组织考试作弊罪的司法判定问题研究

那斯尔江·依布拉音

（喀什大学 法政学院，新疆喀什 844000）

随着立法的施行，围绕考试作弊罪的司法活动已经大面积展开[1]。但是，由于立法本身的抽象性以及司法解释迟迟不能够出台，致使如何在司法实践判案中对组织考试作弊罪进行判定，这是一个现实的问题，也导致有关组织考试作弊罪的司法判定标准出现混乱。所以，研究组织考试作弊罪的司法判定问题，对规范司法活动、实现和维护司法的统一性具有重要的现实意义。

一、考试作弊犯罪具体条文的解读

在组织考试作弊罪罪名的认定方面，司法实践中主要涉及“组织”和“作弊”行为以及“法律规定的国家考试”的司法判定。

（一）“组织”行为的司法判定

目前，考试作弊已经形成一个利益链条，成为潜在化“连锁超市”，有负责购买答案者，有负责用电台接收答案者，有负责打通考场工作人员关系者，有购买作弊器材以及利用无线电接收考试答案者，也有伪造假身份证件和准考证者、职业抢手替考者，甚至有考生家长、考场工作人员加入作弊体系的。[2]

《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）并没有对“作弊入刑”作细致化的规定。其实每个人都有偶尔的投机、不劳而获的心态，轻微的个人作弊行为很常见，性质最恶劣、影响最坏的是集团式的组织作弊行为。组织考试作弊罪涉及组织者、帮助者、提供者、替考者以及被替考者，是所有相关的参与人士都属于“组织者”还是分清其主要作用的人？组织的对象是仅限于考生，还是也包括其他参与的人？学界多主张相关参与人士都包括在内，但这些都只能属于理论上的探讨，具体含义尚不明确。[3]从一定层面上讲，组织行为往往不是单枪匹马的作战，而是有一定规模，有多人参与，有组织，甚至可以说是背后有人操纵的行为，一般分工比较明确，目标也比较明确。所以组织行为有更为严重的社会危害性。就组织考试作弊罪而言，这种组织行为应该表现为采用招募、雇佣、引诱的方式拉拢多人从事伪造证件、出售考试答案、出售作弊器材等活动。如果仅仅是从事一些考试作弊的准备工作，动用了一些人力，但真正实施考试作弊的仅有一人，本文认为不宜认定为有规模的组织行为。而且，组织行为不但针对个人，组织和单位也可能成为参与主体。

在司法实践中，不乏考试辅导机构组织大规模的群发考试答案的情形。[4]另外，依据刑法及其司法的相关规定，将“多人”“多次”一般理解为“三人以上（包括三人）”，故对组织行为也可以参照这一标准进行解释，即必须是三人以上的才认定为组织行为。

（二）“作弊”行为的司法判定

一般认为，在考试中的所谓“作弊”是指在考试中通过不合法手段参与考试，或者在考试中通过不正当的方式得到考试答案的行为。不同的考试，都有各自的违规违纪行为认定及处理规定，其中不乏关于考试作弊的认定。公务员考试、司法考试、注册会计师考试都有各自主管部门颁布的处分规定。2021 年全国人大常委会新修订的《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》），明确区分了考生的违纪违法行为和其他组织和个人的违纪违法行为，并明确界定了违纪处分、治安处罚以及刑事处罚之间的区别。但是，最具有参考价值的当属教育部2012年新修订的《国家教育考试违规处理办法》（以下简称《考试违规处理办法》），该办法最大的特点在于依据轻重程度区分了考试违纪和考试作弊的不同，并分考试中发现和考试后发现两种情况处理，涵盖考试全程，便于随时发现作弊、处理作弊，并采用列举式的方式详细说明了考试违纪和考试作弊的种种表现，进行有针对性的处理。

从《教育法》的最新规定及《考试违规处理办法》的最新规定，我们可以看出对于考试作弊国家作出了非常科学、细致和全面的规定，同时还设有兜底条款，更保证了最新规定有很强的应用性。正因如此，本文认为，尽管这些最新规定针对的是国家教育考试，只是属于教育方面的法律及部门规章，很大程度上是为教育行政机关所用的，但对“法律规定的国家考试”中的其他考试的作弊行为的认定也有重要的参考价值。[5]在刑法尚没有对考试作弊行为有进一步的说明前，完全可以参照该规定，出台相关的司法解释，对刑法所要打击的考试作弊行为进行清晰的界定。

