论行政处罚设定中被处罚行为的性质
——以《惠州市停车场建设与管理办法》为例

袁文峰

（惠州学院 政法学院，广东 惠州 516007）

2021年8月30日，惠州市政府十二届179次常务会议通过了惠州市停车场规章《惠州市停车场建设与管理办法》（下称《办法》，该版本称为“公布稿”），规定《办法》自同年12月1日起施行。根据2021年5月15日发布的《广东省第七次全国人口普查公报》，惠州市常住人口为6 042 852人。至2021年4月，惠州全市机动车保有量为170.3万辆，其中汽车为146.9万辆。在这种背景下，为解决停车难的问题，《办法》的出台可谓正逢其时。

一、《办法》起草经过、法律责任的设定及引出的问题

2019年6月，惠州市政府将《办法》列为2019年度规章制定计划中的预备项目。2020年8月，市政府将《办法》列为2020年度规章制定计划中的制定项目，并明确由惠州市交通运输局负责起草工作。

在市交通运输局牵头下，至2020年3月，立法前期调研工作已经基本完成。起草小组走访了市属机关机构，各区县相关机关机构，和相关企业、单位，并外出至佛山和杭州进行调研。立法前期调研工作为《办法》的起草奠定了基础。

2020年8月，《办法》初稿完成。因工作需要，依据《广东省人民政府办公厅关于印发加强和改进全省城市停车管理工作指导意见的通知》（粤府办〔2020〕19号）的规定，2021年1月13日，《办法》起草牵头工作由市交通运输局转交至市公安局。起草工作转交前，2020年10月26日，惠州市交通运输局曾发布《关于对〈惠州市停车场建设与管理办法〉（征求意见稿）举行听证会的公告》。后因粤府办〔2020〕19号文提出了新的规划和要求，市交通运输局于2020年11月6日暂停了听证活动。

2021年2月26日，惠州市公安局于市公安局交警支队举行关于《办法》（征求意见稿）（下称“听证稿”）的听证会，到会听证代表共10名。代表们针对《办法》的合法性、合理性、可行性发表了意见。

2021年6月23日，惠州市司法局在该局网站发布《关于征求〈惠州市停车场建设与管理办法（草案）〉意见的公告》（该《办法》版本下称“草案稿”），面向社会广泛征求“草案稿”意见。

“草案稿”规定了12条法律责任（“草案稿”的第34条至第45条），其中有6条是《办法》创设的法律责任条款，解决违反停车场建设规范（第36条）、未办理备案手续（第38条）、违反停车场整体性和用途（第40条）、违反道路停车位管理的责任（第41条）、道路停车位服务费的缴纳责任（第42条）、守信激励失信惩戒（第43条）的违法责任问题。比“听证版”精简了2条，分别是将第35条【未办理登记手续的责任】和第36条【未办理备案手续的责任】合并为第38条，和删除了第44条【违反道路停车位使用规定】。而2021年8月30日的《办法》则删繁就简，将与上位法重复的一律删去，只留下第33条至第36条一共4条立法创设的法律责任条款。4条中，第33条不涉及行政处罚，第34条至第36条（前一部分“擅自施划道路停车泊位”的法律责任是依据上位法细化的）一共3条才涉及行政处罚。

在以上三稿对比中，可以发现《办法》在起草中设定行政处罚时有以下特征：

1.在设定行政处罚的过程中，尤其是在“草案稿”进一步修订时，坚持了《行政处罚法》规定的处罚与教育相结合的原则。第34条至第36条均设有“限期改正；逾期未改正的……”的规定。

2.在设定行政处罚的过程中，尤其是在“草案稿”进一步修订时，坚持了《行政处罚法》规定的公正原则。在起草期间，广东省人大对《广东省规章设定罚款限额规定》进行了修改，大幅度提高了处罚限额。前后处罚限额对比见表1：

表1 《广东省规章设定罚款限额规定》所定罚款限额前后对比表

在“草案稿”中，设定的行政处罚罚款数额最高为五万元，而在“公布稿”中，最高罚款数额为五千元，同时规定了数额幅度。第36条还规定了“并可处一千元以下罚款”。这样规定，为的是根据不同的情况和不同的违法程度，设定相应不同的处罚种类和幅度。

