认罪认罚从宽制度的语境选择
——协商语境抑或政策语境

张英哲

(中国人民公安大学 法学院，北京 100038)

引言

我国关于认罪认罚从宽制度的讨论已进入白炽化，除了对制度内涵的理论分析，如认罪认罚的目的、程序独立正当性，还包括在实践中认罪认罚的适用问题，案件证明标准问题，以及认罪协议破裂后的种种对策等。不仅如此，认罪认罚过程中的检察主导与“审判为中心”的关系，认罪认罚何以从宽的逻辑、幅度量刑建议与精确量刑建议的争执等问题逐渐暴露。对于以上问题大量学者参与讨论，各持己见，面对认罪认罚从宽制度层出不穷的争执，本文无意作出对策性建议，将尝试从宏观角度对问题、 观点作出语境划分，对于不同语境下认罪认罚从宽制度进行检讨。宏观来看，学者所持观点可划分为两种语境，不同语境下，问题的出发点、落脚点和逻辑截然不同。契约语境将认罪认罚从宽制度作为控辩双方进行平等协商、解决诉讼纠纷的活动；政策性语境将认罪认罚从宽制度作为坦白从宽、宽严相济的刑事政策的落实[1]，具有职权性和国家关爱性的特点。司法机关主导协商程序，在被告人悔罪的前提下提出量刑建议，这种协商不以被追诉人提供对诉讼具有实质帮助的证据为前提，即使在事实清楚、证据确实充分的刑事案件中，也可对认罪认罚的被追诉人进行从宽处理。据此，如不厘清两种语境下不同逻辑的认罪认罚从宽制度，各种争议、观点便在不同的维度中无法有效对话，认罪认罚从宽制度在混乱语境下难以拨开雾霾继续发展。

一、两种语境

认罪认罚从宽制度从属于“放弃审判制度”的刑事诉讼新范式，之所以对其进行契约语境和协商语境的划分，有以下原因：

第一，与立法目的的波动相关。认罪认罚从宽制度推行以来，其内涵逐渐丰富、规定逐渐完善。学界对制度的认知在不同阶段也有所变化，因解读方式不同，产生不同语境。认罪认罚从宽制度借助速裁程序的实践经验建立，速裁程序的目的侧重于快速办理轻罪案件[2]。所以，在认罪认罚从宽制度刚推出时，其目的在于提高诉讼效率，意在为刑事案件探索繁简的多层次诉讼体系。随着认罪认罚从宽制度逐步被适用，案件范围从最初的轻型，扩大到所有案件。认罪认罚从宽也从一项制度，升华为刑事诉讼法的基本原则[3]。认罪认罚从宽制度丰富的内涵，对应其目的的多样性。2020年《认罪认罚指导意见》明确认罪认罚是落实宽严相济的刑事政策，不仅为认罪认罚从宽制度正本清源，也为制度发展奠定了理论基础。

第二，协商性司法在法系中的发展，本身演变为两大模型：一种是英美法系的辩诉交易模式；一种是大陆法系以德国为代表的协商模式。两种模式虽然都以协商作为制度前提，但是协商主体、协商内容和制度边界不同。我国认罪认罚从宽制度从制定到推出，明确强调不同于美国的辩诉交易制度。但不可否认，辩诉交易是协商性司法的鼻祖，其根本理论和相关制度内嵌其中，无论其余国家、法系借鉴后如何本土化，辩诉交易都是值得研究的模板。中央政法委曾在 2016 年1月的工作会议中提出，要在借鉴辩诉交易等制度中合理元素的基础上，抓紧研究并提出完善认罪认罚从宽制度的试点方案。德国作为大陆法系国家，在职权性司法的基础上引入协商制度。对德国的协商制度进行研究，有助于解决我国认罪认罚从宽制度的理论、实践问题。因此，学者从契约语境讨论认罪认罚从宽制度，多用辩诉交易模型。而从政策语境讨论认罪认罚从宽制度时，则多借鉴德国、日本协商制度的做法。

第三，源于真实观的分野。实质真实主义和形式真实主义的区分，源于有关真实发现的不同程序原则[4]。实质真实适用于大陆法系职权主义的刑事审判程序。法官以查明真相为己任，不受当事人关于指控事实的声明、证据申请及提出证据的约束。实质真实主义不承认被告人自身意志的有效性，独立于当事人的意志追求事实真相。形式真实主义的理论发展晚于实质真实主义，对于被告人的权利保障促使形式真实主义理论的形成。形式真实主义更注重被告人在诉讼程序中的参与，企图通过控辩双方的协商、交流甚至争锋，了解事实真相。总之，实质真实主义和形式真实主义的目的之一都是查明案情，只是对于查明真相的方式上产生了分野。

