案例指导制度对传统判例文化的传承与重构

康馨月，张 娜

(陕西师范大学 国家安全学院，陕西 西安 710000)

最高人民法院于2010年发布的《关于案例指导工作的规定》，成为中国案例指导制度建立的标志点。此后十年，案例指导制度作为司法改革的重要组成部分之一，在总结审判经验、统一法律标准、规范司法行为等方面均起到了重要的指引作用。然而作为一个年轻的制度，它在运行过程中也出现了一些问题，已有学者和实务工作者就其改进提出了建议。当前在关于案例指导制度的探讨中有学者参照英国、美国的判例法，认为案例指导制度作为过渡性机制最终是走向中国特色判例制度[1];也有学者认为我国宪法和立法法均对法律的形式有着明确的规定，将判例作为法律渊源意味着在现行立法法条款之外增加一种法律形式，不符合我国现行的法制框架[2]。这不仅仅是对当前立法法进行改动的问题，最终宪法和宪政体制可能也需要重组。笔者认为目前在我国的法律体制下，判例明显是不能成为法源之一的，但需要承认的是，判例作为法现象确实存在。因此对于案例指导制度的发展路径研究，除了借鉴域外法治发达国家的法律文化，也可以将视角转向作为本土资源的传统司法判例制度，而这恰恰是当前鲜有研究的领域。作为法现象的判例在当今社会存续的表现之一即是案例指导制度，它与传统判例文化有着共同的文化土壤来源，理所当然地秉承了部分传统判例文化的精神和内容。笔者从传统判例文化传承的视角出发，从形式、功能和方法三个方面对案例指导制度进行考察，对该制度的完善提出一些建议。

一、传统判例文化的形成与适用

司法文化传统是传统法律文化的一个分支，其中传统判例文化也是中国古代特有法律形式的产物。“秦朝汉代之后，中国古代的法律形式呈现出以律令为核心的成文法体系为主，各种比类而成的判例为辅的混合法形式”[3]，作为中国古代司法实践中常见的法律形式，判例在这一背景下形成了一套完整且独有的制度，例如秦代的“廷行事”、汉代的“决事比”、宋元的“断例”、清代的“成案”等都是传统判例文化的外在表现形式。与判例法国家的判例法相比，特别在表现形式层面，并没有固定形式使传统判例得以确定，传统判例仅起到辅助成文法的作用。另外，传统判例与判例法在适用上亦有所区别，判例法国家在处理特殊案件中使用前例时，需要经历以下步骤：1.找寻与当前案件相类似的前例；2.将前例中的“判决根据”作归纳；3.将归纳好的“判决根据”适用到当前的案件中；4.作出结论。这即是常规的归纳推理程序，与之相比对，我国古代司法实务中对判例的选用与该步骤有所不同，以下试举一案例进行论述。

南宋时期的“诸侄论索遗嘱钱”一案[4]中，柳璟去世前与四名侄儿签订了赠与协议，承诺每年给四名侄儿相当数量的家产，并签署了书面合同。柳璟去世后的几年，他的妻子宣布单方终止赠与协议。因此，这四个侄儿去了族长那里找到合同，并以继续履行赠与协议为由起诉柳璟的妻子。在这种情况下，由于柳璟草拟的合同在形式上的证据是充分的，“似无可辞”，根据法律，柳璟的妻子必须继续履行该合同。但是，该案的法官并未局限于表面证据，而是以北宋张咏案为引对该案进行了深入研究。张咏案中，已故的岳父把儿婿作为遗产继承人，并且女婿多分配到两分财产。按原有程序应照遗嘱分配，但是法官张咏认为这种分配并非遗嘱人真实的意思表达。遗嘱人之所以这样做的原因是其儿子尚幼，如果不允许女婿多分配财产，儿子很有可能受到伤害，不得已而为之。根据以上判断，张咏将财产重新分配，多给予儿子两分。基于北宋张咏案的裁判主旨，法官断定柳璟之所以签署该遗嘱是由于他考虑到遗孤会被他的四个侄儿伤害，所以他定下承诺，并非其本意，于是将该赠与协议废止。该案既反映了中国古代司法人员秉承着遵循先例的精神，也反映了在适用先例时司法人员的操作程序存在空白。在本案中柳璟并未从先例中抽象出如“一方当事人在去世前作出不符合常理的财产分配时，不应当认为是其真实的意思表示，并判定该分配行为无效”的“判决根据”。可以发现传统判例文化中缺乏一套系统的归纳、抽象、适用规范，主要是依靠法官个人根据经验主义，并结合案件作出的自由裁量。司法实务中缺少一套完整的归纳推理方法，极易产生法官的自由裁量权过大的后果。