“公布稿”自行设定的第34条至第36条的法律责任中，第35-36条分别涉及公共停车场未将使用信息实时上传平台的责任和违法使用道路停车泊位的责任，这两条在起草和审核中争议不大。倒是第34条涉及的设定行政处罚时的行为构成（行政备案）问题，违反第30条未“缴纳道路停车服务费”应否予以行政处罚的问题，这两个问题争议较大。争议为：设区的市在设定行政处罚时，以上立法中规范的行为是否可以设定处罚？

《行政处罚法》第2条对行政处罚的定义是指“行政主体依法对‘违反行政管理秩序’的相对人，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。依据该条文的定义，可以设定处罚的行为是违反行政管理秩序的行为。《行政许可法》第15条、《行政强制法》第10条等相关法律规定，将行政许可、行政强制排除在可以设定处罚的行为之外。因此，设区的市在设定行政处罚时，只有针对性质为违反行政管理秩序的非行政许可和行政强制等行政法律关系行为才可以设定处罚。回顾“公布稿”的出台过程，联系相关案例，结合相应的理论，对此下文分别探讨。

二、违反行政管理秩序的非行政许可和行政强制的行为

“公布稿”第34条设定行政处罚时针对的行为是公共停车场未向所在地交通运输主管部门提交营业执照、停车场土地使用权属相关材料、停车场平面示意图和方位图以及停车位类型、数量等材料的情形。在叙述这个问题前，不妨看看以上三稿对此种情形各自的规定。

“听证稿”第36条【未办理备案手续的责任】规定：

违反本办法第22条规定，未向所在地交通运输主管部门备案，未按交通运输主管部门提出的备案意见进行整改，由交通运输主管部门责令停车场所有人或其委托的停车服务经营管理单位限期改正；逾期未改正的，处以一万元以上五万元以下罚款。

“草案稿”第38条【未办理登记备案手续的责任】规定：

违反本办法第22条的规定，向社会提供停车服务的收费停车场未依法办理商事、税务登记手续，由市场监管、税务主管部门依法予以处罚。未向所在地交通运输主管部门备案，由交通运输主管部门责令停车场所有权人或经营管理者限期改正；逾期未改正的，处以一万元以上五万元以下罚款。

“公布稿”第34条规定：

违反本办法第20条第2款、第21条规定，未向所在地交通运输主管部门提交材料的，由交通运输主管部门责令停车场所有权人或经营管理者限期改正，逾期未改正的，处两千元以上五千元以下罚款。

前两稿均概括为“备案”，而“公布稿”对此称为“提交材料”。

（一）“提交材料”构成是否是前置性行政许可

《行政强制法》规定只有法律、法规才可以设定行政强制措施。依据《行政许可法》的规定，设区的市地方规章不可以设定行政许可，包括设立登记及其前置性行政许可。根据相对人的申请，行政主体依法审查，决定准许相对人从事特定活动的行政行为，是为行政许可。也就是在普遍禁止的情况下，给予相对人的行为资格。《办法》规定的“提交材料”显然不是查封、扣押等行政强制措施，也不是给予行为资格。但第20条第1款要求公共停车场办理商事登记手续，与此联系起来，就会有设置前置性行政许可的嫌疑。这点是起草小组和审核机构在修改过程中仔细琢磨的问题。如果成立，则法律责任部分涉及的行政处罚也将失去附丽。

棚改项目须经一级政府批准实施，在此之前，取得的用地预审意见、规划意见、投资任务书等文件均为前置性行政许可材料。当然，这是行政系统内的“许可”。在外部行为方面，比如应急管理机构对烟花爆竹的生产、销售、储存各环节选址的合法性确认后，市场监督管理部门然后实施生产、销售的行政许可。应急管理机构对选址的消防安全条件的审核就是前置性行政许可。

在时间上“听证稿”和“草案稿”均规定公共停车场在启用前15日办理备案手续。“公布稿”为了避免有设置前置性行政许可的嫌疑，同时方便所有权人、经营管理者，将备案时间设定在取得营业执照后20个工作日内办理。

