民法典时代民事习惯的司法适用
——以援引《民法典》第10条的裁判文书为分析对象

刘成安

(山东建筑大学 法学院，山东济南 250101)

引言

经过多年的准备和酝酿，《民法典》在2021年1月1日开始实施，这是中国法治进程中的重大事件。民法典的意义不仅在于新增众多条款内容，更重要的是在具体司法案件中得以实施，显示其实际效果，真正推进中国法治实践。在实施近一年以后，通过司法实践的反馈能够更加准确地评估民法典的效果，也能够为后续更为有效的实施策略或者方向提供重要参考。在民法典总则编中，第10条专门强调了习惯的重要地位，虽然来源于《民法总则》的规定，但是，该条款不仅对民法典的正式实施有着整体指导的意义，而且在民事司法活动中强化了法律(包括民法典)之外的正式法律渊源，其司法适用情况又出现了新的特点和趋势，值得持续关注。

在以上定位指引下，本文选取援引《民法典》第10条的裁判文书作为分析对象，由此窥见民法典实施的效果及其完善策略，主要是基于以下考虑。(1)裁判文书是整个司法过程的提炼和浓缩，不仅回顾了案件的基本事实、各方观点和审理经过，而且集中提供了法官的论证理由和依据，其中当然也包括《民法典》第10条。(2)越来越多的裁判文书以各种形式向社会公众开放，为了解和研究民事习惯的司法运用情况提供了便捷途径，例如中国裁判文书网、北大法宝、法信等。在类案检索机制不断推进的背景下，对相似案件的检索、类比和参考将逐渐成为司法过程中的必备环节。(3)民事习惯的地位非常重要，但是自身又带有明显的不确定色彩，给法官的参考和援引带来了不少困难。对援引《民法典》第10条的裁判文书进行分析，可以总结既有的审判经验，进而为民事习惯的规范适用提供更有针对性和操作性的指导。

本文研究的裁判文书范围基于北大法宝司法案例数据库，以“法院认为”为检索项，以“民法典第十条”为检索内容，截止日期为2021年10月31日，共获得有效裁判文书共70份。

一、《民法典》第10条裁判文书中引述和适用的基本特点

《民法典》第10条为民事司法活动明确了基本的正式法律渊源和依据：法律与习惯。但是，这两种法律渊源的地位却不尽相同，前者是“应当依照”，后者则是“可以适用”，并且受到公序良俗的检验。这种规定方式有授权和限制的双重功能。法律虽然在系统性和规范性上更胜一筹，但是，却无法完全涵盖和预测所有的纠纷类型，而且仅仅依据法律规定也未必能够在民事纠纷中获得积极的社会效果，尤其是在家事裁判中。民事习惯具有客观性、规则性及公信力的特质，因而具有弥补法律不足的功能。法律的局限性为民事习惯的适用提供了必要的空间。同时，习惯的不确定性又为法官的自由裁量提供了操作空间。由此，民事习惯的适用在整体上呈现出复杂多样的特点。

从时间发展的角度而言，无论民法典是否制定和实施，民事习惯都一直存在并对社会生活产生影响，问题的关键在于司法案件的审理如何对待民事习惯。“具体的习惯在《民法典》实施前后或许并无变化，它本身也并不会因为《民法典》的相关规定就具有(独立的)法律效力，而只是为相关司法活动提供了裁判依据的内容。它之所以能获得裁判依据之‘适格的’内容提供者(认知渊源)的角色，正是因为上述第10条的规定。”可以说，虽然民事习惯一直存在并发挥作用，但是，《民法典》第10条的规定为民事习惯进入司法裁判提供了正式基础。在民法典时代开启之后，司法实践对民事习惯的适用也呈现出一些主要特点，通过对援引《民法典》第10条的裁判文书进行梳理后可以将这些特点归纳为以下几个方面。

1.民事习惯在与人身关系密切联系的家事裁判中呈现出较高的适用频率。在所有70份裁判文书中，属于家事裁判的案件有42件，这些案件都与涉诉当事人的人身关系(尤其是亲属关系)有着直接联系。这些案件又可以分为以下两种具体类型。