正是因为对认罪认罚从宽制度的讨论语境不同，由此造成不同学者对制度相关问题的争议。在认罪认罚制度倾向效率导向时，学者多从契约语境下分析制度的正当性与规制，强调协商的平等性，达成协议后的“禁止反言”。当制度倾向于宽严相济等刑法政策导向时，在政策性语境下对制度分析，强调具结书的认罪功能，量刑减免成为一种“恩惠”。两种不同语境下，程序设计的应然和实然状态迥然不同。如不区分语境，贸然对实践问题进行讨论和提出完善建议，忽视了问题的根源，造成制度逻辑难以自洽，相关对策也有失理论基础。

二、契约语境下的认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度搭乘和解制度、速裁程序推出，最初目的是针对轻微案件的从快从轻处理。当前，实体法的扩张将一些本不属于犯罪的行政行为界定为犯罪，由此造成犯罪率上升。并且轻型犯罪，如危险驾驶罪的占比较大。这与辩诉交易的产生具有相似性，美国新工业社会所带来的社会冲突产生大量案件，超负荷的司法系统急需一套“批量生产的司法制度”，辩诉交易便应运而生。可见，认罪认罚从宽制度天生带着契约和协商的精神，为解决案多人少的司法现实而生。

(一)作用机理

契约语境下的协商样态确实与我国职权性的司法体系相冲突，这也是我国避免使用协商字眼，与辩诉交易划清界限的原因之一。在严肃的刑罚面前进行讨价还价，对被追诉人的基本救济权利进行限制，法官对控辩协议甚至事实真相不做实质审查，这些在职权思维下都是难以接受的。

1.被追诉人权利克减和从宽处理的正当性

契约语境下，被告人和公诉方的协商就像是一场谈判。被告人可以处分自己的权利，是被告人在这场谈判中重要的筹码。权利减损作为协商性司法中被追诉人的资本，满足公诉方低风险、高效率解决案件的需求。被告人的“筹码”可分为两种：第一，放弃程序权利。帮助公诉方提高诉讼效率，降低诉讼风险。无论是契约语境还是政策语境，都以提高诉讼效率作为认罪认罚从宽制度目的之一。除了采取公安机关撤销案件、检察机关不起诉的审前分流手段，被告人通过选择放弃无罪辩护适用更简便的程序，是提高诉讼效率的主要途径。美国辩诉交易制度中，被告人拥有较大的权利处分自主权，甚至可以放弃上诉权或聘请律师的权利，将公诉方的诉讼风险降至最低，帮助公诉方迅速结案，以此获得检察机关的“青睐”。相比而言，我国被追诉人可以让步的程序权利受到法律限制，不能处分上诉权等救济权利。同时通过法律援助制度，对被告人诉讼权益进行保护，以免法律知识匮乏的被告人因渴望“从宽”而随意放弃诉讼权利。第二，放弃实体权利。被追诉人放弃无罪辩护，如实供述犯罪事实，配合公诉方侦破案件。尤其在团伙犯罪案件、疑难案件中，被告人提供重要线索，能帮助侦查机关快速收集证据、抓获同案犯。相对于放弃程序权利、放弃无罪辩护，提供破案信息是更有价值的“筹码”。但实践中，大部分认罪认罚案件是轻罪，案件较为简单，侦查机关完全有能力收集证据以达到证明标准，导致犯罪嫌疑人的有罪供述对于破案的价值很有限。被追诉人的“筹码”，使他的实体和程序权益均有减损。但正是这种减损，为被追诉人换取了和检察机关合作的机会。双方对于效率和“从宽”的分别追求正是促使协商进行的原动力，也是被追诉人权利克减的正当性所在。

基于契约的互惠性，被追诉人在帮助公诉方节省诉讼成本、降低诉讼风险后，作为回报，公诉方也应给予被追诉人额外的利益。第一，给予程序利益。例如对于认罪认罚的被追诉人，可优先适用非羁押措施。通过“不予逮捕”激励被追诉人认罪认罚。在轻刑犯罪中，被追诉人的自身恶性较小，再加上认罪认罚的悔罪态度，即使适用非羁押措施也不具有社会危险性，被追诉人逃跑、销毁证据或威胁证人的可能性也极小。但要注意的是，不能将认罪认罚作为不予逮捕的必要条件。对于不认罪认罚的被追诉人，社会危险性不大，达到适用取保候审条件的，也应当不予逮捕。除了适用非羁押措施，对于被追诉人认罪认罚，赋予选择简便程序的权利也是一种程序利益，可以帮助被追诉人尽快脱离诉累。第二，给予实体利益。对于上述说法，有学者表示反对，认为简便的程序剥夺了被告人的程序权利，对被告人的程序利益得不偿失，不宜作为“从宽”的内涵[5]。程序上从快从简有利于推进案件的繁简分流，但对于被追诉人，传统审判程序对案件的详尽审查则更有利于权利保护。不仅如此，在普通程序中，被告人还得到法律援助律师的辩护。因此，简易式的审判是对被告人公正审判权利的克减，也是给予实体利益、量刑减让的依据之一。公诉方根据被追诉人的认罪情况，或在侦查阶段撤销案件、审查起诉阶段作出不起诉的意见，或提出相适应的量刑意见。我国认罪认罚从宽制度限定公诉方在一定范围内进行量刑优惠，只有在被追诉人有重大立功或者有涉及国家重大利益时，才可以减少罪数进行起诉。

