“择一重处罚”的正当性及其限度

尹培培

一、 引 言

法律只要被适用，就不可避免地会产生规范冲突。同位法竞合是法律适用过程中规范冲突的一种。它意味着一个违法事实同时触犯了两个以上的法规范，适用不同的法规范会产生不同的法效果。《中华人民共和国立法法》第92条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这一规定表述明确且内涵确定，以宪法性法律的形式确立了同位法竞合中的“新法优于旧法、特别法优于普通法”的规范冲突适用规则。对此规则，无论是在规范上还是在学理上，都不曾存在较大的争议。然而，对于实践当中可能出现的同一机关制定的特别法之间的冲突，立法法并未提供制度层面的解决方案。

值得注意的是，2019年12月，最高人民法院发布的第139号指导案例，在裁判要旨中明确指出：“企业事业单位和其他生产经营者堆放、处理固体废物产生的臭气浓度超过大气污染物排放标准，环境保护主管部门适用处罚较重的《中华人民共和国大气污染防治法》对其进行处罚，企业事业单位和其他生产经营者主张应当适用《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》对其进行处罚的，人民法院不予支持。”这一裁判要旨明确了当行政处罚领域出现同位法竞合时，行政机关可以选择适用处罚较重的法律，作出对当事人更为不利的处罚，从而确立了同位法竞合时的“可择重处罚”适用规则。显然，这一规则与立法法第92条确立的“新法优于旧法、特别法优于普通法”的适用规则之间存在一定的张力。

对此问题，作为行政处罚法治时代发展之集中体现的新行政处罚法，在第29条作出回应性规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”这就以法律的形式确立了“择一重处罚”规则，进一步明确了“一事不二罚”原则及其处理路径。这在某种程度上既延续了指导案例第139号的裁判要旨，又消解了司法实务与法律原则之间的紧张关系。然而，从新法实施后的司法实务情况来看，“择一重处罚”作为一种新的同位法竞合适用规则，如需妥善落地，首先需要明确这一看似“不利于当事人”的适用规则的正当性及其限度。本文即拟进行此项作业，期待能对相关理论研究和法治实践有所裨益。

二、 指导案例第139号确立的“可择重处罚”规则

最高人民法院发布的指导案例第139号，是一起涉及环境污染的行政处罚案件。(1)笔者对于本案的早期研究，参见尹培培：《同位法竞合与从重处罚规则的适用》，载章剑生等主编：《行政法判例百选》，法律出版社2020年版，第33-37页。本文写作时沿用了前文部分案例素材，但随着研究的深入，笔者对于该问题的认识已经有了新的变化，详见下文。在该案件当中，原告鑫晶山公司因超标排放臭气和废气，被本案被告金山环保局根据大气污染防治法第99条第2项处以25万元的罚款。原告不服这一行政处罚决定，遂诉至法院，认为行政机关适用大气污染防治法进行处罚不当，应当适用固体废物污染环境防治法进行处罚。法院在查明案件事实后认定，本案的争议焦点在于被告适用的法律是否正确。在本案中，原告超标排放臭气的行为同时违反了大气污染防治法和固体废物污染环境防治法的规定。其中，针对原告的违法行为，固体废物污染环境防治法仅规定了1万元以上10万元以下的罚款幅度，而大气污染防治法则可处10万元以上100万元以下的罚款处罚。很显然，在本案中，行政机关选择适用不同的法规范，将导致截然不同的法效果。

概言之，本案的核心焦点在于同位法竞合时的法律适用问题，亦即当相对人的同一违法行为符合两个或以上行政处罚规范的规定时，应当如何进行选择适用的问题。

在本案中，原审法院对于同位法竞合问题的阐述借由对案件所涉及的两部法律条文的适用要件加以展开。原审法院认为，固体废物污染环境防治法和大气污染防治法两部法律所规范的行为对象存在差异，前者针对的是未采取防范措施造成工业固体废物污染环境的行为，后者规制的是超标排放大气污染物的行为。此外，在案件事实与法律要件匹配程度上，固体废物污染环境的适用要件不以具体的排放量为必要，只需要在客观上造成了污染环境的后果即可，而大气污染具有明确的认定标准，且这一数量标准是适用该法的法定构成要件。法院按照这一思路提出，因为无法证明所排臭气与固体废物之间存在因果关系，故而认定处罚对象为大气污染物排放情况，适用对象、行为后果与大气污染防治法更为匹配，以此排除了固体废物污染环境防治法的适用。