(1)婚恋类型(25件)。在婚姻法及其司法解释的基础上，民法典在婚姻方面的规定较为稳妥，并没有过多增加新条款，维持了对相关民事习惯的尊重和肯定。此类裁判文书直接论述到“习惯”或者“风俗习惯”的就有7份，相关的论述可以婚姻关系的确立分为两个阶段，裁判文书对此都有相应的论述。一方面，就结婚前的阶段而言，(2021)鲁1003民初844号判决书认定：“根据本地农村风俗习惯，儿子结婚时父母一般会为其准备婚房。”值得关注的是，在婚姻关系形成过程中的彩礼问题(尤其是其返还问题)成为民事习惯适用的重点问题。例如，(2021)冀0928民初152号判决书认为：“按照当地风俗习惯，男方给付女方彩礼符合常理，且有证人佐证。”(2021)豫1525民初1691号判决书认为：“本案中原、被告虽未办理结婚登记手续，但已按习俗举行了结婚仪式并同居生活，依法律规定和习俗可适当返还。”(2021)川0923民初376号判决书甚至对相关司法解释进行了修正：“司法解释对于退还彩礼已有规定，故本案不应当适用习俗，但习俗可以作为考量退还彩礼金额的因素之一。”另一方面，对于婚姻关系的存续与维持阶段，现有适用《民法典》第10条的裁判文书主要关注夫妻之间相互忠诚和照顾的义务问题。例如，(2021)鲁1482民初1150号判决书认为：“夫妻之间的扶养义务是互相的，夫妻双方都应自觉履行这一法律义务，尤其在一方年老体弱多病或丧失劳动能力、生活困难的情况下，有负担能力的另一方，应该主动履行扶养义务。”(2021)渝0237民初3164号判决书认为：“田和平与被告姜礼美的行为违反了《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编的禁止有配偶者与他人同居、家庭应当树立优良家风、弘扬家庭美德、夫妻应当互相忠实、互相尊重、互相关爱的规定，也违反了道德规范和公序良俗，……”(2021)赣1127民初1641号判决书强调：“因被告与原告丈夫对发展并维持情人关系均存在过错，若支持财产全额返还，反而会给已婚男性造成‘婚外寻欢作乐不用付出代价’的假象，助长不正之风，不利于社会公序良俗的维护。”

(2)丧葬及遗产继承类型(17件)。在家事纠纷中，与自然人去世相关的风俗习惯成为处理纠纷的重要依据，而各地的相关风俗习惯差异也较大，特别是与遗产继承直接相关的特点更容易导致亲属之间矛盾的激化。法官在处理此类案件时也需要依据当地风俗习惯来妥善安排各方当事人之间的关系。对于丧葬活动的费用以及由此产生的遗产分割时间，(2021)辽1382民初1952号认为：“根据本地风俗习惯，冯永学去世后还有‘烧周年’活动支出，因此，分割遗产的时间上应待‘三周年’完毕，剩余补偿款作为冯永学遗产依法处理，更符合客观实际。”对于丧葬习俗中的墓地地点及其变动问题，也有不少裁判文书给予了正面回应，例如，(2020)渝01民终7122号判决书明确：“亲属因安葬权行使发生争议引发民事纠纷的，人民法院应当依照法律规定以及社会公众普遍认同的丧葬传统习惯处理。”这一表述就确立了尊重丧葬风俗习惯的基本立场。(2021)辽1421民初938号也认为：“原告按习俗定期到其父坟前祭奠，因此原告应遵守诚实守信原则，遵守当地习俗，维持父亲坟墓的现状。按照当地农村习俗，主坟不能随意挖的，主坟被挖对后人不利。……故被告按照习惯、良俗不同意迁坟是符合法律规定的。”对于因自然人死亡所出现的待分配经济利益，也是众多家事纠纷关注的直接对象，同样需要结合当地的风俗习惯才能妥当分配。例如，(2021)陕0902民初63号判决书认为：“职工因工死亡，工亡补助金是基于死者死亡对其近亲属所支付的赔偿。本案中原告朱梦、被告郑金桃、郑满吉均是郑某丙的近亲属，为赔偿款的权利人。本案的争议焦点是赔偿款如何分配的问题。对此应结合实际情况及相关法律规定予以处理。”(2021)辽02民终6210号判决书认为：“抚恤金的分配应当根据与死者的亲属远近程度、共同生活的紧密程度、有无生活来源或需要照顾的情形等因素综合考虑。”(2021)鲁0113民初1962号认为：“孙兴文的不幸，其亲属们应该在痛苦中解脱出来之后，依据合理、公平、合法的原则，正确处理所获救助金的分配，不要因一点私利而伤了亲情。”以上三份判决书分别针对了补助金、抚恤金和救助金的分配问题，都援引了《民法典》第10条作为正式的法律依据。

2.与商品交易直接相关的商业习惯同样存在着较高的适用频率。民法典充分尊重了私法中的意思自治，对于主要涉及财产关系的商业活动也规定了相当多的自由权利。但是，当事人之间的商业纠纷处理方式往往并没有完全被约定或者法定，充分借助于有效通行的商业习惯或者交易习惯，也成为法官处理此类纠纷的可靠依据，在裁判文书中往往以援引《民法典》第10条为显性形式。加之商业行为的高发频率，《民法典》第10条的司法适用中就出现了较多认定商业习惯的裁判文书，在检索到的70份裁判文书中为13件。从处理商业纠纷的角度，商业习惯在裁判文书中的引述主要发挥两种作用，即证明标准和实体规则。