2.契约性质的具结书

具结书的性质反映了认罪认罚与从宽之间的逻辑关系。具结书是被追诉人和公权力达成合意的载体，也是司法机关对被告人进行从宽处罚的文书依据，某种意义上，具结书是控辩双方草拟的判决书。具结书的签署作为认罪认罚程序的重要节点，在不同语境中，性质、内涵有所差异。这种分歧不仅影响具结书的理论定性问题，也决定了以具结书所展开的认罪认罚从宽制度的模式选择。当然具结书具有多维度的属性，从不同语境分析具结书，有助于明确具结书性质。

契约语境下，具结书是控辩双方所达成的一种“合意契约”。实体上，被追诉人放弃无罪辩护，如实供述犯罪事实，赔偿被害人。程序上，对检察机关建议适用的简易程序不提出异议。由此提高诉讼效率，节省司法机关办案时间以换取较轻的罪行。然而这种契约是一种有限的合意，因为契约双方——被追诉人与国家公权力地位悬殊。作为诉讼实力较弱的被追诉人不具备太多交易空间。尤其是在一些事实清楚、证据充分的案件中，被追诉人本身没有高价值的交易筹码。将具结书认定为刑事协议，有助于解决认罪认罚从宽制度中的很多理论问题，其刑事契约的内涵也是域外协商性司法的主流解释。辩诉交易制度的答辩协议具有一般协议的内涵，甚至有学者将其解释为合同。

认罪认罚具结书作为合意的载体，强调契约的稳定性。有学者提出控辩双方要有“契约精神”，并做到“禁止反言”，据此，一些观点认为应当限制被告人的上诉权。辩诉交易制度作为协商性司法的鼻祖，对交易内容相对宽松，被告人可在协议中放弃上诉权，以此作为与检察机关交易的筹码。契约语境强调利益的交换，注重诉讼效率的提高，势必对阻却契约达成甚至造成程序倒流的状况进行限制。如反悔后进行上诉，浪费审前协商的司法资源，也削弱了司法公信力，为了使被追诉人遵守协议的承诺，检察机关可能对被告人反悔进行反制。被告人提出上诉的同时，检察机关提出抗诉，突破上诉不加刑原则的适用，该行为在契约语境下也得到解释。尽管学界认为检察院对于被告人反悔认罪认罚协议提出抗诉，不属于法律规定的抗诉，缺乏法律解释，但最高人民检察院在最近发布的指导案例中明确，针对被告人无故反悔，检察机关应当提出抗诉。

3.控方掌握量刑主导权

认罪认罚从宽的制度规定和实践操作中，都有检、法两家力量角逐的影子。刑事诉讼法规定对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。这里的“一般应当”表现出立法者希望法院顺应控辩双方的合意，尽量按照控方的量刑建议作出裁决，增强公诉方在协商中的权威性，保证认罪认罚从宽制度的顺利实施。此规定刚推出，即遭到法院抵触，认为该规定有架空司法权之嫌。在实践中不乏法院不按照检察机关的量刑建议，对被告人作出或低于或高于量刑建议的判决。与其说，这是检、法对于量刑主导权的争夺，毋宁说这是认罪认罚案件究竟以审查起诉阶段为重心，还是以审判为重心的争夺。这与法官对案件选择实质审查还是形式审查也有关系，归根结底，这些问题都是认罪认罚从宽制度混乱语境造成的。显然“一般应当”将认罪认罚从宽制度带入契约语境，是一种自下而上解决诉讼的方式，要求法官消极地对控辩双方主动达成的协议形式审查即可，尽量予以肯定，甚至对于协议的一些瑕疵予以忽略。以审判阶段为重心，要求法官对协议实质审查的观点属于在政策语境下理解认罪认罚从宽制度。与契约语境相对，这是一种自上而下审查控辩双方合意的方式。

除此之外，检察机关的量刑建议应当精确还是存在幅度空间，也是讨论的热点。当然，检察机关希望量刑建议越精确越好，在量刑协商时，精确的量刑建议能给被追诉人更强的可期待性，也赋予检察机关在协商时更大的权力，更强的底气和更灵活的协商方案。但法院对于精确的量刑建议是否接受，是检察机关的顾虑。精确的量刑建议无疑将法院置于有限的裁量空间中，加上“一般应当”的规定，难免有一种被冒犯的感觉。相对来说，幅度的量刑建议给法院一定的裁量空间，也是对法院司法权的一种尊重。契约语境下，法官应当将量刑主导权让与检察机关，对协商给予信任，精确的量刑建议也应当被接受。