从上述论证过程来看，原审法院并未提及“可择重处罚”的字眼，也并不认为二者之间存在竞合问题，而是通过分析不同法规范的构成要件，认为该案的情形与大气污染防治法的要件规定更为匹配。最高人民法院在对案件事实进行归纳提炼后，确定了如下裁判要旨，即企业事业单位和其他生产经营者堆放、处理固体废物产生的臭气浓度超过大气污染物排放标准，出现大气污染防治法和固体废物污染环境防治法的竞合问题时，可以适用较重的行政处罚。从这一裁判要旨来看，最高人民法院认为，当出现规范竞合情形时，行政机关可以适用对当事人更为不利的法规范。我们可以将其概括表述为“可择重处罚”规则。(2)章剑生教授将其称为“同位法竞合从重适用”规则，参见章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2019年版，第81页。考虑到与新行政处罚法“择一重处罚”规则的衔接性和延续性，以及为了避免“从重”之提法产生的歧义，本文选择使用“可择重处罚”规则的提法。

进言之，指导案例第139号的发布意味着，从本指导案例开始，最高人民法院在对待环境领域行政处罚的同位法竞合情形时，在立法法之外另行确立了“可择重处罚”这一适用规则。尽管按照《人民法院五年改革纲要(1999—2003)》所给予的定位，指导性案例的功能定位是“供下级法院审判类似案件时参考适用”和“具有典型意义、有一定指导作用”，因而具有“应当参照”的效力，但实际上，它今天在中国正起着不成文的法源作用，构成了对下级法院判决理由的实质性支持，其法理依据在于，“借其说理的内容，法院的裁判常能超越其所判断的个案，对其他事件产生间接的影响。假使其系正确的裁判之主张确实，那么对未来涉及同样法律问题的裁判而言，它就是一个标准的范例”。(3)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第300页。

不宁唯是，下文还将指出，包括第139号在内的指导性案例，不仅对司法实务具有“应当参照”作用，还在一定程度上影响着立法。修订后的行政处罚法于2021年7月15日起实施，该法第29条明确了同位法竞合的“择一重处罚”规则，从而进一步彰显了行政处罚“一事不二罚”原则。这一立法进展与指导案例第139号具有延续性，将其裁判要旨升格为行政处罚领域的一般性规则，相较于指导案例第139号的适用范围亦有较大拓宽。

三、 新行政处罚法框架下的“择一重处罚”

新《中华人民共和国行政处罚法》第29条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚。”这一规定被部分相对乐观的学者解读为“一事不二罚”原则，本文则相对审慎地称其为“择一重处罚”规则。这一规定所要解决的是行政处罚领域的“一事二罚”或曰重复评价问题，对应到学理上，即行政处罚同位法竞合的法律适用问题。

(一) 同位法竞合的规范基础

同位法竞合是指同一机关针对相同事项制定的法规范内容不一致，以致在适用过程中发生冲突的情形。如前所述，立法法早已就新旧法和特别法的适用冲突问题创设了特定规则，不存在什么争议。然而，在学理层面，同位法之间除了存在特别与普通、新与旧之分外，往往还存在法规范之间出现交集的情形，即两个法规范的事实构成要件既不相同，也无法彼此包容。在刑法领域，围绕法条竞合问题形成了一套较为成熟的理论，如同一行为触犯数个法律规定的想象竞合、为了实现特定目的所使用的手段和所导致的后果违反了其他法律规范的牵连犯等，在刑法上一般会按照处断的一罪加以处理，其原因无外乎不能对同一行为进行重复评价。在行政法领域，对于此问题，尽管在学理上尚未形成通说，但大都承认不能当然将其等同于一般法与特别法的关系并在两个法律规范之间决然分别出一般法与特别法来，而是应当根据个案的特殊性，依据该规范的意义、目的以及背后的价值判断来决定。(4)参见杨登峰：《法律冲突与适用规则》，法律出版社2017年版，第9页。新行政处罚法的颁布则将同位法竞合“可择重处罚”这一实务规则和做法固定下来，明确了“择一重处罚”规则，为处罚领域的同位法竞合提供了具体的路径指引。