对于作为证明标准的商业习惯而言，裁判文书的相关表述涉及到商业行为的成立、存续、中止和终结等诸多环节。例如，(2021)豫1381民初2914号判决书认为：“原告单方制作的‘窗帘订货单’，符合交易习惯，且证人证实被告在立案后认可欠原告2万多元的货款，故本院确认原、被告之间承揽关系成立，合同标的额为28616元。”(2021)晋0107民初1685号判决书认为：“如果货款未全部付清，依照商业惯例，被告应当为原告出具欠条，或者双方应当重新订立还款协议，明确欠款数额。”(2021)鲁0114民初1644号判决书认定：“张丽艳在无任何书面依据的情况下，将数额较大的款项交付郝笑林，显然不符合交易习惯，也有悖常理。”(2021)陕0327民初442号判决书认为：“被告辩解因原告未出示正规票据而未能确认数额予以支付不构成违约的辩解意见和理由，符合交易习惯，本院予以采纳。”(2021)甘1121民初125号特别关注了合同文本中具体标的数额的认定问题：“2.从交易习惯和日常生活经验来看大写金额不易被更改较为稳定，而小写金额较易被修改，以大写金额为准符合交易习惯和日常生活经验。3.从书写习惯来看，大写金额的书写笔画较多，书写难度较大，写错的可能性较小，而小写金额笔画较为简单，写错的可能性较大，因此大写金额更加严谨、规范。”《民法典》第10条在商业纠纷中认定的习惯标准，是一种通行的商业行为，以追求合法的经济利益为目标在当事人之间寻求平衡并保障其自由权利。同时，作为一种“预设”标准，通行的商业习惯也可能在具体纠纷中出现变化，受到质疑。换言之，作为证明标准的商业习惯也应当允许质疑、反驳甚至推翻的空间。例如，(2021)云2504民初838号判决书认为：“原告在被告从未偿还过借款的情况下，在2018年11月至2019年1月、2019年4月至8月期间多次不定额的转账给被告不符合借贷习惯，对此原告也不能作出合理说明。”如果能够提出具体的相反证据或者作出合理相反的说明，商业习惯也可能让位于当事人的意思自治而被推翻，裁判文书的此种表述采取了较为灵活务实的态度。

对于作为实体规则的商业习惯，裁判文书往往将其作为确定当事人之间权利义务的依据，对当事人并未约定的内容进行填充和完善。例如，(2021)京0102民初10325号判决书认为：“投资者对投资对象享有知情权属于习惯范畴。在现行法律没有对民办非企业单位的投资人是否享有知情权进行明确规定的情况下，应当适用习惯，尤其是营利性的民办非企业单位的投资人，应当享有知情权。”(2021)豫1525民初3653号判决书认为：“被告宋永堂、吴伟又支付的11万元，应按照交易习惯先付利息、后算本金。”(2021)鄂0117民初1227号判决书认为：“因原告江福咏与被告李定华曾发生多次借贷关系，双方对于发生的借款都计有利息，且原、被告双方并无亲故关系，按照市场交易习惯，本院依法认定原、被告双方借款利息合法有效。”在长期交易的商业活动中，当事人已经形成了较为固定的行为模式，并且通过具体行为肯定了这些模式中的权利义务。当特定纠纷发生时，以各方认可的商业习惯作为标准就能够准确判断相应的权利义务内容。

3.裁判文书援引《民法典》第10条时，往往伴随着公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观的展开论述。由于《民法典》第10条将公序良俗作为限制民事习惯适用的基本条件，所以，裁判文书在是否适用相应的民事习惯做出决定之后，附带地论及相应的行为是否符合公序良俗。前述(2021)渝0237民初3164号和(2021)赣1127民初1641号判决书都认为婚外情违背了社会中的公序良俗。如果法官肯定了相应的民事习惯，就在后续论述中肯定该习惯符合或者不违背公序良俗。例如，(2021)桂0422民初215号判决书认为：“朱均才等人已对案涉征地补偿款进行了内部分配，是其真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，亦符合当地对征地补偿款的分配习惯做法。”(2021)黔2635民初368号判决书认为：“原告在未履行抚养子女义务的前提下，现仅仅主张分割财产享受权利，有违公序良俗。”

与公序良俗的附带性论述类似，众多家事纠纷的裁判文书中在适用了习惯之后，往往肯定这些习惯以及基于习惯的行为与传统美德相符，或者将二者并列论述。例如，(2020)津0111民初568号判决书认为：“原、被告作为完全民事行为能力人，在从事民事活动中，本应遵循诚信原则，尊重社会公德、美德。”(2021)豫1722民初2477号判决书认为：“本院若支持原告诉请，将该案涉房屋进行分割，会造成原、被告心生嫌隙，导致原告老无所依，无人照料，此举违背社会公序良俗。为弘扬中华民族敬老、养老、助老的美德，本着家庭和睦的理念，本院对此诉请不予支持。”

