偷拍房客行为的刑法规制现状及立法完善

李凌智

（北京师范大学 法学院，北京 100875）

随着摄影设备和技术的发展突飞猛进，拍摄、录像等活动日益便利，随之而来的是人们的个人生活和隐私面临着前所未有的威胁。近年来甚至出现了很多在酒店房间、民宿等场所安装针孔摄像头或者其他拍照、录像器材，偷拍偷录他人隐私、尤其是性隐私并进行传播、牟利的事件。“如何寻找针孔摄像机”、“如何防止被偷拍”等话题频频涌现，这类行为引起人们的恐慌，造成了非常恶劣的社会影响。站在法益保护的角度上来看，在酒店等场所偷拍偷录的行为侵犯了人们的隐私权、名誉权以及性权利等，给受害者带来极大的精神伤害，不仅酒店应当积极采取相应措施防止，而且更应当由法律出面进行规制。

偷拍房客行为之所以得不到有效遏制，存在多方面的原因，刑法规制不足是其中之一。现行刑法中并没有直接针对偷拍行为设置的罪名，这导致司法机关工作人员只能根据现有但并不十分恰当的罪名来规制偷拍房客行为。本文针对不同罪名进行具体分析，认为这样的做法并不利于全面评价酒店偷拍行为的危害性，使偷拍行为人为其行为付出相称的代价。因此，探讨偷拍行为犯罪化的问题十分有必要。

一、偷拍房客行为侵害的法益及其危害性

（一）偷拍房客行为的现状及成因分析

1.偷拍房客行为的概念和界定

偷拍，是指未经被拍摄对象的同意，擅自使用摄影、摄像器材进行拍摄的行为，同时具有未被察觉和未被允许两个特点。偷拍酒店、民宿房客，是指未经房客同意，擅自在酒店房间、民宿、出租屋等生活场所安装摄影、摄像器材，偷拍房客个人生活状态，窃取隐私的行为。虽然偷拍行为并不仅仅发生在酒店房间、民宿或出租屋等场所，还可能发生在街头、公共交通等场合，但本文有意将研究范围局限在酒店房间等非公共场所内发生的偷拍行为。这主要是考虑到公共场合中的偷拍行为所侵害法益的严重性要远远低于在酒店房间等场所内的偷拍行为——公共场所内偷拍对象大多是被害人的肖像或一般隐私，在酒店房间等场合内则大多是敏感隐私，一旦泄露对被偷拍人伤害极大。对于这类危害程度比较低的偷拍行为，可以由现有的侵权法或《治安管理处罚法》的相关规定进行规制，而并不必要动用刑罚手段。因此本文以偷拍行为的社会危害性程度为标准进行粗略划分，仅讨论最为严重的偷拍房客行为的刑法规制问题。

2.偷拍房客行为日益多发

近年来偷拍房客行为渐成泛滥之势，偷拍事件频频发生，各种偷拍器材可以在插座、烟雾报警器、路由器等隐蔽处“无孔不入”，令人毛骨悚然，在全社会范围内引起了巨大的恐慌。2019净网专项行动中，浙江公安机关网安部门侦破了一起使用针孔摄像头偷窥房客的案件，并发现了涉及生产、销售、使用联网型针孔摄像头案件的线索，成功抓获犯罪嫌疑人26人，收缴针孔摄像头成品及半成品5500余个；2019年3月，济宁公安机关打掉一个不法分子在宾馆客房安装摄像头，偷拍宾馆房客，并在网上出售观看账号的黑色产业链，抓获犯罪嫌疑人29名，扣押作案用微型网络摄像头300余个，查获偷拍的酒店客房视频10万余部［1］；2019年6月15日，在河南郑州警方查获一起偷拍酒店房客案件的过程中，涉事酒店员工表示“郑州80%的酒店都有针孔摄像头”，虽说此话并非完全真实，该员工也因散布谣言被行政拘留10日，但这可以在一定程度上说明在酒店房间内擅自安装摄像头进行偷拍的操作对酒店经营行业来说已经见怪不怪。如果不加以有效抑制，恐怕此类事件会越来越多。