(二) “择一重处罚”的正当性

在一般的行政处罚事项当中，基于处罚法定原则规范行政机关行使权力，保障行政相对人合法权益的制度初衷，无论是处罚决定的作出抑或是法院的司法裁判，都通常秉持“有利于当事人”原则。在新行政处罚法明确“择一重处罚”规则之前，司法实务中早已践行着选择适用较重的处罚之规则。但通过北大法宝、裁判文书网以及最高人民法院发布的指导性案例、典型案例中可以发现，可“择一重处罚”的适用其实有着较为严格的领域要求，即多集中于环保、药品等社会危害性较大的领域。新法所确立的“择一重处罚”，其正当性基础恰恰在于行政处罚所要保障的公共利益与“有利于当事人”原则的平衡。

1. “有利于当事人”原则的引入

在法律的选择适用问题上，是否树立“有利于当事人”原则直接决定了行政相对人在行政法上所具有的法律地位，影响着行政程序的制度走向以及行政行为的选择。尽管现行的法律条文当中找不到“有利于当事人”这样的字眼，但从立法法第93条“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外”这一规定中不难看出，其确立了法律适用的“从旧兼从轻”原则，也就是说，在法的溯及力问题上，法律明确应当适用对当事人更为有利的规则。因此，从立法法第93条导出法律适用上的“有利于当事人”原则并不存在逻辑上的障碍。然而，仅就规范层面来看，有利于当事人原则是在解决法律适用溯及力问题上所遵循的基本原则，而这一原则能否跨界适用于法条竞合问题乃至整个行政法领域，或许并不是一个轻易就能作出肯定回答的问题。

在新旧法问题上，法律条文针对某个具体行为作出规范调整，通常意味着国家在保护立场的转变，此种转变与国家所处的社会发展阶段息息相关。如某种行为在网络技术不发达时尚未成为规范的重点对象，而在网络生活常态化时因与人们的日常生产生活息息相关而成为重点规制的对象。而在此种转变过程中，相对人的行为性质在本质上并未发生改变，只是其行为所对应的法律后果因为规范的变更而产生了截然不同的法效果。对于此种因外部环境导向性调整所引发的立法变化而涉及的法适用问题，明确“有利于当事人”这一原则是有着充分的正当性的。而在同位法竞合问题上，是否能够适用“有利于当事人原则”则亦应结合相关法规范的立法目的和制度设计加以判断。

在司法实务当中，在行政处罚领域适用“有利于当事人”这一规则的案例并不少见。在“闽侯县工商行政管理局诉福州朋辉广告设计制作所行政处罚案”中，(5)参见(2015)侯执审字第57号。申请人闽侯县工商行政管理局认为被执行人发布虚假广告的行为违反了广告法第4条、第27条以及《户外广告登记管理规定》第5条第1款第1项的规定，系法条竞合，鉴于被执行人违法行为社会危害性较小，符合从轻处罚的情形，依据广告法第37条的规定作出处罚决定。本案经法院审理认为，“申请人闽侯县工商行政管理局作出的侯工商鸿处字(2015)第001号《行政处罚决定书》在行政主体、行政权限、行为根据和依据方面合法”。本案中，在出现法条竞合时，法院并未考虑法律位阶之间的关系问题，而是依据违法行为的社会危害性，在符合从轻处罚的情形时，选择适用对当事人较为有利的规定。在“居爱民等诉兴化市公安局处罚案”中，被上诉人兴化市公安局答辩称：“被上诉人作出涉案的治安处罚前已经对事实进行了调查，从有利于当事人的角度处罚认定上诉人殴打他人，而没有认定为寻衅滋事，并无不当。”(6)(2016)苏12行终15号。这一主张也获得了法院的肯定。在“翁小龙与衢州市公安局交通警察支队处罚上诉案”中，法院认为：“从被上诉人作为处罚依据的现场照片可以看出，违法行为发生后的数秒时间内，上诉人驾驶的车辆处于偏向左侧的运动状态，但由于处理时距违法行为发生时间隔较长，相关动态视频已被覆盖无法提取，故凭现有证据，无法判定上诉人的车辆是左转行驶还是掉头行驶。但无论车辆当时是左转行驶还是掉头行驶，都是通行行为，应当受违反道路交通信号灯通行的相应处罚。且该处罚明显重于违法停车在停止线内。在没有充分证据证明上诉人车辆是左转弯还是掉头的情况下，被上诉人根据现有证据，从轻认定上诉人属于违法停车于停止线内，符合有利于当事人的原则。”(7)(2015)浙衢行终字第56号。在林东远与东莞市工商行政管理局行政处罚二审行政判决书中，“东莞工商局在计算违法所得时，以有利于当事人的原则，扣除了车间用电48807元、车间工人工资1323296元、运费727427元等费用，最终计算违法所得为766033元，不但没有超出上述工商总局规定所计算的金额，还体现了处罚和教育相结合的原则，并有利于当事人”，(8)(2015)东中法行终字第59号。这一做法也得到了二审法院的肯定。