在《民法典》第1条将弘扬社会主义核心价值观新增为立法目的之后，与公序良俗和传统美德密切相关的社会主义核心价值观也经常出现在家事审判及其适用习惯的裁判文书之中。例如，(2021)吉0882民初1101号认为：“结合农村的生活习惯和交易习俗，刘云的交通费、为毛驴治伤和修复毛驴车费用没有正规发票是可以理解的，均应为合理的、必要的费用，应予保护。此点亦符合‘平等、诚信’社会主义核心价值观的要求。”(2021)鲁1526民初131号判决书认为：“原、被告达成的被告建造二层住宅楼后墙不留窗户的约定，违反了民事主体应当遵循的公平原则及合理确定各方权利义务的基本原则，违反公序良俗，不利于弘扬社会主义核心价值观，该约定无效。不动产的相邻权利人应当本着有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”(2021)黑0123民初752号判决书认为：“被告郝学志作为郝臣的儿子，孝敬父母是其应尽的义务，抢救中毒病危的父亲也是其义不容辞的责任，现郝臣因抢救无效而死亡，原告垫付的抢救费用由被告给付符合公序良俗和社会价值观，被告郝学志应当承担给付原告垫付费用的义务。”

从裁判文书的上述论述可以看到，在援引《民法典》第10条的基础上，公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观经常并列使用，共同为民事习惯的适用进行后续阐释和说明。这种方式有助于提高民事习惯适用的合法性和准确性，并且结合公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观的权威性，进一步提升整个裁判结论的可接受性。

4.民事习惯在司法实践中存在着隐性适用的情况。与前述三种特点相比，部分援引《民法典》第10条的裁判文书并没有直接表述“习惯”或者“风俗习惯”等字样，但是，在实体意义上借助于了特定习惯的权威和普遍接受的现实，进而将其作为形成最终裁判结果的重要依据。例如，(2021)豫0402民初413号判决书认为：“原被告之间为父子关系，赵清溪妻子和一个儿子已过世，现仅有赵明仁一个儿子，赵清溪已九十岁高龄，赵明仁对赵清溪有赡养义务，其本人也表示愿意赡养赵清溪，赵明仁在涉案房屋中照顾赵清溪起居等，更有利于赵清溪今后的生活，不宜认定为无权占有。”这里虽然没有出现习惯的直接表述，但是，其实体内容体现了尊重和赡养老人的传统习俗，当然也符合中华传统美德和社会主义核心价值观。这种“隐性适用”的情况虽然在数量上并不占据优势地位，但是，也是在实体意义上适用民事习惯的重要类型。

除了以上四种主要适用民事习惯的情况和特点之外，还有部分裁判文书参考了生活习惯。例如，(2021)桂0204民初5469号认为：“被告车声玲在柳州市柳铁中心医院陪护通知、医患双方不收和不送‘红包’协议书、预防患者跌倒/坠床告知书、死亡医学证明书上签字系作为病人家属履行相应手续的行为，是日常生活中的习惯做法，并未违反相关法律法规的规定及公序良俗。”(2021)粤0883民初75号判决书认为：“按日常生活习惯，红包中的数字‘188、520’这些数字或其他小金额等有其特殊含义，有表达美好祝愿的意思，属赠与性质。”(2021)鲁0124民初148号判决书认为：“双方所约定‘给原告看好病’，但该内容对被告方应当赔偿原告何种损失并不明确，且现行法律法规亦没有规定，现双方对于赔偿项目产生争议，本院认为，应当结合当地习惯酌情予以确定。”这些民事习惯大多属于日常生活中的常见观念，虽然并非完全确定，但是还是能够发挥普通生活观念或者经验的作用，作为裁判的现实参考。

二、司法实践适用民事习惯的现状成因及其不足

基于守正创新的考虑，民法典在总体上维持了稳定和延续，以吸收原有的民事单行法为主，同时新增和完善了部分急需与时俱进的条款。而且，民事习惯的存续也不以民法典的编纂和实施为转移，这意味着民事习惯的实体适用并没有发生根本性的变化。《民法典》第10条的生效则为民事习惯的司法适用提供了合法的条款依据。同时，司法实践主要以针对性和操作性都比较强的法律规则为直接依据，而《民法典》第10条的规定属于原则性的概括条款，较为宏观和模糊。在此种情况下仍然有相当数量的裁判文书援引了该条款，说明《民法典》第10条在一定程度上能够满足相关民事审判的需要。这是形成民事习惯的司法适用在裁判文书中以上特点的基本前提。具体来说，民事习惯的司法适用具备前述特点的成因包括以下两个方面。

风俗习惯与商事习惯的划分是根据法律调整对象的差异划分现代民商部门法的外化表现。商事习惯适用的案件类型虽然涉及侵权纠纷等民事案件，但仍以非消费合同的买卖纠纷、公司纠纷、保险纠纷等商事性质的纠纷为主；在风俗习惯所适用的案件中，婚姻家庭继承纠纷、人格权纠纷、物权纠纷以及侵权责任纠纷等传统的民事案件类型较多。这种情况说明，在民法典实施之后，民事习惯在应用的案件类型上并没有发生本质性的变化，而是维持了原有的基本状态。质言之，司法实践适用民事习惯在整体上呈现出风俗习惯和商业习惯两种基本类型，分别对应于民商事审判需要处理的人身关系和财产关系，在数量上的差别来源于相关法律规则的数量与详细程度。