(二)语境局限性

1.救济权利的克减

契约语境下，司法诚信被视为认罪认罚制度中双方合意的前提和保障[6]。双方达成契约后，有义务遵守和履行协议，违反承诺的一方，应当承担违约责任。相对于被追诉人，协议对于司法机关有更强的约束力，除非被告人在庭审中翻供、反悔，原则上公诉方不能主动撤回协议。对于被追诉人来说，在一审判决作出前，享有反悔的权利。这是赋予被追诉人自卫的权利，被告人反悔后，协议不复存在，之前所作出的有罪供述也不能被当作证据使用。但一审判决后，被追诉人的反悔上诉相当于对契约的背弃，这种行为违背司法诚信和契约精神。对此种行为进行限制，有利于督促被追诉人更加理性、认真地对待协商过程。契约理论被用作限制被追诉人上诉权的正当性来源。有观点认为虽然从保障诉权角度应当赋予被追诉人认罪协商反悔权，但是为了防止程序权滥用变相鼓励“背信弃义”，应当对反悔权进行一定限制[7]97。

协商性司法是偏向诉讼效率的制度设计，如果纠正机制过于复杂，会抵消效率价值[8]。所以在程序设计上对上诉权予以限制，也是节约司法成本的要求。被追诉人一旦反悔，案件就要推倒重来，有调查显示“非反悔案件平均审查起诉的时间是5天，而反悔案件平均审查起诉的时间是30天，司法进程被严重阻滞”[7]97。实务界倡导在认罪认罚从宽制度中构建类似于小额民事诉讼程序的一审终审制，不再赋予被告人上诉的权利。虽然有观点认为一审终审的模式太过于绝对，但也建议对上诉进行限制，至于如何限制，可以考虑审查上诉理由，或者根据一审适用程序进行划分。

被告人的上诉权是重要的救济手段，对上诉权进行限制，无论是作为置换量刑优惠的筹码，还是背弃契约后的惩罚，都伤害了被告人的基本权益。限制被告人上诉，还具有“寒蝉效应”，会导致真正有冤情需要上诉的被告人不敢上诉。

2.无辜被告人认罪

无罪推定原则是诸多刑事诉讼法制度设计的理论基础，而协商性司法以被告人放弃无罪辩护为前提，实际上是一种自我归罪。为避免冤假错案、无辜者认罪，双方合意的真实性和自愿性是重要审查内容。致使无辜者在协商司法中认罪的类型有自愿顶替型、屈从认罪型、减轻罪责型和错误定性型[9]。不同类型中的被告人虽然都声称自愿认罪，但其内心对于认罪实属无奈之举，这种自愿并不是真正的自愿。契约型语境下，对于被告人的认罪心态只作形式审查，追求诉讼效率的同时，放松对实质真实的追求。

无辜被告人在协商性司法中确实面临困境，比起审判中的高风险，无辜被告人更愿意选择有罪答辩，来换取较低的刑期[10]。对于发生无辜者认罪的情形，首先，被告人的知情权保障不够。被告人对于控方的卷宗和证据并无权利要求进行证据展示。其次，自愿性不足。契约讲求交易双方的自愿性，被告人在面对国家指控时，因法律的认知错误或在控方的恐吓下，惧怕更为严重的刑罚而选择协商，都不是出于真实的自愿。最后，侦查机关口供依赖程度增强。认罪认罚案件的适用，使侦查阶段收集证据更容易。反思近些年曾发生的冤假错案，大部分都是在口供收集的过程中对犯罪嫌疑人施加压力造成的。在协商性司法下，犯罪嫌疑人的认罪口供至关重要。可能导致侦查重心重新回归到口供的收集，造成侦查机关收集证据的惰性，为刑讯逼供埋下隐患。

3.与我国司法体系的冲突

虽然职权主义和当事人主义，是西方国家刑事诉讼提出的分类，但对我国刑事诉讼模式依然有解释力。虽然1996年，刑事诉讼法引入对抗制，并于2018年提出以审判为中心的刑事政策，但对于当事人主义对抗精神的吸收不足。我们常批判法院独立审判不足，但对于法院主导的依赖根深蒂固。将协商权利完全交给控辩双方，并要求法院应当按照双方合意进行判决，与传统观念相悖。

我国的司法体制下，留给协商式成活、生长的空间确实有限。侦查阶段，主要由侦查机关对案件进行侦查，辩护律师虽享有调查取证权，但《刑法》第三百零七条的规定无疑使辩护律师掣肘。被追诉方的辩护策略，大多是在审查起诉后通过查阅卷宗查找纰漏，自然不会掌握太多有利证据作为谈判筹码。

