著作权“宽进严出”保护规则的相对性解析*
——兼论我国《著作权法》第三条和第二十四条的适用调适

□文│刘 华 李晓钰

我国《著作权法》第三次修订历时多年，伴随修订过程的是社会需求和新技术影响下作品形态及其传播方式的日益多样化、著作权利用中的商业模式推陈出新及利益分配更趋碎片化的时代背景。尽管本次修法已尘埃落定，但对新法的适用及法律效果的检验才刚刚开始。修改后的《著作权法》对于作品类型的开放式改良以及权利限制规则更严格的封闭式设置业已引发广泛关注，围绕这两款规定修改所构建起来的是著作权法“宽进严出”的权利保护机制。新法第三条首次界定了作品概念，并将作品类型清单的第九项“法律、行政法规规定的其他作品”修改为“符合作品特征的其他智力成果”，由此实现我国作品认定标准上由“作品类型法定原则”向“作品类型开放原则”的重要转变。与此同时，权利限制条款在新法第二十四条予以一定程度的调整，最突出的立法增设部分是对“三步检验标准”的明确吸收，并在权利限制清单中增加第十三项“法律、行政法规规定的其他情形”，也即学界所热议的“封闭式权利限制规则”。作品类型开放模式的新选择意在为实践中不断出现的新作品类型留下准入的可能，意味着未来会在更多“新作品”之上确立著作权；对权利限制规则的封闭式坚守是向“合理使用”行为的豁免表明收紧的立场，这种对权利限制的再限制使得作品使用与传播中的合理使用范围发生限缩。法律修改的一弛一张实质上表现为著作权权利的进一步扩张，体现了强保护的立法意向。如何避免在裁判中对作品构成判断时的过度开放以及对权利限制衡量时的不当紧缩，这既是对《著作权法》第三条和第二十四条的适用考验，也是在新的社会经济和科技发展背景下对著作权保护与公共利益保留间利益平衡的再调适。

数字技术加持下蕴含丰富表达形式和各种新兴价值观念的作品创作与使用、传播方式正冲击着知识产权传统文化内核，何以通过对新法“兜底条款”的理性解读实现移动数字时代下作品创作与利用之间紧张关系的疏通缓解，是理论与实践需要因势探索与重新审视的重要领域。[1]法律规范的文本确定仅是第一步，接踵而来的是如何在充分考虑我国现实发展阶段以及大众接受程度的基础上，对裁判标准与实施步骤进行制度设计，通过司法活动中的适度解释与合理裁决，以实现著作权作品类型相对开放与权利限制规则相对封闭之间的矛盾缓和。

一、著作权作品类型的相对开放性：现实基础与发展必要

采取开放式抑或封闭式的作品类型规范在各国著作权立法中均不鲜见，而凝聚人类智慧和创作灵感的各种作品及其类型创新是人们难以预见和无法阻挡的，我国《著作权法》为作品提供类型开放式保护是顺势而为。但无论是基于我国著作权法治发展阶段的现实基础，还是鉴于垄断性权利自由边界的约束要求，对作品类型开放性原则的司法适用都应秉持理性的相对开放立场。

1.我国新作品类型相关的司法实践现状

我国司法实践中，法院在作品分类保护的裁判论证上往往各有说辞，尽管个案效果已然落成，但类案中不同的裁判思路与类型认定间的分歧仍值得进一步研究。通过对中国裁判文书网搜索后的不完全统计，将2021年12月之前涉及非典型作品类型认定的纠纷进行研判筛查，选取其中影响较大的判决并对裁判要旨总结后发现，在著作权法修改之前法院就作品类型规范模式的态度方面，除北京市高级人民法院在“体育赛事节目”再审案件中表现的作品类型开放立场以外，其他多数法院基本保持作品类型法定的一致观点（见表1）。