3.偷拍房客行为的成因分析

酒店等住宿场所内偷拍房客事件事件频频发生的原因，可以归纳为以下几方面：

第一，偷窥他人隐私的阴暗心理和经济利益驱动。一方面，偷拍者使用偷拍器材来偷窥房客在酒店房间里显露的私密身体部位、性生活场景，以满足自身的欲望和不良嗜好；另一方面，偷拍者更可能被巨大的经济利益所吸引，将偷拍所获照片、视频转手出售并非法牟利。事实证明，一旦偷拍行为与网络色情产业结合，其收益可能达到几十万甚至百万元。

第二，偷拍器材容易获得，且偷拍行为的违法成本较低。在一些购物平台上，任何人只需花费不到300元就可以购买到各种类型的微型摄像器材；除此之外，还存在着大量非法生产、销售偷拍器材的利益链条，以低廉的价格进行购买根本不是难事。虽然我国早在2014年就立法规定：禁止自然人、法人及其他组织非法生产、销售、使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备。但在巨大的利润诱惑下不乏有人铤而走险。另外，目前对偷拍行为的检举几乎完全依赖消费者的自我检查，然而普通人的“反偷拍”能力实在有限，往往防不胜防。因此，虽然近年来被发现的偷拍案件在增多，但与未被发现的相比较，可能还只是凤毛麟角，也就是说目前偷拍事件被法律追究的几率可能很低。这无疑会吸引越来越多的不法分子进行尝试。更何况，我国目前针对偷拍行为规定的最严厉的处罚也仅仅是行政处罚。《治安管理处罚法》规定偷拍他人隐私的行为最高可行政拘留10日或罚款500元①《治安管理处罚法》第42条规定：有下列行为之一的，处5日以下拘留或者500元以下罚款；情节较重的，处5日以上10日以下拘留，可以并处500元以下罚款：......（六）偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。，这样轻微的处罚与巨大的收益相比可谓是无关痛痒。

第三，安装偷拍器材和实施偷拍行为日益简便。如今相关技术成熟，利用各种隐蔽性的摄像机进行拍摄不存在操作难题。针孔摄像机、纽扣摄像机此类设备在售卖时都会被格外强调其体积小、续航长、内存大、无距离限制、一键轻松操作等特点，这些特点把操作难度降到最低，为心怀歹意的使用者提供了极大的便利。

（二）偷拍房客行为侵犯的法益

按照法益侵害说的观点，刑法的目的是保护法益，而犯罪的本质是侵犯法益。因此研究一类行为的危害性时，首先应当明确其侵害了什么样的法益。所谓法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益［2］。其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。所谓“人的生活利益”，则包括个人的生命、身体、自由、名誉、财产等利益［2］。笔者认为，偷拍房客行为主要侵犯了“个人生活利益”中的隐私权益。

隐私权是指公民享有的私生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的人格权［3］。《美国侵权法重述》第二版较为全面、系统地规定了侵害隐私权的四种行为类型：（1）不合理地侵入他人的隐私；（2）窃用他人的姓名或肖像；（3）不合理的公开他人的私生活；（4）公开他人的不实形象［4］。偷拍房客行为的行为模式可以概括如下：（1）在房客的个人生活空间内非法安装摄影器材；（2）以偷拍的形式窃取房客的私生活资料；如果偷拍之后还加以传播，则属于未经允许公布房客的私生活资料。由此我们可以发现，偷拍者非法侵扰、搜集、公开他人的私人信息，这毫无疑问属于侵犯隐私权的行为。并且偷拍房客行为侵犯的往往是个人最敏感、最难以启齿的性隐私，这更是对人们名誉权和性羞耻心的极大伤害，属于侵犯隐私权中情节十分严重的情形。