在微观层面上，结合公序良俗、传统美德和社会主义核心价值观展开对民事习惯的适用和论述，是为了提升整个裁判结论的合法性与说服力，也是民法典时代适用民事习惯的突出特点。从《民法总则》第10条确定民事习惯的正式法源地位开始，公序良俗就成为司法实践适用习惯的限制条件，对于带有很大不确定性的民事习惯而言，这一条件有助于规范法官的自由裁量，保证民事习惯适用的合法性。“‘法律—习惯—公序良俗’的三个层次，这一条款在本质上是对法官处理民事纠纷所适用的法源的限制，防止法官越过法律规定和有关习惯径直适用公序良俗。也就是说，法官必须首先依据法律进行裁判，只有在法律没有规定或规定不明时，才可以考虑适用习惯，并且还要求这一习惯必须符合公序良俗。”因此，裁判文书中经常出现结合公序良俗的论述，以此证明适用民事习惯的合法性，同时也可以对相关行为进行评价。与公序良俗密切相关的论证资源是中华传统美德，虽然二者在表述上并不相同，但是，在范围和实体内容上有着众多交叉重合之处。而且，相比于公序良俗的字面表述，“中华传统美德”更容易在日常语言环境中被理解，也更容易被当事人所接受。由此可以看到，在引述《民法典》第10条的裁判文书中也经常出现传统美德的论述内容。

与之类似，社会主义核心价值观作为立法目的，也能够成为强化民事习惯适用的有效支撑理由。虽然《民法典》并非第一个将社会主义核心价值观写入立法目的的法律，但是，鉴于自身地位的重要性和广泛的辐射力，社会主义核心价值观进入《民法典》还是有着非常特殊的重大意义。“社会主义核心价值观萃取了中华文化中的思想精华，并赋予新的时代内涵，使之与中国特色社会主义相适应，并体现在法典的基本原则和具体民事法律制度中。”《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(法发〔2018〕10号)将裁判文书释法说理的目的之一确定为“提升司法公信力和司法权威，发挥裁判的定分止争和价值引领作用，弘扬社会主义核心价值观”。而且，最高人民法院还专门出台了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》(法〔2021〕21号)，对裁判文书如何吸收社会主义核心价值观进行了具体指导和规定。该指导意见第四条明确了应当强化运用社会主义核心价值观进行释法说理的案件类型，其中就包括“涉及公序良俗、风俗习惯、权利平等、民族宗教等，诉讼各方存在较大争议且可能引发社会广泛关注的案件”。现有众多援引《民法典》第10条的裁判文书直接论及了社会主义核心价值观，并且经常与风俗习惯和传统美德联合论述，就体现了这两个指导意见的要求。

从以上宏观和微观两个方面的分析可以看到，目前民事习惯的司法适用在保持原有类型的基础上结合了《民法典》实施后的新特点，现有效果是值得肯定的。但是，民事习惯司法适用的现状也存在着一些缺陷和不足，需要引起司法实务工作者的重视。在《民法典》生效之前，民事习惯司法适用实践中存在着司法适用审查缺失、适用标准差异和裁判文书适用民事习惯内容表述模糊等缺陷。尤其是法官对民事习惯的性质并不总能达成统一的认知，这会在一定程度上影响民事习惯的司法运用效果，影响司法公信力。这些问题在《民法典》实施之后仍然在不同程度上存在。从援引《民法典》第10条的裁判文书论述中可以看到，虽然众多法院观点都涉及“习惯”，但是，绝大多数裁判理由并没有对此展开细致分析，缺少认定习惯的过程与依据，甚至只是笼统地表述为“依据风俗习惯”或者“(不)符合交易习惯”，至于如何以及为何形成符合或者不符合习惯的具体表述，基本上都是付诸阙如。可以说，针对适用习惯的引述和说理严重不足，是目前民事习惯司法适用的突出问题。

裁判文书说理问题已经成为中国司法改革中的一道难题。这一点对于适用民事习惯的裁判文书来说尤为困难。一方面，风俗习惯往往用于家事纠纷的处理，作为亲属的当事人往往有着长期的感情与财产上的纠葛关系，往往不能用简略的语言对其进行全面概括和评价，基于“清官难断家务事”的原因，裁判文书在适用风俗习惯方面的论述往往也非常简略。另一方面，商业习惯主要用于弥补法律规定漏洞的情形，这些情形往往没有明确的法律规定，需要法官结合具体的商业实践情况进行认定。“在诸多习惯中，商事习惯具有显著的技术性、风险性、营利性等特征，这决定了其在适用规则上理应具有优先适用性。在此视角下而言，《民法典》法源条款也为法官填补具有特殊体质的商法漏洞提供了可能性。”法官为了避免造法的印象以及减少言多必失的风险，对于商业习惯的认定和使用都采取了简略的论述方式。由此可见，无论是商业习惯还是风俗习惯的适用，都存在着难以详细说理的困难，进而造成了裁判文书很少能够全面回顾、反映和准确评价民事习惯在整个纠纷处理过程中的作用。