被告人享有律师的帮助权，但在缺少无效辩护制度的情况下，法律援助的质量被质疑。尤其是律师在场权的缺失，使被追诉人在最需要帮助的讯问阶段孤立无援。侦查阶段是获取证据的重要阶段，被追诉人在此阶段的辩护权益最容易受到侵害。审查起诉阶段，检察机关手握压倒性的证据优势。检察机关公诉权和司法权的冲突已是老生常谈，检察机关代表国家对被追诉人提起公诉，有利于被追诉人的证据，仍应当一并提交给法院。有观点提出，应当明确检察机关的照看义务。这相当于使检察机关放弃公诉胜负欲，而选择保障被追诉人权利，对于绩效考核下的检察机关并不具有现实性。审判阶段，对实质真实的无限追求使得法院难以全盘接受合意后的真相，一旦存在与实质真实相出入的真相，务必亲自查明真相。

由此观之，在我国的司法运行模式下，将控辩双方置于平等协商的基础上，与众多制度和刑事诉讼根本结构有所冲突，认罪认罚从宽制度无法按照美国辩诉交易的逻辑进行解释。虽然协商式司法起源于英美法系，但对西方制度一味移植，而不作本土化思考，移植的制度会丧失生命力。德国作为职权性司法国家，在引进协商性司法时，也对制度的法理和操作细则作出变更，例如规定由法官组织控辩协商，以避免协商走向不可控情境。

三、政策语境下的认罪认罚从宽制度

认罪认罚从宽制度并非无本之源，是我国刑事司法制度在实践中积累演变的产物。政策语境下，认罪认罚从宽制度具有职权性和国家关爱性的双重特点。职权性体现在认罪认罚过程以检察机关为主导，达成合意的方式并非真正意义上的协商，而是采取检察机关提出量刑建议，听取辩方意见的方式。国家关爱性体现在认罪认罚从宽制度强调社会关系的修复，关注被追诉人和被害人的矛盾解决，帮助被追诉人回归社会。

(一)作用机理

我国多年以来实行“坦白从宽”的刑事政策，但实践中犯罪嫌疑人在侦查阶段坦白越多，侦查机关所获得的有罪供述就越多，审判机关依法裁决时，往往可能忽略被告人坦白从宽的量刑情节，由此该政策被戏谑为“坦白从宽，牢底坐穿”。认罪认罚从宽制度应当将被告人自愿供述犯罪行为，与自首、立功等量刑情节一样制度化，对坦白后的从宽待遇予以固定。

1.制度原动力和从宽的正当性

认罪认罚从宽制度有两大目的，一是提高诉讼效率，二是化解社会矛盾[11]50。这两种目的来自不同的实践需求。提高诉讼效率的需求是从司法部门出发，在犯罪率上升、犯罪呈轻型化的现状下，压缩轻罪案件的诉讼流程耗时，能解决“案多人少”的矛盾。化解社会矛盾的目的则是从被害人和被告人矛盾化解出发，在一些刑事案件中，被告人积极赔付被害人，得到被害人的原谅，可以向司法机关申请减免刑罚。两种不同的实践需求，在认罪认罚从宽制度中得到实现。政策语境下的认罪认罚从宽制度由国家主导，体现了国家关爱。制度实施是从上而下的贯彻，符合我国司法发展的一贯路径。对于政策语境下认罪认罚的正当性，可以从以下三方面理解：

首先，有观点认为，认罪认罚是一种赎罪的实践。犯罪人通过悔罪和对被害人进行赔偿，消除犯罪恶性后果。用弥补过错的行为抵消所犯之罪，实现自我非犯罪化[12]。如果被追诉人积极修复破坏的社会关系和社会秩序，可以依据刑罚的个别化原则对其不予追究或者量刑上予以从宽处理[13]98。

其次，认罪认罚从宽制度的目的之一是化解被告人和被害人之间的矛盾，恢复社会和谐。认罪认罚案件中，一部分轻罪案件的被告人是初犯，对于此类悔罪态度良好的被追诉人，重罚固然能加深其对刑罚的敬畏，而从宽却更让被追诉人心存感激，激发其改过自新的意愿。从宽的规定，能够激发被追诉人积极赔偿被害人，使刑事诉讼的目光不仅在控辩审三方上流转，也周全了被害人的诉讼地位。

最后，认罪认罚从宽制度体现了国家关爱。从宽不是协商的结果，也不以被告人贡献了对案件有用的信息为前提，而是司法机关对于被告人认罪后的社会危险性和人身危险性降低的一种刑罚恩惠。将国家比作家长，除了强调家长的职权性，也同时体现对家庭成员的关爱。对于悔罪的被追诉人，应当给予宽容的态度。职权主义与家长主义存在关联性，都强调国家职责，而契约模式则更接近当事人主义[14]。从国家关爱的角度理解认罪认罚从宽制度，符合我国司法的职权性思维，较之契约模式更容易被接受。