（三）偷拍房客行为引发的其他危害

1.损害被偷怕者的身心健康

从发生的案件来看，偷拍房客行为的目的已经不限于满足个人的偷窥欲望，更有许多偷拍者将获得的性爱照片、录像传播到色情行业进行非法牟利。在一些色情网站上，能看到许多以“酒店房间偷拍高清”作为标题的视频，这类视频的点击量往往还不少。性隐私是个人隐私中最为私密的部分，没有人愿意将自己的身体和隐私暴露在众目睽睽之下。因此，偷拍视频一旦被上传至网络，暴露在极其迅速并广泛的互联网传播环境中，受害者不仅会遭遇强烈的精神打击，其正常生活、工作甚至名誉都可能受到恶劣影响。在网络时代，信息传播的速度惊人，隐私泄露对受害者造成的伤害可以是致命的。这是偷拍房客行为可能造成的严重危害之一。

2.造成社会恐慌

由于获得微型摄像器材越来越容易，偷拍房客行为有蔓延甚至泛滥成灾的趋势。面对这样的侵害，消费者防不胜防。屡屡曝光的偷拍房客行为已经引起了需要住宿的消费者群体的恐慌。

居住酒店是人们出差、旅行中必不可少的环节，每个人都是潜在的酒店消费者，同时也都是潜在的偷拍行为受害者。在揭发偷拍行为主要依靠房客个人防范的今天，房客只有自备反偷拍技能才可能使自己免于伤害，这不仅是对房客提出的不合理要求，更是施加给整个社会的沉重负担。在现代社会，隐私已经成为一种公共心理。每个人都希望能够在错综复杂的社会网络中保留一块相对独立，且无损于他人，也无害于社会的安宁环境［5］。一旦这样的安宁环境遭到破坏，每个人都无法保证自身的隐私权不受侵犯，整个社会的幸福感、安全感都会被严重动摇。除此之外，偷拍所得的私密照片、视频如果在互联网上泛滥成灾，良好的社会风气和伦理观念也会遭到破坏。

二、偷拍房客行为的现行刑法规制手段及其不足

（一）偷拍房客行为的刑法规制现状

我国现行刑法中并没有专门针对偷拍行为设立的罪名。根据中国裁判文书网上提供的文书可以发现，对偷拍房客行为司法机关一般适用非法使用窃听、窃照专用器材罪进行处罚；如果将拍摄所得照片或录像进一步传播，还可能构成传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪。也就是说，目前刑法只能处罚使用偷拍器材的行为和使用偷拍成果的行为，而不能处罚偷拍行为本身。

（二）现行刑法对偷拍房客行为规制的不足之处

笔者认为，相对于偷拍酒店房客行为所具有的严重危害性，现行刑法的规制方式存在明显不足，具体表现在仅能对使用偷拍器材的行为和使用偷拍成果的行为进行打击，对侵犯个人隐私权的偷拍行为本身却不能作为犯罪处理。这样的做法并不能够形成对房客隐私权的完整保护。

虽然对某些偷拍房客的行为人可以按非法使用窃听、窃照专用器材罪和传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪追究其刑事责任，但是，这并未形成对偷拍行为本身的直接否定，而仅仅是通过其他罪名对偷拍的前期手段行为和后期传播行为进行刑罚制裁。若行为人使用手机、普通360摄影机进行偷拍，或在处理偷拍结果时有意规避相关规定，则完全可以通过规避有关法条来逃避打击，这对于遏制偷拍行为显然是不够的。笔者登陆中国裁判文书网，使用“非法使用窃听、窃拍专用器材罪”、“摄像”、“偷拍”等几组关键词，检索出与酒店偷拍相关的案例仅有3例；通过“传播淫秽物品牟利罪”、“传播淫秽物品罪”、“摄像”、“偷拍”等几组关键词检索出与酒店偷拍相关的案例仅9例。相关案例的数量之少与人们对偷拍事件逐渐泛滥的印象并不符合。这说明，虽然在现实中酒店偷拍事件愈演愈烈，乃至引起有住宿需求的群体较为普遍的恐慌，但实际上其中受到刑罚处罚的不过只有12例。这说明，存在绝大多数偷拍房客的行为没有受到刑事追究。究其原因，除了酒店没有负起排查安全隐患的责任、消费者缺乏能力和技术进行排查，导致大量偷拍行为没有曝光和查处以外，刑法对偷拍行为未予犯罪化，以致刑事法网存在明显疏漏是重要原因。