根据2021年相关网络游戏行业趋势分析报告所显示的情况，目前我国网络游戏行业已逐步成为推动信息产业和文化产业繁荣发展的重要动力，[2]伴随而来的著作权之争在涉及网络游戏的著作权案件纠纷中全方面、多领域展现。法院以往在游戏画面的非典型作品认定中，根据案情的具体情况作出了不同的裁判结果，新《著作权法》将作品类型开放原则正式确立后，针对网游画面的同质化问题如何说理论证，还需要探索出具有可操作性的统一适用标准。此外，由表1可知新类型创作成果在不同领域中呈现出分散性与多元性，面对公民知识产权意识的全面觉醒，法院之前尽可能采取包容性保护措施，依靠对原著作权法已列举出来的作品类型进行扩张解释来涵盖对非典型创作成果的保护，但裁判过程中的法理论证与逻辑分析只能差强人意，新法的适用上就非典型作品给出典型性模范裁决是未来应着重努力的方向。

表1 我国司法实践中涉及新类型创作的案件统计

2.域外作品类型规范模式的选择

我国著作权法体系的建构与修缮一直是围绕《伯尔尼公约》全面展开，对公约的解读学界存在诸多争论，其中就包括对公约保护对象的解释差异，分歧焦点在于公约中“诸如”之后列举的作品类型究竟是限定性囊括还是示例性指引。而《伯尔尼公约保护指南》对于该项的阐释中，一方面强调各国对文学、科学和艺术领域内的一切产物提供保护，不应对其表现形式或方法设限；另一方面却又紧接补充说明，“实际上主要的作品类型已全部都列举出来了”。[3]前后错位的解释给持作品类型法定观点与持作品类型开放观点的学者提供了空间，双方站在不同立场选择性摘取公约指南的解释以论证各自的主张。也正因如此，恰恰说明公约是作者权体系与版权体系间制度“妥协的结果”，[4]需要兼顾各国的规范习惯，矛盾式规定既是无奈之举也是有意为之，目的是包容各缔约方在作品范围上的利益主张。

除美国以外的版权体系国家大多选择作品类型法定模式，在法律规范中用尽可能概括式的分类标准对作品进行类型化。典型的如《英国版权法》，开篇将版权作品划分为三大类别，随后又进一步对三大作品类型作解释性补充说明，非在这一系列作品类型中的创作成果无法得到版权法保护。而作者权体系国家则主要持作品类型开放模式，其虽然在规范文件中对作品进行了列举，但理论界与司法界的共识是此种列举仅为示例性且无法做到穷尽，一旦技术进步带来新作品类型的出现，著作权法应毫无疑问地提供保护。[5]版权体系和作者权体系在作品类型上采取不同的立法思路，很大一部分原因在于两者对于作品独创性的标准要求不同。版权体系国家依然保有“额头流汗原则”的影子，虽然将作品类型予以限定性列举，但裁判上对构成作品独创性的要求较低，新创作的出现可以较为容易地纳入原本就宽泛概括式的规范类型中。作者权体系一直追求较高的独创性标准，在著作权/邻接权二分式立法原则下选择将作品类型进行开放，以免在高独创性要求之下将新类型作品阻挡在著作权法保护之外。美国在承袭判例法渊源的基础上采取了作品类型开放式立法，但没有根据独创性程度的高低区分著作权与邻接权，而是将新类型创作成果的裁判认定交由法官依据作品构成要素进行全面把握，这也符合美国大法官拥有高度广泛的自由裁量权的特点与传统。

两大法系都是在各自历史文化影响之下作出的极具本土特性的制度安排，《伯尔尼公约》也是在尊重各国法律传统和规范习惯的基础上努力搭建的合作平台。我国近代以来历史性地选择了大陆法系作者权制度为鉴，因此在讨论作品保护问题时，“应更多地站在作者权制度的逻辑体系之下”，[6]对版权体系中的优法良策衡量吸收，且更重要的是思考如何形成与我国自身本土特性、法治特点、历史传承特色有较高适配度的规范风格。