（三）“法律规定的国家考试”的司法判定

最高人民检察院和最高人民法院于2019 年通过了《关于办理组织考试作弊等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第一条对刑法第二百八十四条之一规定的“法律规定的国家考试”做了清晰的规定。具体而言，其主要内容与创新分为以下几个方面。

第一，无论从文意解释还是体系解释来看，此处的法律应仅限于全国人大及其常委会通过的法律。《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第七条规定全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会享有最高立法权。虽然依据第九条，尚未制定法律的，或者制定法律的条件还不成熟的，全国人大或者全国人大常委会可以授权国务院先行制定行政法规，但关于哪些考试属于“法律规定的国家考试”并不属于《立法法》第八条所规定的事项。所以严格而言，此处的“法律”应仅限于最高权力机关通过的基本法律及其他法律。而且从法律的严谨性和刑法的谦抑性来看，对“法律”一词的解释也不能随意扩大。[6]因此，除了基本法律和其他法律之外，包括行政法规、部门规章设定的考试都不能纳入刑法规制范畴。

第二，《解释》最大的突破在于将“中央和地方公务员录用考试”纳入“法律规定的国家考试”范围。公务员是国家行政机关的重要组成人员，肩负着为人民服务的重担，更代表着政府的形象和国家的公信力。而且由于公务员一向被视为传统的“铁饭碗”，工作比较稳定，因此是应届大学生的优先求职选择，故每年的国考和省考都是“千军万马过独木桥”的盛况，如此大规模的人才选拔考试，名额有限，报考人数众多，更决定了考试必须保持公平、公正，绝对不容许半点弄虚作假。从刑法谦抑性蕴含的经济性原则来看，要求投入最少的资源，获取最大的收益，故有必要将影响大、社会危害大的公务员考试作弊行为纳入刑法的打击范畴。

第三，将国家级执业资格考试纳入“法律规定的国家考试”范围。随着社会的发展进入精细化、专业化的时代，各行各业都设置了一系列的准入门槛，最为明显的就是要求要有职业资格证，比较出名的有司法考试（即将更改为法律职业资格统一考试）、注册会计师考试、心理咨询师、人力资源管理师、公共营养师、教师资格证考试等等。这些考试都需要国家调用一定的人力、物力资源组织，每年也有大批的考生参加考试，严格而言，竞争比较激烈，通过的难度也有所不同，考试通过后获得的资格证书会成为每一个考生求职所必需的东西。[7]正由于这些考试规模大，参与的人数多，含金量高，尤其是这几年相关的资格考试已经成为作弊尤其是高科技作弊的重灾区，更需要端正考风，严格考试程序，确保每一个通过考试、取得资格证书的人都实至名归。

综上，“法律规定的国家考试”中的法律包括全国人大及其常委会通过的法律。包括高考、研究生考试等升学考试以及司法考试、注册会计师考试等国家职业资格考试、公务员考试等公职人员招录考试都属于法律规定的国家考试，应纳入刑法的调整范围。对于实践中比较多的大学英语四六级考试及驾照考试，由于其设定依据仅仅是部门规章，将不被纳入刑法调整的范围；国家考试必须是国家组织的考试，不能包括各个大学及教育机构所组织的博士研究生考试、外国教育机构组织的雅思、托福等外语资格考试。具体而言，最高人民法院应当会同最高人民检察院、公安部、全国人大内司委等部门，在协商研讨的基础上，出台统一的规范性文件，对“法律规定的国家考试”进行明确的界定，以便在实践中掌握和运用。

二、组织考试作弊罪与非罪及此罪与彼罪的界定

（一）罪与非罪的界定

无论是在对现行法条的具体解释上，还是在司法实践中的具体操作上，都要严格把握罪与非罪的界限，对不符合本罪的犯罪构成以及尚不足以由刑法进行科处的一般考试违规行为，都不应纳入刑法的调整范围，这也是刑法谦抑性的体现。