2021年6月28日，《国务院办公厅关于同意河北、浙江、湖北省开展行政备案规范管理改革试点的复函》（国办函〔2021〕68号）出台。“复函”明确坚决清理纠正以备案之名行许可之实的行为。因此，起草小组和审核机构对备案行为反复推敲。对何谓行政备案反复把握。但该号文并没有提出行政备案的概念。

《湖北省人民政府办公厅关于印发湖北省行政备案规范管理改革试点方案的通知鄂政办函》（鄂政办函〔2021〕30号）计划从理论、法理上界定清楚行政备案的概念和外延，为深入推进试点提供理论支撑。文中对概念进行了些许表述：“对可以通过信息共享、告知承诺和事中事后监管等措施进行管理的事项，原则上不再要求进行行政备案……”即行政备案是一种信息提供和采集的活动。

《长春市行政备案管理办法（试行）》（长府规〔2021〕1号）第3条界定了行政备案：行政主体依据法律规定，要求相对人提交相关材料，并将其留档以备监督的行政行为。《广州市行政备案管理办法》（广州市人民政府令第50号）第2条也进行了界定：“本办法所称的行政备案，是指行政机关为了加强行政监督管理，依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档备查的行为。”

学界对行政备案的定义是：“是指行政机关依法要求公民、法人和其他组织报送其从事特定活动的有关材料，并将报送材料存档以便日后备查和进行监督的监管手段”［1］250。

前三者之间的定义差异不大。可见，行政备案着重的是信息收集，为的是对相对人事后监督，与行政许可赋予某种活动资格的特征明显不同。在确定“提交材料”属于行政备案，不构成前置性行政许可后，考虑到行政备案的概念尚未统一，为慎重起见，在“公布稿”相关条文中将“行政备案”改为“提交材料”。

（二）行政处罚条文的设定

《杭州市机动车停车场（库）建设和管理办法》（2019）第23条规定在停车场启用前15日，应当持交通组织图、停车场管理制度、土地使用证明等材料向所在地的城管部门备案。第40条规定未向城管部门备案，或未按其提出的备案意见改进的，由综合行政执法部门责令限期改正。逾期未改正的，处2000元罚款。2021年1月18日，杭州市人民政府以政府令第326号正式删除了以上条款。这与国办函〔2021〕68号要求梳理行政备案事项相关。《中山市停车场条例》与杭州市的规定略有不同，其第24条时间上要求在取得营业执照后20个工作日内办理备案手续，需提交停车位类型、数量、平面示意图、方位图、营业执照、经营地址等资料。该条例凸出的特征是，第五章“法律责任”未规定与此相应的法律责任。

而公共停车场的信息无法通过信息共享、告知、承诺等途径获取并进行行政管理，因此信息备案在规范管理中实有必要。在要求行政相对人提供自身信息向行政部门申请行政备案中，可能存在未依法进行备案、虚假备案或者信息变更后未及时备案等情况。但为了简便，对违法行为的构成设定为“未向所在地交通运输主管部门提交材料的”。因为在第22条中已经概括了不规范、不齐全和变更信息的规定。

广东省虽然不是国务院办公厅同意的开展行政备案改革试点省份，但并不意味着相应的行政处罚可以随意设定。这里需要考虑两个问题，首先是可不可以设定行政处罚？前面表明要求“提交材料”并不构成行政强制和前置性行政许可，没有违反法律对相对人的保障要求。既然“提交材料”属于提供信息以便行政主体监督管理，“提交材料”当然属于“行政管理秩序”的一部分。对违反者可以予以“惩戒”。因为，我国行政处罚法处罚的理念建立在秩序行政的基础上［2］150。正如《行政处罚法》第1条规定，制定的目的是维护公共利益和社会秩序。其次，处罚方式是减损权益还是增加义务，从公共停车场来看，降低资质等级等减损权益似给监督带来诸多不便。由于违反行政备案规定的行为，通常没有产生损害后果，而且性质也不严重，所以可以考虑设置“申诫罚和罚款”［1］253。最终，条文以罚款作为未“提交材料”的法律责任，体现了处罚的“不利益性”［3］1286。在作出罚款之前，设定了“限期改正，逾期未改正的”的行政命令制度以体现教育与处罚相结合的原则。