除了行政处罚领域，在有关行政征收、行政许可的司法实践当中，亦不乏司法判决。如在侯某、杜某与库尔勒市卫生健康委员会行政征收二审行政判决书中，法院认为：“夫妻双方户籍所在地的省、自治区、直辖市之间关于再生育子女的规定不一致的，按照有利于当事人的原则适用。”(9)(2019)新28行终21号。在劳动保障领域，洪玉明、抚州市人力资源和社会保障局劳动和社会保障行政管理(劳动、社会保障)二审行政判决书中，法院认为：“从以人为本，切实有效保护劳动者合法权益的角度出发，对于出生时间的认定，当无相反证据予以推翻的情况下，亦应作出有利于当事人的认定。”(10)(2019)赣10行终68号。在黄明、黄任等与湘潭市自然资源和规划局行政确认二审行政裁定书中，(11)参见(2019)湘03行终248号。法院在认定诉讼时效问题上亦遵循了“有利于当事人”原则。

尽管针对“有利于当事人”原则的学理探讨尚不充分，在规范层面也难以找到有关该原则的更为充分的制定法依据，但基于上述司法实践，我们不难看出，“有利于当事人”原则的适用范围及于整个法规范适用过程，甚至可以说已经演化为行政法领域共同遵守的一条准则。这意味着，倘若要否定这一准则的适用，必须给出相当充足的正当理由。

2. “有利于当事人”原则与公共利益的平衡

在行政处罚领域，基于正当法律程序的要求，个人在面对强大的国家时，必须赋予其充分的防御能力以保障个体的自由和权利。然而，公益性是行政法的灵魂，行政程序逐渐在行政法学理论体系得以立足的今天，对相对人的保护必然是重要的，但因行政法直接事关公共利益，且基于行政任务及其实现效果的考虑，一味秉持“有利于当事人”原则，进而否定“择一重处罚”的正当性，显然是不妥当的。较为妥当的做法是，对“择一重处罚”规则的适用作出限制，即只有在特定情况下，满足一定的情形时方能选择适用较重的处罚。

选择适用较重的处罚尽管在修订前的行政处罚法中没有明文规定，但在实践中，具体到环境保护领域，突破立法法相关规定的做法早已有之。2010年出台的环境行政处罚办法第9条“法条适用规则”明确规定：“当事人的一个违法行为同时违反两个以上环境法律、法规或者规章条款，应当适用效力等级较高的法律、法规或者规章；效力等级相同的，可以适用处罚较重的条款。”这一规定在立法法明确的同位法竞合适用规则之外，创设了“同位法竞合的从重适用规则”，具有替代立法法“裁决程序”的法效果。(12)参见前引②，章剑生书，第81页。在2002年，原国家环境保护总局就江苏省环境保护厅《关于对违反不同法律规定的同一行为如何进行处罚等问题的请示》(苏环法〔2002〕15号)复函指出：“有关单位在人口集中地区和其他依法需要特殊保护的区域内，焚烧高浓度医药废液，该行为同时违反固体废物污染环境防治法和大气污染防治法的有关规定。按照行政处罚法第24条关于‘对当事人的同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚’的规定，环保部门对违法行为人可依照两种法律规定中处罚较重的规定，定性处罚。”该复函亦确立了环保部门对同一行为违反不同法规实施行政处罚时的“择一重处罚”规则。可以说，上述两则规定都明确，在出现法条竞合时，行政机关可以选择适用对当事人更为不利的规定。