民法典时代适用民事习惯的突出特点之一是结合社会主义核心价值观加强论述，但是法官们目前还没有完全掌握社会主义核心价值观在裁判文书中的运用方式和方法。虽然最高人民法院发布了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，给出了一些具体指导，但是由于社会主义核心价值观本身涉及的内容比较丰富，具有较高的抽象程度，如何与案件事实相结合并在裁判文书中展开有效论述，对于法官来说需要一个理解、掌握和适应的过程。根据实证分析显示，社会主义核心价值观融入刑事裁判文书存在一些亟需解决的问题，例如核心价值观适用范围狭窄有限，内容适用错位失衡，适用方式粗犷概括，功能定量不足等等。由此可见，法官对社会主义核心价值观如何融入裁判文书写作，尚存在着不熟悉和不熟练的问题。这种情况也影响着社会主义核心价值观与民事习惯适用的有效结合。在裁判文书对民事习惯适用说理不充分的诸多原因中，特别值得关注的是民事习惯的查明问题。民事习惯的适用以其查明为前提，但是现有的查明方式主要借助于法官的个人社会经验，缺少一套行之有效的规范流程。而法官的个人社会经验难以全面言说，自然也很难在裁判文书中加以详细论证。

从以上的分析可以看到，民事习惯在司法适用方面具有多种特点，形成这些特点的原因既包括民法典自身的定位和分类，也包括司法实践处理各类纠纷的需要。在裁判文书中对民事习惯使用的说理普遍不足，是民事习惯司法适用的集中问题。在分析了这些问题的成因之后，接下来我们将探讨研究解决这些问题的相应措施。

三、民法典时代民事习惯司法适用的改进措施

在《民法典》已经开始实施的当下，民事习惯已经显示出越来越多的重要性，而且应当与民法典的整体体系相互配合才能够更好地推进民事司法活动的展开，使得民事司法判决获得法律效果与社会效果的统一。从应然的角度来说，习惯的优势在于：一方面，习惯产生于长时间的反复实践，源于主体的自发性创造，属于所谓的 “自发性秩序”，因此，对于所涉及的具体问题而言，习惯所代表的法律秩序可能更具有针对性，更为合理和具体相关，可以直接适用。另一方面，习惯具有长期性和自发性，较之于成文法制定的即时性、人为性和自上而下的强制推行等特性来说，习惯对所涉及的特定群体而言，可能具有更大的合法性，更易于为该群体所接受。但是，在实然状态中，现有民事习惯的司法适用存在一定问题，相应的改进措施应当针对这些问题产生的原因。总体而言，部分改进措施需要从宏观上着手，例如全面加强裁判文书的释法说理，不仅是一个技术问题，而且涉及到司法实践的诸多方面，例如顶层设计、制度激励、人员分类与分配以及技术支持等等。这些宏观上的改进措施，对很多制度的完善和问题的解决都是有帮助的。但是，要更好地提升民事习惯司法适用的实效，还需要在微观层面上探讨相应的改进措施。

首先，司法实践需要具体明确习惯适用的前提条件和限制条件，进而区分风俗习惯和商业习惯。根据《民法典》第10条的规定，只有在没有法律规定的情况下，才可以适用习惯。由此，适用习惯的前提条件是穷尽的明确的法律规定，这一条件的满足对于民法典来说尤为复杂，因为民法典自身有着庞大的体系，需要法官对此有着全面掌握。“在《民法典》内部，各规范之间往往具有相互参照适用的关系。《民法典》规定的诸多参照性法条有助于指引法官寻找到可供适用的规则。”例如，“顶盆过继案”原本主要依据习惯处理，在《民法典》生效之后，其增设的兄弟姐妹子女的代位继承可以替代习惯发挥作用。在满足了以上条件的基础上，民事习惯才得以明确适用。《民法典》第10条笼统地使用了“习惯”的表述，在《民法典》的其他章节中还使用了“当地习惯”“交易习惯”“风俗习惯”等表述方式，从立法上可以划分为原则性规范、规则性规范和相关性规范等三类。但是，从司法实践的反馈可以看到，这里的习惯包括风俗习惯和商业习惯两个基本类型。法官在处理具体个案时，首先要区分风俗习惯和商业习惯。在满足了这一前提条件之后，才能根据相应的类别进行后续处理。一般而言，二者实质区别在于风俗习惯形成于众多普通主体之间，而商事习惯仅形成于当事人双方之间，因而，前者可通过普遍知晓、内容确定的特性进行识别，后者应具有反复实践和当事人内心确信两大要素。在基于个人社会经验查明风俗习惯的情况中，法官应当对当地的社会生活有着充分的了解，或者可以咨询相应的民俗专家或者当地长者，充分确定民俗习惯的具体内容与操作方式。对于商业习惯来说，法官应当尽可能地寻找明确的法条规定，穷尽相应的其他法律规定，在民法典的其他编章和商事法律确定无法找到相应的具体法律规定时，可以咨询行业协会代表或者特定行业内部的专业人士，以期获得商业习惯的准确操作方式。由于具体商业习惯的形成与涉案当事人之间的长期交易有着密切联系，甚至很多商业习惯就是当事人之间的默认行为模式，因此，通过各种证据考察其间的交易方式对于识别和确定商业习惯有着重要作用。同时，对于商业习惯的确定还可以参考《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第7条关于合同法中“交易习惯”的认定方式。总之，正是因为风俗习惯和商业习惯有着诸多差异，法官才能够在开始接触案件时就有意识地进行区别对待，并使用不同的确定方式来明确习惯的内容。当然，在强调以上类型区分的同时，还应当注意公序良俗作为限制条件所发挥作用的空间。“如果就公序良俗对习惯之作用进行比喻的话，公序良俗就好像一个‘阀门’，它管控着习惯入法的渠道。它将习惯与成文法串连起来，将成文法之外的理念与价值有选择地吸纳进入成文法之内，以供法官作为处理民事纠纷的依据。”通过公序良俗的检验之后，民事习惯的适用才获得了合法性基础。