2.单方保证的具结书

政策语境下，具结书虽然是彰显控辩合意的文书载体，不解释为协议书，而理解为被追诉人向办案机关呈交的保证书。从具结书的内容上看，只有被追诉人的程序选择，以及被追诉人和律师的签名，并没有检察机关的签名和盖章。

具结书是被告人真诚悔罪的表现之一。此种语境下，具结书是被追诉人单方的忏悔声明书，是认罪认罚的保证书[15]。首先，我国没有采用协商、交易等字眼，而采用“具结”一词，表明立法者，并不认为控辩双方达成合意，是一场交易。其次，从具结书的内容上看，只有犯罪嫌疑人的承诺和保证，没有检察机关对犯罪嫌疑人的量刑承诺。最后，具结书只要求被追诉人和律师签字，并未强制要求检察机关加盖公章，并且具结书由检察机关进行保管。这些细节都体现了，具结书是在检察机关的主导下签署的，属被追诉人的有罪声明，带有职权性的司法特点。

政策语境下认罪认罚从宽制度，注重被告人的悔罪态度，将之作为认罪认罚从宽的根基。一旦被告人对具结书反悔，意味着被追诉人不再具有悔罪情节，因此将收回对被告人适用的优惠量刑政策。政策性语境下，上诉权被看作被告人的重要救济权利，不可被限制更不可被剥夺。被告人反悔后，作为认罪声明的具结书应不具备还原案件事实的功能，也不允许作为证明被告人有罪的证据使用。被告人理应通过上诉获得全新的审判机会。

3.法官实质审查

政策语境下，控辩双方的合意不解释为通过协商得来。悔罪方可从宽，检察机关对被追诉人的从宽审查，也是对被追诉人悔罪态度的审查，在长时间的职权逻辑下，法院作为正义的最后一道防线，如只对案件做形式审查，由控辩双方成为判决书的实质撰写者，是法院和民众难以接受的。虽然法院一般应当采纳检察机关的量刑建议，但并不意味着庭审就沦为可有可无的审查。法院不仅对案件事实、证据进行审查，还要对具结书的自愿性和真实性进行审查，除此之外，被告人的是否真诚悔罪也是审查的内容之一。

政策语境下，认罪认罚与从宽之间是必然的逻辑[16]，被告人在司法判决中得到从轻、减轻的量刑优惠，被视为认罪认罚的当然所得。政策语境的从宽逻辑并非被告人认罪认罚所带来的实体利益和程序利益，而更关心被告人的悔罪态度，以及是否修复社会关系上。法院“一般应当”接受检察机关提出的量刑建议，意为引导法院遵守控辩之间的“公法契约”，但是政策语境下，法院对案件的实质审查，却不能随意量刑。“一般应当”要以量刑建议为准，在这样矛盾的逻辑下，法检之间必然会有冲突。倘若法院没有采纳量刑建议，一些地方检察机关倾向于提出抗诉，导致进一步激化检法矛盾。在政策语境下，认定“从宽”是基于认罪认罚后国家的“恩惠”，而在契约语境下要求法院尊重双方合意，剥夺法院作为“恩惠”的实质决定权，这本身就是矛盾。解决矛盾的办法就是统一语境，由一方进行让步：或是检察机关提出幅度量刑建议，留给法院足够的裁量空间；或是法院对案件进行形式审查，对于一些问题要保留自己意见，尊重量刑建议。

若由法官进行实质审查，则控辩双方协议作为裁判参考。当法院的裁判结果突破协商的量刑时，应当允许控辩双方对于合意反悔，并赋予救济的权利。此权利不应当在审前协商阶段被交易，且不能被限制。

(二)语境局限性

1.自愿性保障不足

政策语境下，检察机关在认罪认罚中占主导地位，为避免认罪认罚从宽制度演变为诱供的手段，对被追诉人自愿性的审查至关重要。我国缺少中立的审前司法裁判机构，一直以来，检察机关的司法权和公诉权相冲突是理论难题，检察机关的权力过大一直被理论界诟病。随着国家监察机关的成立，检察机关将反贪反渎职能转隶监察机关，检察机关侦查权萎缩，除了转向发展公益诉讼，还推行了“捕诉合一”，合并主要业务部门，集中办案力量。对重大刑事案件提前介入侦查阶段，指导侦查机关收集证据，监督侦查机关合法办案。认罪认罚从宽制度推行后，检察机关主导认罪认罚过程，法院对于检察机关的量刑建议“一般应当”采纳。检察机关的权力贯穿侦查阶段至审判阶段。