中国古代的司法实践中，除了“诸侄论索遗嘱钱”案中司法官员主动选用先例来作为断案的参考资料，从众多的条例数量也可以得出，正是因为司法官员本身对先例的引用，进一步从内部刺激对条例的需求，从而推进了编例的发展，司法官员对先例的选用推动了日后传统判例文化的蓬勃发展。但由于例一直处于从属地位，法官对法律没有解释权，实质上是儒家情理判决，中国古代始终没有形成系统的判例法。同样，当下的案例指导制度和判例法也存在本质上的区别，它与中国古代的判例制度相比，主要是作为工具上得以运用，难见其存在与发展的精神内涵。不过这里并非必须要以传统的儒学思想来作为案例指导制度的指导思想，也不是仅仅把案例指导制度作为一个工具制度存在于法律体制中，而是将案例指导制度构建到中国特色社会主义法律体系中，赋予该制度以当代价值。那么如何让案例指导制度由形到实，不仅是从传统判例文化中有所借鉴，更是未来案例指导制度的改革方向。

二、案例指导制度对传统判例文化的法治传承

传统判例文化与案例指导制度均作为人本主义精神的载体，体现了朴素的正义追求，在法律价值和法律原则上有着高度的契合性[5]。笔者试从形式、功能与方法三个层面出发，对案例指导制度对传统判例文化的传承进行考察，从中发现可沿用及可补缺之处，为下文的案例指导制度完善建议作铺垫。

(一)形式层面的传承：指导性案例的发布主体为权力中心

在形式层面，传统判例文化表现为判例由代表国家权力的上位者认可或批准，换言之，判例的发布主体为权力中心，在资料记载中主要表现为皇帝。如《汉书·陈宠传》中记载汉代的“决事比”法律效力由皇帝赋予：“宠为昱撰《辞讼比》七卷，决事科条，皆以事类相从。”《唐律疏议·断狱律》中记载唐代“诸制敕罪，临时处分，不为永格者，不得引为后比”。宋代仁宗诏令大理寺及刑部“集断狱编为例”，并出现判例集。以上史料均表明，判例的法律效力来源离不开权力中心的认可或批准。

案例指导制度于形式层面传承了传统判例文化中发布主体为权力中心的特征。最高人民法院是最高审判机关，肩负着监督地方各级人民法院和专门人民法院审判工作的职能。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(以下简称《规定》)第一条定位指导性案例的唯一发布主体为最高人民法院。《人民法院组织法》具体赋予了最高人民法院可以推翻下级法院判决、解释具体法律应用问题等权力。也就是说，最高人民法院在全国审判系统中处于权力中心的地位，并引导着审判系统的运转，由其选择并发布指导性案例不仅是职务上的要求，也顺应客观发展的趋势。另外，最高人民法院在决策过程中需要紧贴党的政策与方向，因此各级法院要“准时向党委和政法委汇报法院工作的重要事项，紧紧依靠党委领导”[6]。然而，指导性案例由最高人民法院自行决定发布，该权力缺乏有力的监督。随着指导性案例的增加，可能会造成法院滥用案例选择权，随意发布指导性案例，造成司法解释权扩大的现象。