在各地法院的裁判文书中，虽然没有见到有关环境行政领域同位法竞合问题的判决，但从最高人民法院发布的首批“人民法院环境保护行政案件十大案例”中可以看出，最高人民法院对于这一特殊问题所引发的裁判规则争议所持的态度。最高人民法院指出，“泉州弘盛石业有限公司诉晋江市环境保护局环保行政管理案”的典型意义在于，“本案在法律适用上，结合污染物种类明确了对于废水的排放应适用《水污染防治法》，而对于‘液态废物’的排放则适用《固体废物污染环境防治法》”。在这一案件中，最高人民法院将污染物切割开来，结合污染物具体种类明确法律适用问题，分别适用与污染物种类相对应的法规范，采“法律规范的明确性原则”。实际上，在本案中被处罚企业已经取得了环保机关核发的《排放污染物临时许可证》，但最高人民法院认为该许可证的取得“不能视同水污染防治设施已经验收合格”。此种切割污染物分别予以处罚的做法表明，最高人民法院在这个问题上显然采取了对当事人更为不利的、较重的处罚方式。在同一批发布的其他案件当中，尽管并未再涉及同位法竞合问题，但从最高人民法院关于环境行政领域的法律适用态度中可窥探一二。在“动感酒吧诉武威市凉州区环境保护局环保行政命令案”中，最高人民法院明确：“与民事审判处理特定侵权者、受害者之间民事行为及相关赔偿不同，行政审判通过监督环保机关履行保护环境职责，对合法行政行为给予支持，对违法行政行为监督纠正，有利于保护受污染群体的利益，促进人民群众生活环境的改善。”即，在环境保护领域，行政审判应当以“受污染群众”的利益保护为重，而非作为违法者的行政行为相对人。在“佛山市三英精细材料有限公司诉佛山市顺德区人民政府环保行政处罚案”中，最高人民法院亦对“环境保护管理机关严格处罚污染物排放不达标企业的合法行政行为依法予以坚决支持”。

在最高人民法院发布的第二批环境行政诉讼典型案例中，“陈德龙诉成都市成华区环境保护局环保行政处罚案”的典型意义在于：“在认定违法行为时，一审、二审法院从《水污染防治法》第二十二条的立法目的出发，认为只要存在私设暗管等规避环境执法部门监管的行为，无论其排放的污染物是否达标，是否对环境实际造成了影响，均应受到处罚，从而更加有效地打击规避监管的违法行为。”上述案例表明，最高人民法院对于环保领域的行政违法行为持较为严格的处罚态度，尽管没有明确提及，但实际选用了对当事人更为不利的裁判规则，在一定程度上排除了“有利于当事人”原则在环境行政处罚领域的适用。进言之，最高人民法院在有关环境领域行政处罚法律适用问题上保持着一贯的立场，即指导案例第139号所确立的“择一重处罚”规则，亦即选择适用较重的、对当事人较为不利的规定进行处罚。

四、 “择一重处罚”的原则性限制与除外情形

尽管新行政处罚法相较于指导案例第139号而言确立了普遍适用的“择一重处罚”规则，但在实际适用当中，“择一重处罚”面临处罚的先后问题，如若两个以上的行政机关对某一事项均有处罚权，在先的处罚机关所适用的法律未必是较“重”的法律，在此种情形下，后面的行政机关还能否对其作出处罚，似乎是一个存在争议的问题。这也就意味着，“择一重处罚”尽管作为处罚领域的一项一般规则被确立下来，但其在实施层面未必能够得到完全遵循，那么，在面临同位法竞合问题时，如若“择一轻”进行处罚，是否违背这一原则呢？实际上，这涉及的是值得探究的“择一重处罚”规则的适用限制与除外情形问题。

(一) “择一重处罚”的原则性限制

1. 特定领域的“弱保护”立场

公共利益是公法追求的价值目标，控制权力和保障权利是行政法的基本功能，但基于维护公共利益的需要，行政法并非时时处处对当事人采取“强保护”的立场。换言之，在特定领域，行政法会对当事人采取“弱保护”立场，借以关照到更广泛的公共利益。

在指导案例第139号中，相较于原审法院，最高人民法院较为直接地点明了环境领域出现同位法竞合时，行政机关可以采用对当事人更为不利的行政处罚，即确立了“择一重处罚”这一同位法竞合的适用规则。诚如学界通说所言，对于法律的选择适用，应当充分结合个案具体情形，所涉法律条文立法目的及立法精神加以确立。离开了法律事实，便没有冲突的问题。(13)参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第168页。这种冲突无法凭借事前规定的法律准则来用一种“概括式”的方法得以解决，而需委诸法官的考量。(14)参见雷磊：《法律规范冲突的含义——类型与思考方式》，载陈金钊、谢晖：《法律方法》(第七卷)，山东人民出版社2008年版，第251-252页。即，需要结合具体个案来加以判断。在前述典型案例中，“择一重处罚”规则的适用有其正当性，但在确立适用要件时，应当结合其所涉领域的立法目的进行，只有在满足立法对行政相对人采取“弱保护”立场时方能适用这个规则。行政机关作出行政行为是否应当秉持“有利于当事人”原则，需要根据所涉领域立法目的来确定。在判断标准上，应以法律有无规定或立法目的而定，可以通过法律规定与制定目的予以切割，甚至可以通过制定技术予以量化。固体废物污染环境防治法和大气污染防治法同属于环境保护领域，对于该领域立法目的的探求，除了各单行法本身的具体之规定之外，还需结合作为该领域总则性规定的环境保护法加以确立。