3.作品类型相对开放的必要性

持著作权作品类型法定观点的学者多数以物权法定原则类比著作权法定保护范围，但物权法定原则下的客体法定是指只有法律明确规定的动产、不动产、权利可以作为物权保护对象，也即有体物和部分权利是物权法上的客体，而对于动产、不动产、权利的进一步种类划分并未作具体要求。如果一定要类比，著作权客体法定也应是指受著作权保护的对象只能为法律明确规定的智力成果中的“作品”，而不应对作品类型再限制性规定，著作权法从来只能对作品保护提供要件指引。[7]况且著作权作为知识产权“权利束”下的种概念，[8]能否直接将其与之对应物权类推讨论是值得商榷的。此外，有学者指出作品类型的开放模式可能导致著作权法保护客体和其他领域尤其是专利法保护客体界限不分。应当注意的是，在技术性、网络化深度影响创作与传播的时代背景下，领域间的跨界与融合已成常态，创作过程和创作成果在表现形式、权利内容及相关利益分配等方面越来越难以分割明确。当下需考虑的是如何为这种界限模糊的权利现实提供保护与合理规制，而非刻板地固守权利框架界限，且权利竞合的现象在法律领域本就是常规问题，在进行利益衡量与法理分析后有针对性地作出适用规则的设计，即可最大限度调和权利竞合的矛盾。

作品类型开放在适用实践中应解释为一种相对意义上的开放，要以司法上的审慎抉择调适立法中的不确定性指向从而避免著作权的过度膨胀。首先，作品构成受到著作权法内部规则和原则的约束。实务中“对智力成果进行作品定性时应区分适格问题和分类问题”，[9]也即要根据作品定义及著作权法的规则和原则，对客体对象进行“领域限定规则”“独创性原则”“思想—表达规则”“智力成果要求”“功能性排除原则”等要素条件的前置合规性筛选核查，再进入分类阶段寻找对应的权利保护路径。其次，新类型智力成果应置于全法律制度体系下配合著作权法外部规范的检验。新类型智力成果特别是跨界型成果出现时，根据要件特点需要在多个法律规范之间反复跳跃考量，只有在全面进行利益衡量、理论论证、技术实践，同时考虑产业化效率促进，由兼具人身和财产特性的著作权赋权救济才能实现社会效能最大化的情况下，作品类型兜底条款方可发挥作用。最后，非在已有列举类型之下的新作品类型保护需考虑理论与技术的成熟度。现阶段对于许多新类型的创作成果，理论界和实务界的了解与分析并不深入或者说分歧过大，对如何提供权利保护、提供何种程度的保护尚未达成确定一致的认识，贸然以作品新类型赋权保护容易产生诸多不良反应，因此在司法对“新作品类型”的裁判技术仍处于不成熟阶段时，需保持其垄断权利的克制性。

二、权利限制规则相对封闭性：立法立场与实践探索

“权利限制制度肩负着划分权利人专有权和公众获取作品自由权的界限之使命”，[10]我国著作权法中权利类型和作品类型均呈开放模式，增加了著作权权利不当扩张的可能性，而权利限制制度本应在抑制权利膨胀中发挥重要作用，如何通过“司法张力与解释弹性”弥补立法构造中的闭合性、迟滞性缺陷是值得深究的。[11]

1.我国著作权立法对权利限制规则的选择

我国著作权法对权利限制情形的列举规定主要分为独立的两类，一类是合理使用，一类是法定许可，此外还包括强制性许可、权利穷竭等特殊情形，而“合理使用”（fair use）与“法定许可”（statutory license）皆是对美国“因素主义”制度下法律术语的沿用。学界将“权利限制”的讨论重点集中于“合理使用”，除了有概念渊源上的特殊性，重要的原因在于，“权利限制制度是以合理使用为研究原点展开的”，[12]“合理使用”在平衡公共利益、保障宪法性权益、促进文化繁荣等价值追求上产生实质性意义，构成广义上“权利的限制”的核心支柱内容。而其他虽不用经权利人许可但仍需付费的各类许可情形，更多是出于提高市场经济下交易效率的考虑对权利采取适当限制。故讨论我国著作权立法权利限制制度的发展与完善主要是对“合理使用”情形及规则的思考。