结合刑法第284条的表述和我国犯罪论传统的四要件体系可以得知，非法使用窃听、窃照专用器材罪的客观方面在于非法使用窃听、窃照专用器材，并且造成严重后果。“非法使用”是一个比较明确的概念，是指无权使用而使用以及不按规定使用窃听、窃照专用器材［2］1368-1369。擅自在酒店房间安装设备并且偷拍的行为显然符合“非法”的特征。由此，构成此罪的关键，应当是对“窃听、窃照专用器材”概念的认定。

我国在2014年发布的《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》中为“窃听、窃照专用器材”提供了明确定义①《禁止非法生产销售使用窃听窃照专用器材和“伪基站”设备的规定》第4条规定：本规定所称窃照专用器材，是指以伪装或者隐蔽方式使用，经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论，有以下情形之一的：......（二）微型针孔式摄像装置以及使用微型针孔式摄像装置的照相、摄像器材......，其中包含两个关键要素：以伪装或隐蔽方式使用并经公安机关依法进行技术检测后作出认定性结论。关于公安机关的认定标准，可以参考长沙市雨花区基层法院的判决：“经湖南省特种器材技术鉴定中心鉴定，该套设备具备拾像及发射功能，经伪装后具备隐蔽窃照功能，属于窃照专用器材②参见《王某犯非法使用窃听、窃照专用器材罪一审刑事判决书》（2016）湘0111刑初456号。”。同时笔者阅读案例时注意到这样一句话：“经鉴定，公安机关移检的两套摄像头设备，其中一套符合为窃听窃照专用器材”③参见《谢某某非法使用窃听、窃照专用器材一审刑事判决书》（2019）豫0105刑初1006号。。也就是说，确实存在使用民用生活化微型摄像设备进行偷拍的情况，此类情况显然无法纳入非法使用窃听、窃照专用器材罪的规制范围内。正如中国人民大学刘品新教授所言：“对某些界限不明、具有偷拍功能、可民间使用的微型摄像设备，并没有出台专门的法律来规范，这也给监管带来难题［6］。”在许多案件中，偷拍行为人仅使用360全景摄像头就可以达到偷拍的目的，而由于360摄像头并不符合窃听、窃照专用器材的定义，因此就被排除在此罪范围之外

除此之外，什么样的情节才构成“造成严重后果”也是一个值得思考的问题。在此罪中，由于“造成严重后果”应当是区分罪与非罪的界限，而不是区分既遂与未遂的界限，如果没有造成严重后果，则应当按照《治安管理处罚》的规定处以行政处罚，而不构成犯罪，所以说确定“严重后果”的标准至关重要。我国刑法及其相关司法解释对何谓“严重后果”并未做规定，而实务中非法使用窃听、窃照专用器材罪的应用场合大多与考试作弊有关，在酒店偷拍领域也并没有形成共识。如果把握不好“严重后果”的标准，就有可能导致原本应当接受刑罚制裁的案件被不当地排除刑法适用范围之外，而被过滤在行政处罚阶段，导致无法通过刑法特有的严厉性来发挥法律的震慑作用。

传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪同样存在这样的问题。考察是否这两项罪名的重点在于对“淫秽物品”的认定，暂且不论将房客的生活隐私称为“淫秽物品”存在对受害者造成二次心理伤害的嫌疑，如果偷拍到的只是妇女换衣服等还不足以达到淫秽物品程度的照片或视频，则难以按照这两种犯罪予以打击。仅仅因为偷拍所得的视频达不到“淫秽物品”的标准就将其排除在犯罪圈之外，这显然是不合理的。

三、偷拍房客行为进一步犯罪化的必要性

（一）现有罪名不足以全面保护被侵害的法益

当人们的某种合法权益遭受难以忍受的侵害，而其他部门法都无法提供充分有效的保护时，我们才会去寻求刑法的保护。而每个罪名的设置都是为了保护特定的法益，涉及偷拍房客行为的情况也是如此。我们必须确保偷拍房客行为所侵害的法益能够通过刑法得到完整保护，才能确保刑法的目的顺利实现。