在没有中立的审前监督机制情况下，如果被追诉人认罪认罚缺乏自愿性，实体从宽和程序简化也便失去正当性[17]。认罪不是简单的被追诉人承认犯罪事实，其基础是被追诉人在了解犯罪性质和认罪结果后，自愿供述犯罪，对指控的犯罪事实无异议[18]。实践中，大部分被追诉人处于羁押状态，缺乏法律专业知识，又无法阅卷。在这种情况下，难以确保被告人认罪认罚的自愿性。在简易程序和速裁程序中，我国刑事诉讼法赋予认罪认罚的被追诉人享有律师帮助权。但律师帮助和律师辩护又相差甚远，相比辩护律师，值班律师对于辩护人的忠诚度更低，帮助范围也很有限。在缺少律师在场的条件下，值班律师无法有效介入双方协商，对被追诉人起到多大实质性帮助有待商榷。同时还存在值班律师为取得检察机关好感，而成为认罪认罚的“说客”，认罪自愿性的保障措施仍需进一步加强。

2.制度发展受限

随着社会发展，人们更趋向于理性、经济和效益。对于利益的选择更加明确，对于权利处分需要更大的掌控权。协商性司法的活力，就是基于控辩双方灵活的处分权，而创造出多样可能性的契约。禁锢和限制契约精神在协商性司法中的运用，势必会造成逻辑上的缺陷及制度功能的削弱。因契约语境和政策语境的混乱，造成制度逻辑的缺陷，使控辩双方既未构成真正意义上的协商，又要求法院尊重双方合意，导致检察机关一家独大的局面。认罪认罚从宽的制度和理念，还需继续与我国司法实践相磨合。但不可否认的是，随着世界对刑事诉讼法第四范式的认可和接受，协商性司法变革未来可期。

因语境的混乱，认罪认罚从宽制度在适用中已出现了瓶颈现象。首先，协商性司法必然意味着对于事实认定在某种程度的放松，提高诉讼效率是协商性司法产生的最重要原因。传统刑事诉讼中精密的程序设计，是为了求实质真。而协商程序中，程序的简化，实际上是将法庭认定的部分事实，交于庭外核实。简化的诉讼程序将难以提供查明事实的充分手段。

结合比较法的经验来看，美国辩诉交易和德国协商程序中，均对事实认定予以放松。对事实认定放松的体现为三种方式，包括法定证明标准的降低，对事实认定手段的放松，及以改变罪数、罪名的交易形式对部分犯罪事实不予追究、降格指控[13]86。我国认罪认罚从宽制度中，要求法官尊重双方合意，一般应当采纳检察建议，也是对双方庭外核实案件事实的认可。但我国并未对证明标准进行降低，检察机关改变罪数起诉的情况也极为受限，在一定程度上削弱了协商的灵活性和生命力。

另外，我国尚未确立污点证人制度。在当前“扫黑除恶”专项斗争的大背景下，打击黑恶势力等组织性犯罪，对于污点证人制度的需求逐渐加大。我国虽未建立污点证人制度，但实践中污点证人的适用是存在的。由于没有制度指导，实践中，对于污点证人的态度极易走向不敢用或者滥用的极端。认罪认罚从宽制度中，规定了对有重大立功或者涉及国家重大利益的犯罪嫌疑人，检察机关特殊不起诉的情形，有学者认为是中国特色的污点证人制度[19]。特殊不起诉只限于被追诉人有重大立功或者涉及国家重大利益的，灵活性较差，并且对于能否减少罪数指控也并未详细规定，可操作性不强。污点证人制度与认罪认罚从宽制度，具有相似的协商性司法理论，区别为一个是自我归罪，一个是为他人犯罪案件提供有利证据。除此，污点证人制度所面临的困境和问题，与认罪认罚从宽制度也十分相似。例如，污点证人的反悔机制；检察机关对于污点证人的起诉裁量权边界如何；法院对于污点证人和检察机关的合意，是否做实质审查。这些问题与认罪认罚从宽制度中的困境如出一辙，甚至是同源，都取决于选择何种语境讨论该制度。

污点证人制度和认罪认罚从宽制度都是利益权衡的后果，与刑法中的功利主义理念相似。不少国家设有污点证人制度，或者与之效果相似的制度。例如日本的协议、合意制度，将污点证人和检察机关之间的合作看作是协议，而非检察机关对于污点证人的配合给予的“恩赐”。