“草案稿”第22条规定公共停车场可以通过停车信息综合管理服务平台进行备案。暗合了五天后出台的国办函〔2021〕68号文，其要求“推进减环节、减材料、减时限、减费用”和“推进行政备案网上办理”。但是，由于停车信息综合管理服务平台尚未完善，“公布稿”第20条增加了现场办理一选择项。

三、违反行政管理秩序的行政法律关系行为

在此探讨针对“公布稿”第30条设定行政处罚前，同样先看看三稿的差异。

“听证稿”第43条【道路停车位服务费的缴纳责任】

违反本办法第31条第1项规定，不按照规定缴纳道路停车位服务费的，由公安部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，每次处以二百元罚款。

“草案稿”第42条【道路停车位服务费的缴纳责任】

违反本办法第31条第1项规定，不按照规定缴纳道路停车位服务费的，由公安部门责令限期缴纳；逾期不缴纳的，处以二百元罚款。……

“公布稿”删除了以上规定。对违反第30条规定的缴纳道路停车服务费义务未设定相应的法律责任。

在起草不缴纳道路停车位服务费行为的法律责任过程中，起草小组参考了四个地方的相关规定，见表2。

表2 四地对不缴纳道路停车位服务费行为的法律责任一览表

（一）道路停车位服务费是行政管理秩序下的行政收费吗

从表2四地的情况来看，道路停车位服务费追缴部门都是行政部门。《广州市停车场条例》（2020）第44条规定市交通行政主管部门（天河区、越秀区等核心区域）、区交通行政主管部门（从化区、花都区等周边区域）管理本区域内的城市道路临时泊位。四个城市道路停车位管理部门也是行政部门。因此属于行政收费，所收费用纳入一级财政。确切地说，行政事业性收费是在为相对人提供特定服务时收取的，是与履行行政管理职能时向相对人收取的行政性收费的对称。

《广州市停车场条例》（2019）第46条明确规定道路停车费属于行政事业性收费，全部上缴财政。每年交通行政主管部门应将收取情况向社会公开。虽然《广州市停车场条例》（2020）删去了“属于行政事业性收费”的规定，然而第45条规定了市交通行政主管部门负责收取城市道路停车费。这相当于明确了收费是行政事业性收费。

从一定意义上来说，是收费主体决定了收费的性质。行政收费属于行政法律行为。这和行政法律行为的主体要件也是一致的。《杭州市机动车停车场（库）建设和管理办法》（2021）第31条规定辖区道路停车管理机构负责区内道路停车泊位的日常运营、维护和管理。杭州市的收费性质看似不明确，但2020年7月17日，起草小组前往杭州市建设委员会、杭州市城市管理执法局、停车中心等部门调研时，获知杭州市当时实行建管分离的模式，即由市城乡建设委员会负责建设道路停车泊位，市城市管理执法局负责管理，委托杭州市市区公共停车场（库）建设发展中心进行运营。道路停车泊位收费上缴财政。可见，杭州市也属于行政收费。

根据惠州市政府通过的《惠州市人民政府办公室关于做好市区公共停车位运营管理工作的通知》《惠州市智慧共享停车系统项目投资建设实施方案》的规定，惠州市区的路边公共停车位的收费主体为惠州市交通投资集团有限公司下属的惠州交投路桥投资有限公司。2021年4月26日，惠州市发展和改革局发布《关于实施惠城中心区第二批道路临时泊位机动车停放服务收费的公告》，明确服务收费的主体是惠州交投智慧停车投资有限公司。惠州交投路桥投资有限公司和惠州交投智慧停车投资有限公司都是惠州市交通投资集团有限公司的子公司。惠州市交通投资集团有限公司是市政府授权市国资委组建的国有企业。也就是说，惠州市道路停车泊位的收费主体是惠州市的国有企业，是企业收费，并非行政收费。此时，如果规定未缴纳道路停车位服务费时，由公安机关责令限期缴纳；逾期不缴纳的，由公安机关予以行政处罚；就会出现疑问：违反企业收费规定是民事合同违约行为，而予以行政处罚的前提是行政相对人违反了行政管理秩序，这样设定的行政处罚是否违反了《行政处罚法》的规定？因民事违约与行政管理秩序的违反之间的性质截然不同，此种情况下设定行政处罚的基础便不存在。更何况，如果设定行政处罚，出现纷争，将面临诉讼种类选择的问题。