(二)功能层面的传承：指导性案例辅助成文法

传统判例文化中判例的法律地位从属于成文法，且对成文法有着辅助作用。该功能主要体现在可以填补成文法的空白，对抽象的成文法进行说明与解释，并在此基础上为未来判决提供参考和借鉴。如《元典章·刑部》中“基于成案，礼部判决……”等多处参考先例的表述证实了判例对成文法的重要补充。

案例指导制度于功能层面传承了传统判例文化中对成文法的辅助作用。《规定》第二条具体分类出五种指导性案例类型，其中符合“法律规定比较原则”是指当成文法对某个问题的规定比较抽象时，指导性的案例就起到了补充说明的作用，具体表现在通过对原则性的规定作出详细的说明，并从实践中得出司法实务中应该选择的判断标准。“新类型”则是表明当立法对某个案件的类型存在空白, 指导性的案例可以有效地发挥其在法律上查漏补缺的作用,其逻辑推演的思路和具体适用的法规将逐渐成为新类型案件的主要解决方式和标准。《规定》第七条要求基层法官适用指导性案例时“应当参照”，这将“影响未来案件判决”的功能赋予指导性案例，表明法官在处理与指导性案例相类似的案件时，法官的主观能动性空间有所缩小，而将指导性案例的主旨转化为当前案件的裁量标准与程度。在司法实务中，法官受判例影响的具体模式表现为法官明确说明下的明示援引和法官内心遵循下的隐性援引。根据最高院《指导性案例2019年度司法应用报告》统计显示，选用的5104件案例中，法官明示援引1948例，占比约为38%。而法官隐性援引共涉及2886例，占比约为57%[7]。此外，值得注意的是，由于作为“判决理由”的裁判要点作为固定性规则，法官就不需要再归纳指导性案例的裁判规则，那么案例指导制度法律推理之构造仅有演绎推理，而不存在归纳推理。归纳推理作为案例指导的规律基础，有利于法官根据审判实践积累经验，通过运用归纳推理所得的普遍性判断来对案件进行指导，在审判实践中大有可为空间，且符合当前案例指导制度的发展趋势，应当予以重视。

(三)方法层面的传承：具体适用规则的缺位

传统判例的形成与演进历经悠久，最早可溯源至《礼记·王制》中记载的秦汉时期“今律其有断事，皆依旧事断之；其无条，取比类决之”，到明清时期格、敕、科、比等形式被淘汰，仅例与律并行[8]，法律地位越来越高。但究其发展，始终没有使得该案件的可操作性产生任何突破，各朝都没有设置任何程序性方案来帮助援引判例。而由于援引手段的缺乏直接造成了判例的不确定性，那么就是在由法官负责主导并又缺乏严格监督的我国传统司法制度下，该案件的不确定性就极易得到无限度的扩张。法官的特殊性和个人偏好直接影响着判例的适用，在社会道德、权力、经义等多种原则和因素的影响下，法官往往可以利用程序中的空缺来做出维系自己利益的裁量和判决，这就使得判例成了封建专制的工具。

无独有偶，案例指导制度在具体适用规则上同样存在空白。《规定》第七条明确了基层法官适用指导性案例时“应当参照”的规则，但未对法官如何适用指导性案例的具体实施细则进行说明。例如类似案例的裁判标准、“应当参照”的裁量程度、不参照时所承担的责任类型和参照错误的案件的救济方式，均没有详细的适用规范。这说明仅靠颁布指导性案例还不足以建立具有可实施性的案例指导制度。

三、案例指导制度对传统判例文化的重构

案例指导制度自建立以来在司法实务中发挥了显著的作用。由上述可知，案例指导制度在传承传统判例文化的同时，也存在不完善之处，有必要针对性地给出建议。讨论如何在文化传承的基础上重构案例指导制度，是案例指导制度未来改革的必由之路。