3.被告人反悔后证据仍可使用

当被追诉人在认罪认罚后又反悔，有罪供述和相关证据能否在后续的程序中运用，也是学界讨论的热议问题。就被追诉人的视角看，如果侦查阶段因认罪认罚作出口供，却没有得到预期的从宽结果，这无异于司法欺诈、诱供。不仅如此，被追诉人反悔后直接使用认罪证据，会削弱被追诉人认罪认罚的积极性。侦查阶段是收集证据的主要阶段，但是侦查人员不能对被追诉人作出量刑承诺，只能对被追诉人进行认罪认罚教育，将被追诉人认罪认罚的意愿写进起诉意见书。此时被追诉人怀揣认罪认罚后从宽的美好愿景，如果在审查起诉阶段，与公诉人的协商中并未实现自己量刑期望，很有可能反悔。如果在侦查阶段的证言仍可以作为证据使用。被追诉人在审查阶段将完全丧失主动权，既然已经作出有罪供述，并可以作为证据使用，即使不满意公诉机关提出的量刑建议，也没有退路可选，否则面临的可能是比量刑建议更高的刑期。这会造成被追诉人在侦查阶段认罪时不得不考虑，公诉方的量刑建议和法院的裁判是否能满足预期利益，以及反悔后是否有退路可选的风险。反悔后证据仍然可作证据使用，斩断了被追诉人的退路，使他可能因为风险而不认罪。目前就具结书而言，被追诉人认罪认罚后又撤回的，具结书不得作为认罪认罚的依据，但可以作为曾作有罪供述的证据，由人民法院结合其他证据对案件事实进行认定。被追诉人若推翻该具结书的证明效力，必须出具能够证明具结书虚假性或非自愿性的证据[20]。相对于被追诉人，认罪认罚从宽制度对公诉方的反悔要求更为严格，但实践中，仍存在检察机关在协商过程中，对于量刑承诺反悔或反复改变的情况，致使被追诉人对认罪认罚从宽制度失去信心，甚至产生抵触情绪。

四、政策语境向协商语境的过渡

关于认罪认罚从宽制度的众多争议，各有其论据，只有在明确语境后讨论，才能保证各观点的有效对话。在刑事诉讼法第四范式的大潮流下，认罪认罚从宽制度将不可避免地从政策语境向契约语境转变，实质协商将逐步实现。这一转变至少需要三个方面的支持：

首先，引入合意性价值理念。合意性理念的动因是诉讼经济的考量，借助处分权主义的有限引入，倡导在实用主义下展开利益兼得的诉讼活动[21]。协商性司法滋生于利益兼得的土壤之上，而我国刑事诉讼长期倾向于打击犯罪，践行积极的实质真实发现主义，两者存在目的的冲突。合意性价值理念的引入，有助于消除传统诉讼价值与协商性司法的冲突。

不仅如此，合意性价值理念的引入，为认罪认罚案件证据规则中的形式真实主义因素留下存活空间。虽然刑事诉讼法并未降低认罪认罚案件的证明标准，但不可否认，形式真实主义因素已经注入其证据规则之中。在认罪认罚案件的审理过程中，保障被追诉人的无罪推定原则已不再适用。法官审查的重点从被告人是否有罪，转移到被告人认罪是否自愿、真实上。法官还“一般应当”采纳检察机关的量刑建议。通过审查案件，法官对定罪量刑的事实认定给予法律评价，并不总是与检察机关相一致。此时如果拒绝采纳量刑建议，无疑使认罪认罚从宽制度沦为对追诉人的制度性欺骗[22]。法院在和检察机关意见相左时，让步于控辩双方合意，实际上是对证据裁判原则的松动，而合意性价值为此提供了正当性。

其次，保障被追诉人争取诉讼筹码的权利。被追诉人与检察机关合作的目的是减轻量刑，为达到目的，可使用积极筹码或消极筹码。积极筹码指被追诉人及其辩护人通过阅卷、调查取证，主动掌握的证据、线索。通过为检察机关提供破案信息，帮助其了解案件事实，或指出检察机关或侦查机关在办案中侵犯自身权益的程序性错误，从而通过放弃对程序性错误的救济，来换取量刑优惠。消极筹码指被追诉人行使处分权，放弃刑事诉讼法赋予的天然权利，获得减刑目的。如放弃普通程序审理，选择简易程序或速裁程序。在美国辩诉交易制度中，被追诉人甚至被允许放弃上诉权和律师帮助权。

被追诉人获得积极筹码的主要途径，除了如实供述犯罪事实，以及对他人的罪行做出攀供，辩护律师对证据调查取证和充分阅卷也非常重要。对于辩护人申请法院调查的证据，法院认为有必要的，应当准许。依据案件情况，法院可以决定自己调取，或者向辩护律师签发调查令。法院可以组建专门的调查取证部门，在对辩护人证据进行调查取证时，辩护人可以在场。

最后，探索新型司法责任体系。认罪认罚从宽制度中法院“一般应当”采纳检察建议的规定，实际是将量刑决定过程前移，尤其在简易程序和速裁程序中，法官实际上已从实质审判转为形式审判。认罪认罚从宽制度下的控审关系发生了微妙变化，不区分被追诉人是否认罪而设计司法责任制方案，存在“一刀切”嫌疑[23]46。目前国内文献将目光聚焦在认罪认罚从宽制度下的检法关系，和认罪认罚错案预防机制上，对于如何平衡检察机关和法院在认罪认罚错案中的错案责任则较少研究。应当从司法行为、错案结果以及两者因果关系上进行分析，重塑新型的认罪认罚司法责任体系。