利益时，原告可参考董事等主体侵害公司利益时行使诉权的有关程序，对其提起相应诉讼。申言之，股东代表诉讼并未将被告资格局限于公司董事、监事等处于特殊地位的主体，还将能够实际控制公司的“他人”也纳入进来。随着被告的范围相应扩大，被侵害的权益得以充分救济。

此外，域外法的经验也能为合理得出被告范围提供可行性建议。日本《公司法》将被告限定为最终全资母公司的重要全资子公司的董事。此种设定不仅过于严苛，实际效果亦不明显。无论子公司重要与否，一旦其权益受损，势必或多或少影响到母公司股东的权益。仅仅将董事列入被告范围，忽视了其他诸如公司高级管理人在内的主体实施危害行为的可能。还需注意，若对子公司产生控制关系的外部行为人(如实际控制人)，对子公司实施加害行为却被排除在诉讼之外明显不符合法理逻辑。特别是我国当前的公司发展中，常常发生大股东规避法律进而侵害公司利益的事件，而中小股东权益保护机制不足以有效应对，所以我国并不能照办日本成文法，忽视本国国情。

本文认为，我国在设定该制度的被告范围时，可采用宽松的立法模式。即实施加害行为的子公司的董事、监事、高级管理人员以及公司外部第三人均纳入行列。这不仅可突破公司内部的藩篱，也能适应我国的现实环境。

(四)双重股东代表诉讼制度的前置程序

股东代表诉讼设立初衷是，在母公司股东在各种救济公司权益的路径均行不通的困境下，给予其新的救济路径。只有穷尽内部救济方能寻求股东代表诉讼。即股东只有在履行相关前置性程序的基础上，判定公司拒绝或者怠于起诉的处理态度后，才能提起该种诉讼。我国《公司法》这样设置的目的有二：从性质来看，股东代表诉讼本质上属于派生诉讼，派生性是其显著特征，如果有权提起诉讼的主体要行使诉权，则无股东代表诉讼的必要。而双重股东代表诉讼亦属于派生诉讼的一种类型，因此同样应该受到前置程序的约束。从功能上予以考量，前置程序存在之价值为防止恶意诉讼对公司正常经营造成的干扰，避免股东对公司行为的过多干预。[15]在单一的公司结构演化为复杂的母子公司模式时，影响公司正常运营的因素增加，前置程序的作用显得尤为重要。

在股东代表诉讼中，股东要寻求内部救济，督促公司出面维护自身权益；在双重股东代表诉讼中，亦应如此。因为母公司股东穿越母子公司两重法人，其应寻求两个公司组织机构的内、外部救济。此时必须明确以下两个问题：

首先，关于接受救济申请的组织机构可参照《公司法》关于股东代表诉讼前置程序中规定的“交叉原则”。在寻求子公司救济时，应该考虑若不法行为人是子公司董事，则应向子公司监事会提出；若是子公司监事实施了侵害行为，则子公司董事会是正当接受救济申请的机关。在寻求母公司救济时，母公司董事会可以作为接受申请的组织机构。其次，提交救济申请的顺序。学界在请求顺序上有以下四种相左的观点：第一，在请求母公司前先向子公司请求；第二，在请求子公司前先向母公司请求；第三，同时向母子公司提出请求；第四，向子公司请求后并书面通知母公司。在请求母公司前先向子公司请求的顺序更加彰显利益受损的子公司的主体地位，先向母公司请求再向子公司请求的顺序更加符合诉权派生的理论逻辑，但是这两种请求顺序均将母公司股东的等待回复的时间延长了一倍，成本较高。同时向母、子公司请求的顺序巧妙避开时间成本翻倍的弊端，但是将母、子公司至于相同位置，忽略了子公司的突出地位，毕竟其起诉与否决定着母公司代表诉讼以及母公司股东双重代表诉讼的开展。而向子公司请求并书面通知母公司的做法具有以上三种请求顺序的优点，又避开其不足，值得采用。

在股东代表诉讼中，规定了公司股东在特殊情况下可不受前置程序的限制，直接诉诸于法院的豁免条款。在双重代表诉讼中，前置程序豁免的设定同样重要。如果母公司股东履行前置程序会给公司造成难以弥补的损失，抑或是行为人在母公司董事会的授意下侵害了子公司权益，那么此时前置程序的切实履行已经丧失必要性。因此，在构建双重股东代表诉讼时，也设立相应的豁免条款。即在情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害时，母公司股东可径直提起双重代表诉讼，但须对上述情况承担相应的举证责任。

我国企业集团化现象日益普遍，建构在平面公司形态上的股东代表诉讼制度无法解决立体架构下母子公司模式中，母公司中小股东权益被侵害却缺乏有效机制予以保护的难题。有鉴于此，本文从理论支撑与司法困境两个维度探寻我国双重股东代表诉讼制度的必要性，并试图在汲取美日经验的基础上构建该制度。由于双重股东代表诉讼是股东代表诉讼在母子公司形态下的引申，特别是要考虑成文法的稳定性与衔接性，构建此制度时要在参考现行法律基础上，将适用条件、原告及被告范围、前置程序等要素的限制予以灵活变通。在公司运行效率与股东利益保护两者之间达到平衡，使之有效解决现实司法难题的同时，适应我国公司的发展现状。