（二）从诉讼种类的选择反观违反行政管理秩序的行政法律关系行为

在中国裁判文书网检索关键词“城市道路停车泊位使用费”，共检索7篇文书，时间自2017年至今。这些都是以武汉城投停车场投资建设管理有限公司为原告的系列案。以“公共道路停车服务费”为关键词，共检索4篇文书，均发生在2021年。4篇文书都是以梧州市城投智城停车管理有限公司为原告的系列案。先了解一下与惠州市情况最接近的各一起案件。

1.通过民事合同纠纷以民事案件起诉

第一起案件是李代奎与武汉城投停车场投资建设管理有限公司（下称武汉城投停车场公司）服务合同纠纷上诉案案①。2016年1月18日，武汉市政府通过《武汉市机动车道路临时停放管理办法》（政府令第268号）。该办法要求以经营权招标的方式产生城市道路停车泊位经营者（第10条），市城市管理部门应当与经营者签订城市道路停车泊位特许经营协议（第11条）。2016年3月，通过招投标方式，武汉城投停车场公司取得市城市道路智慧停车经营服务项目的特许经营权。4月13日，公司与武汉市机动车道路停车收费管理中心签订特许经营协议。武汉市中级人民法院认为：上诉人李代奎在收费区域内的道路临时停车泊位停放其小型客车，享受了公司提供的临时停车服务，公司与他之间成立事实服务合同关系。自2016年10月1日，李代奎的车辆在多个道路泊位停车，至2019年5月5日止，共欠费22 522元。其间一直未交纳停车费用。二审法院最终维持了一审法院要求上诉人支付武汉城投停车场公司以上停车费的判决。该案通过民事诉讼以民事案件起诉的方式解决了追缴停车费的问题。

第二起案件是许杰与梧州市城投智城停车管理有限公司服务合同纠纷上诉案②。

被上诉人为梧州市城建城市投资运营集团有限公司的全资子公司，后者的母公司是梧州市城建投资发展集团有限公司的全资子公司。2018年9月26日，梧州市政府《关于研究建成区停车场建设管理有关问题专题会纪要》（梧政阅〔2018〕170号）形成，决定梧州市城建投资发展集团有限公司作为区停车场的建管单位。2019年1月起，该公司正式启动城市道路停车泊位的收费工作。在本案审理中，梧州市中级人民法院认为虽然双方没有正式签订书面停车服务合同，但上诉人名下的小型汽车多次在被上诉人管理的道路停车泊位内停放，双方已经形成了服务合同关系，上诉人应足额支付计收的停车费。自2019年2月19日至2020年5月31日，该小型汽车在被上诉人经营管理的路停车泊位内停放，共计停车费10 744元。二审法院最终维持了一审法院要求上诉人支付梧州市城投智城停车管理有限公司以上停车费的判决。

《梧州市停车场建设和管理条例》规定面临重大活动或者突发性公共事件时，按照市公安机关的要求，道路停车泊位经营者应当暂停经营（第26条）。机动车占用免费道路停车泊位超过48小时，如驾驶人不在现场或虽在场却拒绝驶离的，公安机关可以作出罚款150元的处罚，并可将车辆移至指定地点（第30条）。通读法规全文，可知梧州市道路停车泊位分为收费和免费道路停车泊位，前者由经营单位管理和提供服务，后者属于行政秩序管理，因此才有第30条公安机关可以作出罚款的执法措施。梧州市把民事法律关系与行政法律关系在《梧州市停车场建设和管理条例》明确区别出来并用不同的措施加以对待。