1.偷拍房客行为直接侵害的法益需要刑法加以保护

虽然偷拍房客行为所侵害的法益主要是个人隐私权，但是，这类行为往往同时会引起个人名誉权和性羞耻心受到损害。首先，结合前文可知，用偷拍的方式窥探被害人的私生活，毫无疑问是对隐私权的侵害。其次，个人隐私特别是性隐私一旦泄露，将会对人们的性羞耻心等个人心情造成严重伤害。“人类社会的发展，使人们产生了性的羞耻感情，形成了性行为的非公开化原则。性的羞耻感情对人类的性行为所起的积极作用是，使普通人在内心中形成了一种正常的性行为观念，这种性行为观念对约束人们的性行为、维护正常的性行为秩序起着重要作用［2］1538。”虽然我国刑法目前为止并没有任何罪名明确将性羞耻心等个人心情列为保护客体或是法益，但是不可否认的是，如果将其排斥在刑法的保护圈之外，将会对整个社会的伦理观念和社会风气产生消极的影响。最后，行为人还可能将偷拍所得视频进行传播，这就进一步侵犯到个人的名誉权。这种后续行为进一步加大了偷拍房客行为的危害性，导致其犯罪化的必要性进一步提升。

2.针对手段行为和结果行为的罪名并未对偷拍行为侵害的法益提供保护

非法使用窃听、窃照专用器材罪保护的客体是国家对窃听、窃照专用器材的管理制度［7］，而传播淫秽物品牟利罪或传播淫秽物品罪保护的客体是国家对与性道德风尚有关的文化市场的管理秩序［7］604。可以看出，这两项罪名都并非是对隐私权和名誉权的直接保护。也就是说，当行为人由于在酒店偷拍接受刑罚处罚时，其之所以受到法律的否定性评价仅仅是因为其破坏了国家对专用器材和对文化市场的管理秩序，而不是因为这样的行为对受害者的隐私权等合法权益造成了巨大伤害，这显然违背了人们的心理预期。这样的结果一方面不利于行为人全面认识到自己行为的错误，发挥刑法特殊预防的作用，另一方面也远远不足以安慰受害者受伤的心情。

由于对隐私权和名誉权提供间接保护的罪名都有其独立的入罪标准和独立的保护法益，这种“曲线救国”般的附带性保护远远达不到对隐私权和名誉权全面保护的标准，实在是难以符合司法实践的需要。为了全面保护在偷拍行为中被损害的法益，我们不能满足于目前实务中的做法，而应当寻求更为直接的保护路径。

（二）现行刑法缺乏可以直接规制偷拍房客行为的罪名

既然非法使用窃听、窃拍专用器材罪和传播淫秽物品牟利罪都无法发挥最好的效果，我们就需要寻找刑法典中是否有其他更适合的罪名来规制偷拍房客行为。

偷拍房客的行为首先侵犯的是人们的隐私权。而我国刑法并没有采用最直观的方式保护隐私权，而是利用侵犯公民个人信息罪、非法侵入住宅罪、侵犯通信自由罪等罪名为隐私权提供部分保护。其中侵犯公民个人信息罪的客观方面与偷拍房客行为有一定的相似之处，笔者在阅读案例时也发现，曾有检察机关试图以侵犯公民个人信息罪起诉被告人，但并没有得到法院的采纳。那么酒店偷拍行为到底能否构成侵犯公民个人信息罪呢？有学者认为可以［8］，但笔者对此持否定意见。这主要基于以下两个原因：