其次，法官应当强化社会主义核心价值观和传统美德等权威内容的说服作用，提升说理的针对性和细致程度。虽然很多裁判文书将社会主义核心价值观与传统美德作为适用习惯的辅助说理资料，但是，多数论述只是一带而过、过于简略，无法明确社会主义核心价值观和传统美德的哪些内容能够与习惯的适用相联系，提升相应说理的针对性和细化程度就成为当务之急。就援引社会主义核心价值观而言，《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》已经给了部分具体意见。其中操作性较强的是第9条将社会主义核心价值观融入裁判文书的解释方法，包括文义解释、体系解释、目的解释和历史解释。这些基本的解释方法都属于民法解释学的基础内容，不仅在疑难案件中有助于形成有效的判决结论，而且对社会主义核心价值观与具体民事习惯关系的解读有助于裁判文书吸收和表述社会主义核心价值观的具体内容。例如，社会主义核心价值观中的“和谐”“平等”和“友善”价值与风俗习惯密切相关，而“自由”和“诚信”价值又与商业习惯直接联系。在裁判文书的具体论述中，法官不应仅仅笼统地提及社会主义核心价值观，而应当明确社会主义核心价值观中的哪些内容与适用习惯有效关联，从而为习惯的适用提供更有力的支撑。类似的措施也适用于传统美德。中华传统美德的内容也非常丰富，法官同样需要明确其具体内容与习惯适用之间的关系。简而言之，裁判文书的说理应当充分利用包括社会主义核心价值观和传统美德在内的多种法外资源，强化适用习惯说理的细致程度。特别值得关注的是，使用这些法外资源时可以采取适当的文学化评述方式。例如，(2021)鲁0113民初1962号判决书中就有“逝者已逝，生者长存”这样的表述，以往涉及家事纠纷的部分裁判文书还使用了《孝经》作为说理资料。此外，司法裁判文书中广泛存在引经据典的现象，凝结了独属于中国的法理和法文化，其价值在于阐明事理、释明法理、讲明情理和讲究文理。适用民事习惯需要充分说理，结合法内和法外的诸多资源能够提升说理的针对性和细化程度，也有助于当事人的理解与接受。

第三，法官应当提高当事人在识别和证明民事习惯中的积极性。现代司法过程并非是法官独自形成裁判结果，而且强调在各方参与者之间形成交流和协商。具体到民事习惯的适用来说，多数情况下各方当事人都相识相知，甚至是多年共同生活的亲属或者长期往来的商业伙伴，与完全陌生人之间的纠纷(如网络购物)还是有很大不同。这种情况使得当事人举证来明确相关民事习惯的具体内容是可取的，一旦一方当事人举证证明相应民事习惯的存在而另一方当事人没有反对，那么法官就可以认可这一民事习惯在本案中的适用。“由主张民事习惯存在的当事人负举证责任，主要是因为民事习惯在某种意义上而言是一种客观存在的事实，是一定地域内的共识和行动准则，而作出行动的主体最清楚自己的行动准则是什么。相反，作为争议解决的事后救济机制，裁判者往往并不清楚民事习惯是否存在、具体内容为何，尤其不容易了解当事人是否依据该民事习惯进行了某项法律行为。”对于风俗习惯，法官依据职权主动查明与当事人举证可以并行不悖，因为风俗习惯往往带有习惯法的性质，是外在于纠纷当事人和法官的既有社会事实；而对于商业习惯来说，纠纷当事人对彼此的行为模式都非常熟悉，能够以更为便捷的方式提供相关证据，应当成为负有主要举证责任的主体。与之对应，法官应当注意主动回应当事人关于适用习惯的观点与证据。法官与当事人之间的交流应当是双向的和持续的，其间的有效互动能够对识别和认定民事习惯有着巨大的推动作用。例如，对民族习惯来说，“主张适用民族民事习惯的当事人负有证明习惯真实存在的责任，这里的证明义务主要指向民族民事习惯识别的外观性标准。法院应告知当事人依民族民事习惯可直接或间接产生法律效力，促使当事人自行提出尽可能多的与本案审查具有关联性的证据，以善尽证明义务。”从在个案中实现“案结事了”的目标来说，只要纠纷当事人认可相应习惯的存在和发挥作用，法官就应当尊重当事人的既有选择，并将习惯作为说理依据。