前述涉及“择一重处罚”规则的典型案例，同指导案例第139号类似，多发生在环境保护领域，理应在充分考量作为环境领域总则性质的环境保护法的立法目的之后加以确立。根据环境保护法第1条的规定，该法的立法目的在于“保护和改善环境，防治污染和其他公害，保障公众健康，推进生态文明建设，促进经济社会可持续发展”；根据第4条的规定可知，保护环境是国家的基本国策。相较于行政处罚法的规定，环境保护法并未强调对违法行为人本身的保护，这意味着在环境保护领域，对于公共利益的考量应当是首位的，相关的制度安排往往也以公共利益作为其首要达成的目标。相对于一般行政处罚，其往往会对相对人采取“弱保护”立场。尽管相对人合法权益亦是处罚领域追求的价值目标，但在环境领域，一个违法行为所导致的后果是具有“公害”性质的，因此，遏制环境质量的恶化就成为立法的首要目的。诚如最高人民法院在前述“动感酒吧诉武威市凉州区环境保护局环保行政命令案”中所指出的，在环境保护领域，行政审判应当以“受污染群众”的利益保护为重。由此，在环境领域实施“对当事人更为不利的”行政处罚是有充分的正当性的。

不难发现，当今与民生休戚相关的食品药品监管等行业均采取了此种对于违法行为人的“弱保护”立场。如在2019年修订药品管理法的过程就对药品采取了最严格的监管、最严厉处罚，以保护老百姓的利益。(15)参见《全国人大常委会办公厅召开新闻发布会落实“四个最严”要求》，载《人民日报》2019年8月27日。在食品监管领域，2019年4月，中共中央国务院印发《关于深化改革加强食品安全工作的意见》指出，在食品安全领域，要“建立最严谨的标准、实施最严格的监管，要实行最严厉的处罚，坚持最严肃的问责”，明确落实食品安全工作当中的“四个最严”原则。此外，《中华人民共和国环境保护法》第66条特别规定：“提起环境损害赔偿诉讼的时效期间为三年，从当事人知道或者应当知道其受到损害时起计算。”该规定不同于通常的行政违法行为两年期的追溯时效，且在时效起算点的确立上也不同于新行政处罚法第36条“自违法行为发生之日起”的规定，而是采用了更为严格的“知道或者应当知道”这一主观标准。(16)参见《中华人民共和国行政处罚法》第36条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚……法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”“法哲学家施塔姆勒(Statmmler)引证了一句话：‘一旦有人适用一部法典的一个条文，他就是在适用整个法典。’”(17)[德]卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第73页。这样的制度安排或许也可以佐证环境领域行政处罚对于公益保护的偏重。因此，在立法对行政相对人采“弱保护”立场时，“择一重处罚”应当得到严格贯彻。

2. 不得违背过罚相当原则

同位法竞合是刑法领域的常见现象，在我国行政法体系当中鲜少涉及。在刑法领域，高度发达的教义学很早就确立了法条竞合的类型、判断标准及适用要件。如同罪刑法定作为刑法的铁律，其核心在于限制公权力一样，处罚法定亦是行政处罚行为不可逾越的界限，其根本价值在于防御公权力对个体权益的侵害。从这个角度来说，二者的同源性即拥有共同的法理基础，决定了当行政法关于同位法竞合的理论出现空白时，并非完全不可以借鉴刑法的学说来弥补和完善行政法关于冲突规则的滞后性问题。