1.个人信息并不等同于个人隐私

在信息爆炸的当今社会中，信息的产生、储存、传播都成为人们生活中不可或缺的部分，各个机构、个人都在合法或非法地收集和储存个人信息，在这样的时代背景下，应当尤其注重对个人信息的保护，因而侵犯公民个人信息罪应运而生。个人信息确实与隐私具有众多相似之处和交叉之处，但是不能据此将两者的概念混为一谈。首先，根据司法解释①《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第253条之一规定的‘公民个人信息’，是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”可以得知，公民个人信息的一个重要特点是可识别性，而隐私主要是一种私密性的信息或私人活动，如个人身体、家庭、婚姻等状况，这些信息并不直接或明确地指向自然人的主体身份，在酒店偷拍所获的性爱录像即便传播出去，也没有“单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况”的功能。其次，隐私权主要是一种精神性的人格权，主要体现的是人格利益，财产价值并非十分突出，侵害隐私权主要导致的是精神损害；而个人信息权在性质上属于一种集人格利益与财产利益于一体的综合性权利，其中既包括了精神价值，也包括了财产价值［9］。在酒店偷拍案件中，我们应当保护的可以说是被害人纯粹的精神损失，而非财产价值，这与时代背景下特意设立侵犯公民个人信息罪来保护公民对个人信息的控制权与支配权，从而排除其他人非法对其非法利用进行牟利的立法意旨并不相符。更何况，如果不强调公民个人信息的特殊性，消除其与隐私权的区别，将导致侵犯通信自由等其他侵犯隐私权的行为似乎也可以纳入侵犯公民个人信息罪之中，从而不适当地扩大了此罪的保护范围，使其沦为一项单纯的隐私权保护条款，这违背了立法者设立此罪的意图，同时也消解了其他隐私权保护条款存在的意义。总之，正如王利明教授所言：隐私权制度的重心在于防范个人的秘密不被披露，而并不在于保护这种秘密的控制与利用，这就产生了个人资料决定权的独立性。德国将其称为“控制自己资讯的权利”或“资讯自决权”［10］。若不顾及二者的区别而将隐私和个人信息进行混同，既不利于我国刑法在隐私全保护方面的完善，也不利于凸显个人信息权的独立地位。

2.侵犯公民个人信息罪无法涵盖评价被偷拍行为损害的权益

结合上文，偷拍房客的行为不仅直接侵害了房客的隐私权，其后续传播行为更可能对房客的性羞耻心和名誉权造成损害。用侵犯公民个人信息罪评价偷拍房客行为，不仅模糊了个人信息和个人隐私的区别，而且忽视了对性羞耻心及名誉权的保护，无法全面保护被偷拍行为损害的法益。

（三）从域外立法情况看，也有必要将偷拍房客行为犯罪化

世界上有许多国家已经采取了将偷拍行为直接规定为犯罪的做法，比如，韩国在多年前就出台法律——《性暴力犯罪特例法》打击这项犯罪行为，不但规定使用智能手机必须发出声响，还严刑重罚装设针孔摄影机、偷拍、散播未经同意的私密性视频，最高处以5年至7年刑期或1000万韩元至3000万韩元的罚款［11］；美国2004年通过的视频窥阴预防法第1801条规定，对于行为人未经他人同意获取私人场所图像影音的行为，最高可判处5年监禁［12］；英国英格兰和威尔士境内的法案规定，为查看内衣、生殖器或臀部而拍摄或录制受害者服装内部照片、视频的偷拍行为均属于性犯罪，拍摄者将面临最高2年监禁［13］；相较而言，我国最高10日的行政处罚实在过于轻微，难以起到警示和惩戒作用。因此，必须考虑将严重的偷拍房客行为犯罪化，毕竟，除了刑罚之外，“任何雄辩，任何说教，任何不那么卓越的真理，都不足以长久地约束活生生的物质刺激所诱发的欲望［14］。”

四、完善刑法以有效规制偷拍房客行为

综上所述，我国刑法中并没有合适的罪名可以规制偷拍房客行为。由于刑法具有稳定性和一定的滞后性，无法与社会生活保持同步发展，所以出现这样的法律漏洞属于正常现象。在法律漏洞没有得到填补时，法官用最为接近的罪名对偷拍行为进行审判是没有错误的，但我们不能满足于现状，而应当及时补足法律漏洞，才能做到更好地打击犯罪，保护法益。

（一）将严重的偷拍房客行为犯罪化的理论基础

耶林认为，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机［15］。偷拍房客这一行为严重侵害了人们的合法权益，却并没有被直接规定为犯罪，也无法通过刑法解释进行弥补。为了实现有效制约偷拍房客，保护人们隐私权益的目的，立法机关应当及时修改刑法，增添专门的罪名，将其直接规定为犯罪行为。