从实践中看，一般的考试违规行为包括两种情形：一种是违规行为并非发生在法律规定的国家考试中。如仅仅是高等学校的校级教学考试，因其尚未达到刑法科处的程度，故不具有刑事可罚性。对此类违规行为视其具体情节按相关考试违规处理办法或者治安管理处罚法处理即可。另一种违规行为虽然发生在“法律规定的国家考试中”，但其具体情形不符合该类犯罪之构成要件。如在国家教育考试中携带“小抄”或者电子计算设备等不被允许带入的东西参加考试的，因其不符合刑法规定的四种国家考试作弊犯罪行为的任意一种之罪状描述，故仅按照《考试违规处理办法》相关规定处理即可。例如，在牛某、钟某、吕某、王某案①（2016）青2321刑初45号判决书。中，四个被告通过网上购买考试设备和答案，牛某作为考生与李某测试考试作弊器以后可以使用的情况下，考试中，李某通过作弊器将答案传给牛某、钟某、吕某、王某，本案中，虽然李某与牛某构成组织考试作弊罪的共同犯罪，但是钟某、吕某、王某不构成犯罪。

（二）此罪与彼罪的界定

考察英美法域的美国发现，考试作弊通常以诈骗罪论处，这种指控要求行为人为了获取非法利益，在考试中作弊，违反欺诈制度和公平制度，从而入刑。而结合考试作弊通常不构成犯罪，基本上以行政处罚的方式解决，我国《刑法修正案（九）》只是将与组织作弊有关的行为设置为犯罪，如组织考试作弊罪、非法出售提供试题答案罪、代替考试罪、非法获取国家秘密罪等，但是，这些罪名存在想象竞合犯和法条竞合犯的现象，在司法实践中认定上存在困难，因此，需要对这些罪名加以界定：

1.组织考试作弊罪与非法获取国家秘密罪的界定

通过考量非法获取国家秘密罪可知，该罪所保护的法益是国家秘密，然而，试题答案是否属于国家秘密，考试作弊是否是通过侵害国家秘密而实施的行为，通过分析，我国教育部与国家保密局出台的《教育工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》直接将试卷答案确定为国家秘密，在司法实践判案中，很多法院也将试卷答案认定为国家秘密。但是，在理论层面上对“试卷答案”是否能够作为国家秘密存在很大的争议，刑法学者陈心良教授认为，“试卷与答案”不属于刑法中保护的法益“国家秘密”，而以刑法学者张明楷教授为代表的观点认为，“试卷与答案属于国家秘密，应当作为刑法所保护的法益。本文认为，“试卷及答案”是否属于国家秘密并不影响组织考试作弊罪罪名的认定，实践中，如果行为人在考试中发送答案的情况下同时实施了购买设备、发布作弊广告、组织发送答案等组织行为的，则不论是否试卷答案是否涉密，都应当追究行为人的刑事责任；但如果行为人只实施了获得试卷及答案的行为，则不论试卷及答案是否属于国家秘密，都不能以组织考试作弊罪论处。一则案例表明，在杨某、陈某、年某案中②（2016）辽01刑终388号判决书。，在犯罪中，杨某与陈某合谋在高考中组织作弊，杨某负责作弊器材及答案的购买，陈某负责联系学生客户，年某为考生发试卷答案信号，事发后，通过法院审理，法院认为，在本案中认为购买试卷答案的行为属于非法获取国家秘密的行为，而后行为人又实施了购买器材、联系学生以及传递答案等行为，应当认定为组织考试作弊罪。实际上，从认定上看，组织考试作弊罪存在想象竞合的现象，一种行为触犯了两种罪名，行为人购买试卷答案显然是非法获取国家秘密行为，应当以非法获取国家秘密罪论处，而同时又组织作弊，构成了组织考试作弊罪，非法获取国家秘密行为与组织考察作弊行为存在想象竞合，应当择一重处罚：即以组织考试作弊罪论处。

结合以上分析，如果行为人只购买了刑法所保护的“试卷答案”国家秘密，而未实施购买器材、联系学生、发送答案等作弊行为的，应当以非法获取国家秘密罪论处，如果实施了购买“试卷答案”又实施了组织作弊、购买器材、联系学生、发送答案等行为的，应当以组织考试作弊罪论处。

2.组织考试作弊罪与非法出售提供试题答案罪、代替考试罪的界定

理论和实践层面上，如果实施非法出售提供试题答案、代替或让别人代替考试行为的同时又实施组织考试作弊行为的，则应当认定为组织考试作弊罪，这种情况以刑法中的吸收犯论处，不再单独考量非法出售提供试卷答案以及代替考试的行为。