2014年公布的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》（以下简称2014年《送审稿》）曾在第四十三条拟增加“其他情形”作为权利限制情形的兜底条款，同时将来源于《伯尔尼公约》中的“三步检验标准”吸收到该条之中。此修改方向本是令人欣慰的，既为实务中法官的说理困境提供了适度开放的选择依据，又避免因自由裁量权的任意性不当侵害权利人利益。本次修法最终将所谓兜底性条款确定为“法律、行政法规规定的其他情形”，对非典型使用作品的行为进行了双重限定。但“将与技术进步同速发展的正当使用和传播行为寄希望于高位阶的法律、行政法规进行补充，显然是并不现实的”，[13]分散于类型繁杂且多是独立领域的非典型利用作品的情形，实则难以囊括并及时更新进稳定性较强的高阶规范性文件中。而在遵循严格符合权利限制类型法定列举式的筛选机制后，还要完成“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益”两步抽象性审判环节，最终在著作权规则出口处所保留下来的合理使用情况将所剩寥寥，由此加深了对公共利益的挤占，是必须予以警惕与反思的。

2.司法及行政在权利限制制度上的相关实践

最高人民法院在2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展若干问题的意见》第八条中，将美国合理使用制度“四要素”的开放式指导性原则作为实务中案件审判的考量内容。紧接着在2012年年底出台的《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条，针对网络快照、缩略图等信息提供现象回归“三步检验法”的裁判思路要求。为了使新业态的信息使用与提供方式得到合理的保护，法院不断创新思路以致不惜突破著作权法的严格规范要求，直接在裁判文书中使用尚无制定法依据的规则进行逻辑论证。这种超越制定法规范进行裁判说理的情况难免遭到“知识产权法官造法”的诟病，[14]却也现实地反映出封闭列举式权利限制制度无法应对瞬息万变的创作变革与技术进步，更加难以为利益平衡要求下的司法裁判效率与实质正义提供支撑。

短视频爆火后原国家新闻出版广电总局在2018年发布通知，将“非法抓取、剪拼改编视听作品的行为”作为重点整治的首要对象。[15]“长短视频”之争实质是在利益格局发生巨大变化的情况下对于优质营销场景和宣发载体的争夺，新理念下的作品使用与传播方式正冲击着传统著作权限制制度基础，“用户创造内容”的互联网时代，保护资本利益与维护创作环境之间究竟孰重孰轻值得重新审视。

3.权利限制规则封闭模式下的司法适用相对性阐释

无论是顶层设计的改革思路还是司法实践中的大胆尝试都在表明，以往列举条件下的权利限制规则，已越来越无法回应许可市场与创作观念急速变化带来的现实难题。一则原始著作权人在市场竞争中更倾向于垄断作品的使用与传播途径，如果使用作品的目的是为了对其进行批评、戏谑等言论发表和情感表达，使用者就更难从原作者或原始著作权人处获得许可；二则消费者是很难从海量交易信息中快速而精准地定位到自身所需的目标，每次筛选工作的开展都需要为之付费将会极大增加消费者的交易成本与时间成本；三则众多利用作品进行二次创作的使用行为已不再是单纯以获得商业利益为目的，而是以表达自由、宣传推广以及在同好群体间“共享”等新动机为动力。通过非典型性使用作品而进行的创作成果在极大地丰富了精神智库，使大众在免费获得知识成果享受的同时，使用者既无法从溢出效应中获取直接的经济利益，[16]还需要在事前向种类繁多的著作权人支付许可费用，显然不符合市场理性亦难谓公平正义。因此，针对新类型使用、传播作品的行为，市场在许可意愿、许可途径、产出效果都出现显著失灵的情况下，在创作意图已不再以经济回报作为首要激励举措的变化中，著作权法上全封闭的权利限制模式将无法对条款之外的合理利用行为作出解释，无法为司法的合理裁判预留弹性空间。