根据张明楷教授的理论，判断一个行为是否应当被评价为犯罪，应当遵循以下标准：（1）这种行为不管从哪个角度而言，对法益的侵犯性都非常严重；（2）适用其他制裁方法不足以抑制这种行为，不足以保护法益；（3）运用刑法处罚这种行为，不会使国民的自由受到不合理的限制；（4）对这种行为能够在刑法上进行客观的认定和公平的处理；（5）运用刑法处罚这种行为能够获得预防或抑制该行为的效果［16］。

参考上述犯罪化标准，并结合主观客观相统一的原则，笔者认为，当偷拍房客行为严重侵犯了个人隐私权，或者还造成了其他严重后果时，就应当犯罪化。具体而言，当偷拍房客行为满足以下三个方面的特征时，就应当将其规定为犯罪行为：

1.偷拍者往往具有强烈的主观恶性，即明知自己的偷拍行为会对房客的合法权益造成严重损害，却故意实施偷拍行为并且试图通过提升其隐蔽性来逃避法律责任。

2.偷拍房客行为侵犯个人隐私权情节严重。至于何谓情节严重，结合司法实践，可以根据行为性质、偷拍行为次数、偷拍具体内容、受害人数、传播范围等因素进行认定。以偷拍行为侵犯性隐私权为例，这类拍摄视频或者照片一旦流出，会严重损害个人的名誉权，对受害者造成极其强烈的精神伤害，并且一旦伤害就无法弥补，对法益的侵害性非常严重。同时，这种偷拍行为一旦泛滥，将导致全社会范围内形成一种本不该存在的紧张和警觉，这应当属于偷拍行为给整个社会带来的伤害和负担。由此，偷拍房客行为对个人法益及社会法益都带来了严重的侵害，根据社会反响，有必要将这类偷拍房客行为认定为情节严重，以刑法进行规制。

3.用其他制裁方法，无论是《民法通则》、《侵权责任法》还是《治安管理处罚法》都不足以抑制这种行为，不足以保护法益。此时，必须借助最后的手段——刑法。

由于任何社会和法律都不会赋予人们在私密场所窥探他人隐私的自由，所以运用刑法处罚酒店偷拍行为，并不会导致禁止对社会有利的行为，也不会使国民的自由受到不合理的限制。相反，放任偷拍行为的发展，才将会对人们的出行自由和生活自由带来极大威胁。因此，将严重的偷拍房客行为犯罪化具有充分的理论基础。

（二）结合对法益侵害的严重性和法益侵害数量来确定犯罪化的范围

在将某个行为作犯罪化处理的同时，我们必须牢记，刑法不理会琐碎之事。由于刑法的处罚手段最为严厉，我们应当始终保持刑法的谦抑性，将某个行为犯罪化时应当进行极为谨慎的考虑，以免不当地扩张刑法的适用范围，侵犯国民自由。如前文所述，偷拍行为的严重程度并不都达到了需要动用刑罚进行惩罚的程度。根据偷拍行为发生的场合及偷拍对象作为标准进行划分，仅将最为严重的偷拍房客行为纳入犯罪圈，其他严重程度较低的犯罪行为则可以继续由《治安管理处罚法》以及侵权法负责处理。

刑法还可以明确规定，如果偷拍房客行为已经构成犯罪，同时还存在非法使用窃听、窃照专用器材、传播淫秽物品或敲诈勒索等其他行为，并构成犯罪的，应当按照数罪并罚的原则进行处理。

综合全文的分析论述，笔者认为：应当将情节严重的偷拍房客行为犯罪化，明确此类行为的刑事责任；在偷拍这样的隐私权侵害的行为变得越来越容易的当今社会，研究偷拍行为犯罪化是非常有必要的。一旦从立法上明确了偷拍行为应负的刑事责任，司法机关处理该行为时才能援引最为权威的依据，偷拍行为人才能更加清楚自己的行为会受到什么样的违法性评价，被无处不在的隐藏摄像机苦苦折磨的人们，也才能更加安心地出行、生活。