最后，法官应当充分利用法律统一适用机制在类案中实现习惯的规范适用。裁判文书围绕着民事习惯的说理，不仅能够在个案中推动“案结事了”，还可以实现扩散效应，通过类案检索机制被其他类案所参考，实现法律的统一适用。在更广的视野中，类案检索机制属于法律统一适用机制的重要内容，后者还包括司法解释和案例指导。《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》(法发〔2020〕35号)对此有着全面规定。具体到民事习惯的适用来说，最高人民法院可以出台相应的司法解释，对于识别、认定和依据民事习惯的具体流程、方法和标准进行规定或者指导。各高级人民法院还可以在本地区内收集整理各类民事习惯并汇编成册，为法官适用习惯提供依据。例如，对民族习惯，“各民族传统习俗也需要有一个收集整理、规范表述的过程，也需要投入更多的物力、财力、以各种各样的形式开展各民族传统习俗调研活动，把数量多、内容乡土化的民族传统习俗，进行筛选，识别良莠，去粗取精，将‘恶俗’予以剔除，挑出符合社会主义法治理念的能运用到审判实践的‘善良风俗’进行加工整理，形成一种裁判规范意见，使办案法官在处理案件时能够做到心中有数，从而找到法律与民族习惯、传统道德的最佳结合点，更好的服务民众生活。”

另外，作为另一种统一法律适用的重要方式，案例指导也能够在规范民事习惯的适用中发挥重要作用。在《民法总则》第10条实施的时候，就有观点认为：“我国同一些域外立法例一样，也存在习惯法空洞化的现象。在这一背景下，《民法总则》第 10 条规范效力的发挥，有赖于合理界定习惯法的含义，妥适建构习惯法的发现、确认甚至发展途径。……就习惯法而言，其判断的关键在于私主体法的确信，而通过指导案例制度发现、确认、发展习惯法，避免《民法总则》第 10 条流为具文，客观上也可以提高指导案例的规范效力。”这一观点背后的深层原因在于“习惯作为内生于人类社会的自控型秩序，内容合理且被社会成员普遍认可，成为裁判中可供论证的实质理由。习惯在当代社会多经由判例而呈现。”可以说，司法解释和案例指导可以实现互补，分别从抽象规定和具体案件这两个方面为法官适用民事习惯提供有效的依据，同时也能够减少民事习惯适用中的恣意，还能够直接进入裁判文书中推动围绕民事习惯适用的细致说理。

代结语：民事习惯背后的法外力量

《民法典》正式生效之后，重点问题是司法适用。“《民法典》不应当仅仅定位为权利宣言，因为权利宣言需要借助其他法律来贯彻实施，而我国《民法典》本身就是具体实施性质的法律，它通过具体的规范来贯彻宪法、贯彻中央精神、贯彻国家治理的重要决策，它是由一个个实实在在的行为规范所构成的法律。这就是民法的实践性特征。”司法适用是民法典贯彻实施中的关键环节之一，同样适用于作为法源的民事习惯。“在法源地位得到确立的大背景下，民事习惯的关注重点已经从立法转移到司法，哪些习惯能够进入实践取决于法官的自由裁量，这就要求对民事习惯的处理必须以社会生活和事实为基础，在总结已有经验的基础之上不断探索，以开放和包容的态度去处理案件中涉及的习惯，不能过于简单和极端。”

尽管民事习惯存在于《民法典》生效之前并继续影响着司法裁判，但是，民法典时代的民事习惯在司法适用方面逐渐呈现出与以往不同的特点，法官对其处理也应当更加细致完善。从更深层次而言，对民事习惯的尊重就是对法律之外既有社会规则的尊重，是对人民群众自然选择的尊重。“从历史发展的角度看，私主体间的交往秩序、生活观念以及交易秩序的最终推动者和确立者永远都是民众本身。不管是从司法角度还是为未来立法和修法贡献素材的角度看，都应当正视这种法律发展的自发秩序，并妥善定位‘习惯’或‘商业惯例’在法源体系中的地位。”法条有限，案件无穷。因此，法律的直接规定在调整范围上总是力有不逮，司法需要面对无限丰富的社会纠纷矛盾，法官诉诸法外因素几乎是不可避免的，而民事习惯就是可资参考的重要因素。随着社会转型逐步深入、家庭及亲属的关系不断变化以及经济交往日益复杂多样，将会有越来越多的民事习惯参与到司法审判之中。无论是将民事习惯纳入实体结果的考量，还是融入裁判文书的撰写；无论是基于当下个案的纠纷解决，还是基于将来类案的规则指引，都需要司法者认真对待。