本文认为，如果行为人只是出售、提供试卷答题，并没有参与组织考试的其他行为，则只能认定为非法出售提供试题答案罪，这虽然包含了组织考试作弊罪的行为，但应当以包含的罪认定，将非法出售、提供试卷答案认定为正犯，而组织考试作弊行为认定为帮助犯，直接按照非法出售、提供试题、答案罪或的正犯论处。例如，在李某案①（2016）吉0802刑初111号判决书。中，李某为了帮助妻子国某做考试答案，以5 万元的价格向组织者购买以后，直接向李某传送答案，此时的李某并没有组织作弊行为或帮助组织作弊行为，法院判决李某构成非法出售答案罪。

当然，代替考试罪也应当根据犯罪情况认定，如果只是单纯的替考并没有实施组织、帮助组织考试作弊的行为，则只能认定为代替考试罪，在代替考试中存在组织考试作弊行为的，如果组织作弊罪在组织要求上不能达到3 人以上的，则只能以代替考试罪的共犯论处。例如，在杨某案②（2015）长净开刑初字第122号判决书。中，杨某利用朋友的身份报名参加全国职业兽医资格考试，考试中杨某将试题扔出窗外，并安排人取和做试题，形成答案以后，宋某、杭某负责将答案发送给作弊的考生。该案件中，杨某在提供试卷、答案的同时又参与了组织考试作弊行为，法院直接认定杨某构成组织考试作弊罪。

三、组织考试作弊罪既遂标准与共犯的司法判定

（一）组织考试作弊罪的既遂标准的司法判定

组织考试作弊罪作为《刑法修正案（九）》的新增罪名，引起了法学界和实务界的共同关注，其中，该罪的既遂形态是讨论的热题，研究者不乏其数，最终也未形成一致的意见。但是，该罪名成立典型的特征就是“组织”，我国刑法中对于组织犯的认定形成了一致的认定观点，组织考试作弊罪的既遂是否遵从组织犯的标准，这需要进步考量。从组织犯的既遂层面上看，出现了两个标准：一是组织行为完成为既遂，不需要考量被组织者是否实施了组织行为；二是组织犯的既遂标准不仅需要完成组织行为，还需要被组织者实施了组织行为才能认定为犯罪。那么，将这两个观点套入组织作弊罪中考虑，则存在两种形式：一是组织行为完成说，二是作弊行为完成说。

1.组织行为完成说

本文之所以不赞成“组织行为完成说”，是因为组织考试作弊罪侵害的客体是正常的国家考试制度，如果仅有组织行为的实施而没有作弊行为，法益侵害尚不明显。严格来说，组织行为和作弊行为是相辅相成的，组织行为是为作弊行为服务的，一切的组织行为最终都是要推动作弊行为的顺利完成。不管少了哪一个，组织考试作弊罪的行为都不够完整，也不能证明该罪达到了完成形态。

2.作弊行为完成说

之所以认为“作弊行为完成说”不妥，是因为组织作弊的危害性，并不是作弊行为全部完成后才产生社会危害性。实际上只要开始实施作弊，就已经破坏了国家考试制度，就足以认为犯罪既遂。此外，如果采用“作弊行为完成说”，则认定作弊是否完成的标准就很难界定。对于很多情形，就无法进行既遂的处罚，而只能以未遂做从轻或者减轻处理。比如携带伪造的身份证件，在进入考场时被识破，是否属于作弊完成。在考试的过程中，利用无线电接收器材接收答案，尚未接收完毕，被抓获的，是否作弊完成。[8]

3.如何确立作弊行为已经开始

如何确定作弊行为“已经开始”？本文认为，由于作弊的手段和方式花样繁多，相应地，其“开始”时间也不尽相同，对此需要具体问题具体分析。比如组织他人替考的，只要替考者进入考场，即使在入场时被识破，也应当认为作弊开始；通过无线电设备向考生发送答案的，只要考试开始，考生开始向场外发送试题的，就应当认定为作弊开始。