在刑法领域，法条竞合是指某个犯罪行为同时触犯数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情况。陈兴良教授指出：“法条竞合的法律本质是法条所规定的犯罪构成要件的竞合。每个犯罪都有独立的犯罪构成，但每个犯罪的构成又不是互相完全无关的，在许多情况下存在从属或者交叉的关系。因此，法条竞合与犯罪构成理论有着密切的联系。离开了法律对构成要件的规定，就谈不上法条竞合。”(18)陈兴良：《法条竞合的学术演进——一个学术史的考察》，载《法律科学》2011年第4期。法条竞合遵循特别法优于普通法原则，但当适用特别法不符合罪刑相适应原则时，则适用重法优于轻法。这意味着，由于重法优于轻法这一适用规则显然对当事人更为不利，因此，对于该规则的适用必须以“罪责刑相适应”为限。有学者主张，重法优于轻法的适用除了满足上述“罪责刑相适应”原则外，还必须以存在特别规定为限。如张明楷教授认为，适用重法优于轻法的原则必须符合以下三个条件：“其一，行为触犯的是同一法律的普通条款与特别条款。其二，同一法律的特别条款规定的法定刑，明显低于普通条款规定的法定刑，而且，根据案件的情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则。其三，刑法没有禁止适用普通条款，或者说没有指明必须适用特别条款。换言之，当刑法条文规定了‘本法另有规定的，依照规定’时，禁止适用普通条款。”(19)张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第418页。由此可知，重法优于轻法原则是法条竞合法律适用原则在特殊情况下的补充，更能体现罪刑相适应原则。

我国刑法学相关理论较为完善，但即便如此，有关法条竞合的从重适用亦受到严格限制，应当遵循严格的要件。当刑法中出现同位法竞合问题时，一般情况下适用特别法优于普通法，法律存在特别规定时，重法优于轻法，同时应当满足“罪责刑相适应”原则。鉴于行政处罚与刑罚二者皆是对不法行为的制裁，决定了它们具有共同的价值取向。在行政法当中，“择一重处罚”的适用依然不能违背“过罚相当原则”。

3. 不得违反正当程序原则

对于一个法治国家来说，仅有行政程序是不够的，还要求行政程序本身是正当的，之所以有如此要求，是由于这种正当性蕴含了法治国家的基本价值，即尊严、平等、秩序、公正和效率。(20)参见章剑生：《行政程序正当性之基本价值》，载《法治现代化研究》2017年第5期。尽管在环保领域对当事人实行较为严格的处罚，行政机关可以选择适用对当事人更为不利的法律条文，但此种选择仍然是有限度的。环境保护法中未强调对违法行为人的保护并不意味着对该领域的违法行为实施处罚可以违反处罚程序这一基本要求。但在涉及程序问题上，行政机关仍应遵循正当程序的要求。在“卢红等204人诉杭州市萧山区环境保护局环保行政许可案”中，法院认为该案的典型意义在于：“人民法院要严格审查行政行为是否履行了法定程序和正当程序，是否充分尊重了当事人的知情权、表达权，如果认为行政行为存在程序违法或明显不当的，有权确认违法或予以撤销。近年来，有的地方政府和行政机关，为了加快城市化建设进程，不惜违反行政程序超常规审批某些建设项目，有的甚至以牺牲人民群众的环境权益为代价，造成不良的社会影响。只有严格依法依规，按程序办事，才能真正有利于促进城市环境改善和社会和谐安宁。”因此，诚如最高人民法院在该案中所指出的，尽管在环保领域对当事人实行较为严格的处罚，但在涉及程序问题上，行政机关仍应遵循正当程序的要求。因此，行政机关在同位法竞合时具有充分的选择权，但此种选择仅适用于对处罚结果的选择，不适用于对处罚程序的选择。根据所涉领域的立法目的，行政机关可以对当事人作出更重的处罚，但在作出处罚的程序上，仍然应当严格遵守正当程序原则。

(二) “择一重处罚”的除外情形

首先是仅仅具有事实关联性的集合性违法行为。在环保领域，地方环境保护部门在执行环境影响评价法过程中曾经对“既未报批环评文件也未验收的已建成项目的法律适用问题”存在理解上的不同，对此问题，全国人大法工委在《全国人大常委会法制工作委员会建设项目环境管理如何适用法的答复》中做如下表述：“关于建设单位未依法报批建设项目环境影响评价文件却已建成建设项目，同时该建设项目需要配套建设的环境保护设施未建成、未经验收或者经验收不合格，主体工程正式投入生产或者使用的，应当分别依照《中华人民共和国环境影响评价法》第三十一条、《建设项目环境保护管理条例》第二十八条的规定作出相应处罚。”这也就意味着，对于此种集合性违法行为，由于存在数个独立的违法行为，且不同违法行为之间并不存在包容或吸收关系，侵害的法益也并非同一，因此应当分别予以评价。此种情形不同于同一违法行为触犯数个法规范或是同一部法规范中的不同法条。此种“集合性”的违法行为所触犯的法规范往往挑战不同的社会关系、各个法规范的立法目的，所涉处罚种类也并不相同，因而应当根据违法行为的数量分别作出行政处罚。其所谓的“集合性”也仅仅具有事实上的关联性。