2.通过行政纠纷以行政案件起诉：为什么不是民事案件

从2016年至2020年，外地人开车去深圳市时，如果不清楚在车辆停放在道路停车泊位后需下载“宜停车”App并按照规定启动缴费程序，那么回到车辆停放地时，常常很惊异会收到500元行政罚款通知书。以“启动缴费程序”为关键字，笔者在中国裁判文书网检索裁判文书时，共检索到24起行政案件。另外2起民事案件中，一起是黑龙江省鸡西市城子河区的房屋租赁合同纠纷，另一起是深圳市龙岗区的车辆租赁合同纠纷。24起行政案件均是在深圳市使用停车泊位因“未启动缴费程序”而导致的案件。可见因为使用深圳停车泊位而处罚的人数不算少。

2018年4月，笔者曾有一位朋友驾驶小汽车第一次进入深圳市福田区一路段。其《复议申请书》称：“在未发现有明显禁止、告示、提示情况下，并按正常规定要求将车临时停放在停车位上。午后见有人在本车玻璃上贴了一张纸条后迅速离开，申请人上车时发现本车副驾驶车窗玻璃上贴了一张违规停放机动车告知单，就这样第一次开车到深圳被‘违规’了。理由是未按规定启动缴费程序。”他一口气列出了十个申请复议的理由，其中两个是：“处罚依据不充分。《中华人民共和国道路交通安全法》和《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》处罚相对人应是违法停车，而本人是依规定停车，属合法行为。在未告知前提下，先停车后缴费属正常认知和基本常识，处罚决定依据不充分也违反正常认知。”“仅凭电子摄像拒绝告知行为属‘懒惰执法’，是为了罚款而罚款。严重违反了处罚是为了教育这功能。”在了解案件情况后，笔者回复道：“停车收费原本是一种民事行为，即行政私法行为，用行政处罚来执行民事行为，也是说不通的。”他附和：“是的，违法停车是行政处罚前提，但停车收费是民事行为，用行政处罚来执行民事行为的确缺乏法理依据。”现在回头去看这段对话，觉得当时自己欠缺关于被行政处罚行为性质的周全思考。

不正确地将以上停车缴费视为民事行为的并非只有笔者两人，如高可心与深圳市公安局交通警察支队罗湖大队、深圳市公安局交通警察局行政处罚上诉案③。本案中，上诉人高可心停车于华丽路停车泊位内，同样未按照规定启动缴费程序。法院认为案件争议的焦点是适用法律方面的争议。上诉人认为案件事实是件民事纠纷，不应属于行政违法行为。被上诉人则认为案件属于道路交通安全方面的违法行为，依法应当予以行政处罚④。

本案为什么不是民事案件？主要有两点原因：一是停车收费是一个整体行为，主张案件是民事纠纷的观点，是将该行为分为两段：停车和缴费。如笔者朋友所言：“处罚相对人应是违法停车，而本人是依规定停车，属合法行为。”朋友只看到或者强调前一段行为。同样，高可心认为所谓的“违法停车”，是指在道路上不依法停车以致影响交通安全、道路通行的行为。本案中，现有划定了的停车泊位，表明在泊位内停车不会对交通安全和道路通行造成影响。因此上诉人在停车泊位内停车，不应属于违法停车。也就是说，合法停车=整个行为合法。但没有把整个行为计算完整：合法停车+违法缴费=（？）行为合法。停车收费和违法停车之间的关系是，停车收费是一个整体行为，因缴费行为违法，即导致停车违法。这是行政管理秩序的整体：合法停车+违法缴费=行为违法。而不是单单把缴费行为孤立出来，将其视为民事行为。被上诉人在案中的答辩没有切中要点。

二是行政收费中停车费一般是行政事业性收费，不是行政性收费。虽然都称为行政收费，不同的案件起因可以对未启动缴费程序而受行政处罚进行另一角度的解释（而不是从违法停车的角度）。行政事业性收费缘于为相对人提供特定服务。在停车泊位内停车不会影响交通安全、道路通行，但当事人享受的是公共资源提供的特定服务，有义务缴纳停车费。如未缴纳，则违反了行政管理秩序，属违法行为。当事人的行为属于行政法律关系行为，并不是民事法律关系行为。至于数额过高、未告知缴费程序等问题，因主题所限，不在本文探讨范围内⑤。