本文认为，就组织考试作弊罪而言，仅实施组织行为不能成立既遂，但也不应当要求作弊行为完成才是本罪的既遂。本罪的既遂标准应是：实施一定的组织行为并开始实施作弊。换言之，行为人着手实施了考试作弊行为，已经发生或者将要发生危害正常的国家考试制度的结果的，就构成既遂。当然，也要相应的考虑到考试作弊罪的犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂形态，以针对不同情形做出不同的处罚。

（二）组织考试作弊罪共犯的司法判定

刑法共犯理论认为，共犯不仅需要共同的犯意，还需要共同的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》），一般将共同犯罪分为有预谋的共同犯罪和无预谋的共同犯罪。多数情况下，组织考试作弊罪的共同犯罪是有预谋的共同犯罪，不仅要求行为之间存在组织作弊的故意，还需要共同实施了作弊的行为。根据《刑法》关于组织考试作弊罪的规定，组织考试行为内部人员之间的分工、相互协作等方式都是典型的共同犯罪行为，在认定共犯中需要根据各行为人在犯罪中发挥的作用承担相应的责任。因此，为了进一步认定组织考试作弊罪的共同犯罪，本文从教唆犯以及帮助犯两个层面上分析：

1.组织考试作弊罪的教唆犯

根据《刑法》第29 条1 款①《刑法》第29 条第1 款：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”的规定及相关理论，教唆犯是指故意唆使他人产生犯意，从而实施犯罪行为的行为人。教唆犯作为共同犯罪的一种特殊类型，其认定是按照在共同犯罪中分工认定其犯罪结果。所以，教唆犯具有以下两个基本特征：一是教唆他人实施犯罪的行为。教唆行为是将没有犯意的人，通过教唆者的教唆，使被教唆者产生犯意，或被教唆者存在一定的犯意，通过教唆者的教唆，被教唆者加强犯意，进而实施犯罪的行为。结合组织考试作弊罪而言，教唆犯是没有产生组织考试作弊的行为人，通过教唆者的教唆，从而产生犯意，实施组织考试作弊行为，这样极大地区别了组织考试作弊罪的帮助犯和教唆犯，教唆犯是教唆他人使他人产生犯意，而组织考试作弊罪的帮助犯是从精神上或者物质上为犯罪行为人提供帮助，而犯罪行为人的犯意不是通过帮助犯引起的。二是教唆者不直接实施犯罪行为。理论上，教唆犯只是唆使他人产生犯意，但刑法分则中并没有直接对教唆犯进行处罚的条文规定，也就是说，教唆犯所侵害的法益是通过被教唆者深思犯罪行为而实现的。结合组织考试作弊罪而言，组织考试作弊罪的教唆犯所侵害的法益是通过实施组织考试作弊的被教唆者体现出来的，那么，在刑罚过程中，教唆犯应当按照组织考试作弊罪予以处罚。

2.组织考试作弊罪的帮助犯

依据《刑法》及其相关理论，帮助犯是在共同犯罪中起辅助作用的人，是从犯的一种。那么，考察组织考试作弊罪而言，组织考试作弊罪不是必要的共同犯罪，在很多情况下，组织考试作弊罪的组织者可能只有一人，如果组织者为多人的，组织者之间当然可以构成本罪的共同犯罪。可以明确的一点是，行为人明知道犯罪行为人实施组织考试舞弊行为，而为其提供帮助的，在理论上可能构成组织考试作弊罪的帮助犯。但是，从刑罚处罚上看，根据《刑法修正案（九）》第25 条2 款②《刑法修正案（九）》第25条2款：“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。”的规定，为实施组织考试作弊提供作弊器材、招揽客户等其他帮助的，依照组织考试作弊罪的帮助犯处罚，这样更能够严厉打击组织考试作弊行为。

四、结语

《刑法修正案（九）》首次将考试作弊的行为纳入调整范围，对法学理论界和实务界具有重要的现实意义。然而立法本身的原则性、抽象性，不可能把与考试作弊有关的情形事无巨细地规定下来，所以应当从司法判定上入手进行研究。《刑法修正案（九）》增加了三个有关考试作弊的犯罪条文，但处于核心地位的是组织考试作弊罪，因此，本文从组织考试作弊罪的司法判定中涉及“组织”和“作弊”行为以及“法律规定的国家考试”的司法判定、罪与非罪、此罪与彼罪的司法判定以及既遂标准和共犯的司法判定为重点，以期对不断完善组织考试作弊罪的法律体系有所助益，予以指导司法判案。