此次修法经过全方面衡量后最终选择谨慎扩张权利限制制度的方式已属向前迈进的表现，但对于权利限制规则的封闭应做相对性解释。在紧随而来的实施条例中应进行配套规则设计，要利用法律适用过程中司法操作的变通性与裁量空间的灵活性，形成同立法规范之间有效的双向互动，防止著作权强保护条件下对公共利益的过度限缩。

三、立法结构问题之司法弥补：相对性原则下的适用调适

新著作权法对专有权准入的前端进行开放，相应地需要在权利出口给予适当的释放，才能形成有进有出、内外平衡的权利保护与限制体系。[17]新法为利益分配重新提供了价值指引与裁判方向，但如何落实到现实纠纷的处理中仍然需要下位法通过规则步骤的具体化设计来破解难题，需要司法裁断中以理性适度原则，恰当释法、合理论证进而规范权利行使与公益表达行为。

1.作品类型相对开放性原则下的适用思路

作品类型开放式兜底条款的设置势必会拓宽法院自由裁量的权限，也的确容易导致作品权利的不确定性甚至产生向其他法律或公有领域盲目扩张的可能。[18]有鉴于此，建议参考专利审查制度对新作品类型的界权标准设计具有可操作性的“作品审查指南”，提供一系列要素判断标准以及步骤指引（见图1），以帮助法院迅速进行筛选甄别从而提高司法效率。

图1 作品争讼案件中法院裁判的步骤设想

首先，就诉争智力成果的作品适格情况进行前置判断。当争议的创作成果符合著作权法对作品构成的一般要件要求时，可以将其置于作品权利体系之下进行类型化保护，对不符合一般构成要件的诉争智力成果则应在著作权法以外寻求争议解决途径。著作权法通过对作品定义的完善将前述作品适格的判断要素囊括其中，法院对争议成果进行著作权法内部规则与原则的分析辨别之后，将真正符合作品要求的创作纳入著作权法权利保护框架中，再就如何进行利益平衡采取下一步论证裁判。需要说明的是，“领域限定规则”的判断上针对存在融合性发展趋势的智力成果，往往会出现客体特征在多重法律规范中跨界交叉的情况，此时应注重考虑相较于其他知识产权体系权利，对新类型智力成果赋予著作权这一时效性更久的垄断性专有权是否会导致公益受损、是否将阻碍创新环境的发展等后果产生，从而选择适用何种法律规范进行保护与约束。

其次，针对适格作品作出类型化区分以对应权利保护规则。著作权法之所以对作品类型进行分类列举，目的在于将“不同种类的作品对应不同的权利构成与特别的规则设计”。[19]新类型作品的出现首先应类比典型作品已经过周延论证的权利分析框架，采取适当的可预测范围内的保护方式。当然，如果是新产生的作品类型，多数情况下难以在现有的典型作品分类中得到恰当的权属规则引导。例如，“音乐喷泉著作权案”中法院将音乐喷泉呈现的喷射效果归入美术作品类别中论证分析，最终不仅得出颇有微词的结果也为之后的判决思路留下隐患。在不得不适用兜底条款时要注重把握权利保护尺度，法院在认定新作品类型的同时极有可能会赋予创作者著作权法上未曾确认的权利要求，因此要始终秉持实现个案公平、激励创新、平衡利益以及协调公益的原则，对新创作关联社会需求、法治水平等要素进行理性判断后谨慎赋权。