行文至此，由武汉和梧州的案例可见管理经营的主体决定停车关系的法律性质。梧州市道路停车泊位分为收费和免费道路停车泊位，并确立不同管理经营的主体。由此导致了不同性质的法律关系。惠州市区的路边公共停车位的管理经营主体为惠州交投路桥投资有限公司。停车服务是民事关系。深圳的案例表明停车收费是一个整体，行政事业性收费是特定服务下的行政收费。正如将停车视为行政法律关系行为，而将缴费视为民事法律关系行为不可行一样，收费由企业、处罚由行政机关的行政处罚设定也是不可行的。

（三）对不缴纳道路停车位服务费行为处罚的设定

在对“草案稿”进行修改的过程中，曾这样考虑替换行政罚款的条款：

第36条【违反道路停车泊位使用人义务的责任】违反本办法第29条第一项规定，不按照规定缴纳道路停车泊位服务费的，由公安机关批评教育。

这时需要考虑的是，“批评教育”是不是行政处罚。鉴于新修订的《行政处罚法》于2021年1月22日颁布，并在第9条第1项中增加了一种处罚类型：通报批评。考虑到批评教育和通报批评可能在公开程度方面有差异，而两者并无实质的不同。也就是说，批评教育可以视为通报批评。这样还是免不了“以行政处罚护持民事活动”的嫌疑。最终，起草小组和审核小组决定删去该条文，对未交纳停车费的行为不设行政处罚的规定。停车企业可以通过停车系统、民事诉讼等途径追回欠交的停车费。而非以行政行为的方式体现其行政报应性［3］。

四、结语

立法工作设定权利和义务是利益的分配，设定行政处罚尤其如此，因此必须慎之又慎。设定行政处罚时针对的相对人的行为是有边界的，尤其是设区的市在立法中受到的限制更多，考虑的因素更多。依据《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》，设区的市在设定行政处罚时，只有针对性质为违反行政管理秩序的非行政许可和行政强制等行政法律关系行为才可以设定处罚。《惠州市停车场建设与管理办法》在起草、审核和修改的过程中，依循这个标准，对“未提交材料”设定了行政处罚。面对企业收费，最终删去对未交纳道路停车泊位停车费设定的行政处罚。

设区的市立法中设定行政处罚是立法过程中的难点之一。固然其授权可以设定警告、通报批评和一定数额的罚款等行政处罚，但设定时需要考虑的不仅仅是上位法依据、处罚的幅度等因素，更有行为性质、处罚的本质等许多看似与处罚本身无关的因素。希冀《惠州市停车场建设与管理办法》在设定行政处罚中所考虑的因素对相关的设区的市立法能有所借鉴。

注释：

①湖北省武汉市中级人民法院（2020）鄂01民终1099号民事判决书。

②广西壮族自治区梧州市中级人民法院（2021）桂04民终702号民事判决书。

③广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03行终390号行政判决书。

④相关法条如下：《深圳经济特区道路交通安全管理条例》第18条规定：“市交通运输部门会同市公安机关交通管理部门，在不影响道路交通安全、畅通的前提下，可以结合道路周边停车需求在道路上设置临时停车位，运用现代先进技术，科学监管，并根据道路实际通行情况和停车需求情况进行适当调整。……路边临时停车管理及收费由市政府确定的行政部门负责实施。负责实施的行政部门可以委托依法成立的管理公共事务的组织具体实施。路边临时停车管理及收费的具体办法，由市政府另行规定。”深圳市人民政府于2014年3月19日对外公布的《深圳市机动车道路临时停放管理办法》第30条规定：“有下列情形之一的，属于违反道路停车管理的行为，由市公安机关交通管理部门依照《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》关于违反机动车临时停放的规定予以处罚，妨碍其他车辆、行人通行的，可以拖移车辆；……（二）未按照规定启动缴费程序的；……”《深圳经济特区道路交通安全违法行为处罚条例》（2014年修正）第10条规定：“违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的，处二百元以上二千元以下罚款；在实施道路临时停车收费的路段违法停车的，处五百元以上二千元以下罚款。”

⑤以上相关问题可参考广东省深圳市福田区人民法院（2015）深福法行初字第1257号行政判决书。