(一)形式层面的重构：报全国人大常委会备案形成监督

纵观传统判例文化，判例往往经过皇帝的认可或批准才得以形成。如汉代决事比表现出由廷尉的选择权，具体表现为对判例的审阅，但是对判例的最终决定权受到皇帝的严格控制。此后，在中国古代的判例制度呈现为最高司法机构报送给最高权力机关，最高权力机构作终局决定的程序。如上所述，与当前的案例指导制度相比，将案例指导制度发布者定位为权力中心无疑导致了权力缺乏监督的现象。对此可以参考司法解释的产生程序，采用最高人民法院在指导性案例形成后报全国人民代表大会常务委员会备案的路径，以符合对该制度的有效监督要求。

此外，如前所述，指导性案例的发布必须紧贴着国家的思想政策与方针。那么这些具有指导意义的案例除了需要解决法律法规本身所面临的一些问题，也同样需要处理一些超越当前司法实务的政策和相对而言滞后的法律之间的矛盾。因此最高人民法院作为发布指导性案例的唯一主体，在开展案例指导工作中需要全面把握党的领导和政法工作之间的度量，发布一些更具操作性的指导型案例，从而构建一套更加符合我国国情的案例指导体系。

(二)功能层面的重构：重视法官归纳推理能力的运用

在肯定指导性案例在现有法律法规体系中承担辅助功能的基础之上，需要进一步考察法官如何在司法实践中合理运用指导性案例。当前案例指导制度下法律推理的构造呈现出归纳推理缺位的现象，那么通过参考传统判例文化可以发现，我国古代出现过归纳推理的现象。以清代道光二年“贾氏与人通奸、杀死知情之童养媳”案为例，刑部在援引四川省李陈氏的成案过程中，以死者年龄、犯罪情节等分类，类比了多项案件的事实情节，刑部在充分比对后认为应该统一处置，以避免同案不同判[9]。此例表明部分传统判例中确实出现了归纳推理的现象，但这一归纳过程仅是一种表象性的外部归纳，主要依靠的是法官的主观能动性，并非系统的制度所致。归纳推理是在经验哲学的基础上建立，这一思维方式的基础是经验积累，需要认识到在司法实务中运用演绎推理的同时也要重视法官灵活运用归纳推理能力的培养，可以通过集体培训、案例研讨、专家讲座等方式，在日常审判活动中提高法官综合理解和运用案例的能力。

(三)方法层面的重构：设置程序性保障措施

《规定》要求各级人民法院在审理类似案件时采用“应当参照”的标准，对于参照效力的内容，虽然部分学者在具体名称的主张上存在不同，但多数学者在实质上仍持“原则上应当适用指导性案例、不适用时要进行说理”的态度[10]。然而这一规定如何进一步落到实处，却没有具体的适用规则。具体适用规则的缺失是传统判例文化和案例指导制度共同存在的不足之处，为了建立具有可操作性的案例指导制度，相应的制度保障必不可少。笔者认为今后修法可以新增如下程序性保障措施：第一，加强法官的论证说理义务。在判决过程中，法官处理与指导性案例相似案件时，对于相关指导性案例的裁判要点要表明积极考虑的立场，在裁判文书的说理部分表明认同、否定或部分参考的态度并阐明理由；第二，设置指导性案例上诉制度。当事人在遇到如法官应当适用指导性案例而未适用，或是不应当适用指导性案例而适用的情况时，允许当事人提起上诉或者申请再审。

四、结论

对案例指导制度进行重构，与社会形势变化、法院实践经验的积累等因素密不可分。但从案例指导制度的宏观发展来看，该制度作为国家现代化治理的工具之一，终究离不开本土文化的支撑。从这一意义上来讲，案例指导制度是我国传统判例文化与具有中国特色社会主义法律体制相结合的产物。结合前文分析，笔者从案例指导制度对传统判例文化的传承中，探索出几条该制度的未来完善路径。第一，坚持最高人民法院发布指导性案例的主体地位，同时向全国人大常委会报告备案;第二，重视对法官归纳推理能力的培养；第三，设置程序性的保障措施。在对中国传统判例和民事文化继承的基础上，将其融入中国当代的社会主义法治要求和元素，可以更好地指导我国司法工作的理论和实践，从而有效地解决“同案不同判”的矛盾性问题。