最后，综合考量价值评价体系要求审慎作出裁判结果。新创作类型在著作权保护的终端要进行“时机策略”考察，而所谓“时机策略”是指某些新类型的智力成果虽经初步检验可以属于著作权法规定的作品，但对于其著作权法上的权属认定情况、保护期限设定、权利限制范围等一系列保护规则尚处于争议阶段的，则需要冷静对待。事实上，2014年《送审稿》中也曾出现过“实用艺术作品”新类型，但最终的法律案并没有采纳。而同样是音乐喷泉创作，早在17世纪国外便出现了相关的版权纠纷，但就掌握的资料显示，尚未出现将音乐喷泉作为作品进行版权保护的域外判例。故对于争议巨大的新类型创作，在理论与实践尚未建立共识并写入法律之前，法院应保持克制态度，而不宜刻意在前八项典型作品类型中找出类比的对象，更不能未经严格论证就纳入兜底条款中。在著作权法提供保护的时机尚未成熟前，将其以反不正当竞争法、民法中侵权责任制度等进行合理规范，也不失为发挥法制规范体系协调性功能的稳妥策略。

2.权利限制规则相对封闭性模式的实践设想

法院身处现实权利矛盾调和的漩涡之中，面对技术进步及创作理念变革引致的新的利益平衡要求，被大范围限制住的裁量空间在应对激变的市场现象时司法的柔性往往无法施展。基于此，我国著作权法权利限制条款在采取半封闭式列举的最终选择后，应加快后续配套措施的立法支持，以回应实践中持续存在的新情况。并且，针对合理使用的实际需求可以参考发展成熟的民间许可规则，为著作权私权属性下的事前许可矛盾的调和提供新思路。

第一，在新著作权法实施条例等规范中落实“兜底条款”，为实践中频繁产生的权利限制情形提供明确的清单式指引。目前出现的新类型权利限制情况大致可分为“艺术重塑类、信息提供类、画面解说类”，[20]主要对应时下反复讨论的二次创作、网页快照、数字图书馆建设、游戏直播等领域作品使用问题。在权利限制制度未做本质改动的现行模式下，依靠对十二项典型合理使用行为进行适当扩大解释，作为以上非典型性使用作品行为阻却侵权的事由，可以在一定程度上缓解法院依法裁判的压力。而对于目前权利限制条款列举项实难涵盖但又不得不予以豁免的合理使用情况，在即将配套修订实施的相关条例中应予以及时正面的回应，而不能将“法律、行政法规规定的其他情形”这种半开放式的条款虚置。否则，在司法解释实践指导意义超然的特色习惯之下，就会使裁判方案在法官造法与规范条款的法理解释之间陷入无休止的争论，而无益于达成现实权利及利益分割的统一性与确定指向性。

第二，逐步提升著作权集体管理组织的权能，发展民间许可制度以协调市场失灵下的合理使用行为。发端于美国民间组织实践的CC协议（知识共享许可协议），经过版本的更新完善目前在国外已发展得相对成熟，应用范围也在逐渐向全领域拓展。CC协议的出现是现代数字科技发展与知识理念革新的产物，以反“权限文化”为基本价值取向，通过设置不同模式的授权方式促进作品的使用与传播，在数字作品日益占据版权相关市场核心地位的时代背景下具有十分重要的观念引领和许可模式启发意义。在权利限制制度依然是保守风格的前提下，著作权集体管理组织应发挥行业协会价值指引与协同治理作用，在原作者、使用者、传播者之间建立起私权处理示范协议，帮助促进主体间信息资源交换自愿的达成，逐渐“在创新、生产、经营、消费形成的利益链条上达成知识产权利益共同体共识”，[21]以此来实现事前调和各方利益冲突的目的。

四、结语

技术进步带动知识创新理念的更迭，启动复杂、周期漫长的法律规范文本建设对于当前以及未来的创新发展始终将难以时刻匹配，兜底条款的设置既是无奈之举但也无可厚非。著作权法所秉承的革新精神以及法治原则所应坚守的义利观始终是衡量领域内发展要素的终极底线。对于著作权现实世界的复杂难题永远不可能寄希望于一次或者几次修法以达到臻于完善的解决，唯有于“法教义解释中推动法的应用，在法的应用中促进现行法的续造”，[22]才能使著作权法在实践与理论相互照应之下始终保持活力。