其次是涉及多个主体的共同违法行为。从法律条文来看，“择一重处罚”规制的对象是“违法行为”的数量，而非行为主体的数量。但该规定并未明确究竟是单一主体的单一行为，抑或是涵盖多个主体的单一行为。从既往的司法案件当中发现，法院认为，对两个不同的行为主体进行处罚不违反一事不再罚。在(2020)最高法行申11987号行政裁定书中，法院指出：“《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定，对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。该条规定是针对同一个当事人实施同一个违法行为的情形。多个当事人共同实施同一个违法行为，并不适用该条规定。本案中，陈某与中汇疏浚公司是两个不同的行为主体，海口市自规局对两者分别给予处罚，并不违反‘一事不再罚’原则。”由此，在“择一重处罚”的适用过程中，对于“一事”的判断标准仅仅指针对同一行为主体的“单一行为”。若是多个主体共同违法，可以对不同主体分别予以处罚，即“一事”的判断行为不仅涉及“行为”数量，还涉及“行为主体”的数量。

最后是侵犯其他民事权益的行政违法行为。在执法实践当中，行为人的某个行政违法行为可能同时违反刑法或民法的规定。针对构成犯罪的行为，行政处罚法明确规定了行政处罚和刑法的衔接问题，但对于违反行政管理秩序同时又侵害其他民事权益的行为，新法并未作出规定。在法律责任衔接方面，新法延续了旧法的规定，“公民、法人或者其他组织因违法行为受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任”，这一规定意味着，对相对人进行民事处罚并不阻断其应当承担的民事侵权责任。但对承担的方式并未予以明确，如相对人在他人田宅上倾倒垃圾，违反了土地保护法，同时对他人田地造成了损害，在行政机关依法对相对人的倾倒行为作出行政处罚后，第三方(土地使用权人)再次报警，请求行政机关出面解决民事权益纠纷的，行政机关是否应当予以立案，若不立案，行政机关是否构成不履行法定职责；若立案，是否构成重复处理，进而可能违反“一事不二罚”原则？“……传统行政法，则被定格为消极控制行政权的法，并将政府定位于‘守夜人’角色，两者都视行政权为侵害个人自由的洪水猛兽。但这样的法观念在中国过去、现在是没有的，将来也可能不会生成。毋宁说当代民法与行政法是‘同一条战壕里的战友’，是两种性质不同的国家治理手段……民法和行政法的基础关系形态不是对抗、排斥，而是合作、协力。”(21)章剑生：《作为介入和扩展私法自治领域的行政法》，载《当代法学》2021年第3期。因此，对于上述情形，尽管实务机关在进行行政处罚之后就已经完成了自己的职责，将民事争议交由法院解决，但惯常的做法未必就是正确的做法，在公私法融合的背景下，为充分实现保障公民人身、财产权权益这一制度目的，行政机关对于同一行为涉及民事纠纷的应当立案，且因所涉法益不同，不构成对“一事”的重复处理。

五、 结 语

“择一重处罚”规则归根结底是一种立法政策选择。在通过司法实务率先“发展”实定法的规范基础之后，通过法律的形式对该规则予以确认，大体也体现了立法与司法实务的良性影响和互动。出于“保护公共利益”与“保障相对人利益”的平衡，对于这一规则的适用尚需要以一种具体化的思路展开。尽管指导案例第139号发布于新行政处罚法实施之前，但其所确立的“环境行政处罚领域法条竞合的可择重处罚”这一适用规则，对于新法所确立的“择一重处罚”的适用依然具有一定指引及限定作用。对于立法上采“相对人弱保护立场”的特定领域，应当严格适用这一规则。对于一般事项涉及法条竞合的，如若先处罚决定较轻，鉴于该事项已经得到处理，应当认为，未择重处罚亦是可接受的。此外，“一事不二罚”应当具有相对明确的界限，即从反向排除多个主体实施的“共同违法行为”“仅具有事实关联的集合性违法行为”以及涉及其他民事权益的行为。此外，这一规定的执行势必会引发其他法适用上的问题，即与立法法第92条所确立的冲突规则的调和问题。很显然，这是涉及法教义学及解释学的另外一个宏大的问题，需要专门撰文加以讨论。但就前述分析以及出于法律适用体系融惯性的基本要求，“择一重处罚”应当仅适用于不具有新法与旧法、特别法与普通法关系的情形。