涉民营经济类规范性文件的备案审查问题及反思
——基于《规范性文件备案审查案例选编》的研究

□ 唐 晨

一、问题提出

党的二十大提出中国式现代化的重要理论，加强宪法实施与监督、发展民营经济，均为中国式现代化的题中之义。具体而言，加强宪法实施和监督要健全保证宪法全面实施的制度体系，更好发挥宪法在治国理政中的重要作用，完善和加强备案审查制度。发展民营经济要优化民营经济营商环境，依法保护民营经济企业产权和企业家权益，促进民营经济发展壮大。备案审查是国家机关通过“备案”和“审查”相结合的方式对规范性文件进行监督的制度，具体指法定机关将其制定的法规、司法解释等规范性文件依规定期限和程序报送有权机关备案，由接受备案的机关存档，并依法进行审查处理的法律程序[1]。近几年备案审查工作得到了国家与社会的高度重视，从备审年报披露以来的历年趋势看，得益于系列公开措施、舆论宣传的持续推进、综合作用，审查建议数量总体上呈现递增，表明备案审查社会影响力的递增[2]。尽管各类备审事例信息披露的充分程度还有待大大加强，但随着备审事例披露出现、增多和持续，运用多元方法充分挖掘和凝练备审事例中的各类信息，已是可以有的放矢地展开积累、推进研究[3]。

2020 年全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室编著的《规范性文件备案审查案例选编》（以下简称《案例选编》）中有诸多案例涉及民营经济的规范性文件审查问题，为研究涉民营经济规范性文件问题及反思提供了丰富的素材。《案例选编》共收录了全国人大常委会以及省级、市级和县级人大常委会审查研究的案例共169 例，审查方式包括主动审查、依申请审查和专项审查，涉及法律、行政法规、地方性法规、司法解释、规章等规范性文件，其中涉及民营经济的案例有47 例。这里的规范性文件作广义解释，广义的“规范性文件”既包括我国《立法法》规定的属于正式“法”的渊源形式的宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方政府规章，还包括除上述“法”之外，能够反复适用、具有普遍约束力，可以作为执法依据的决定、决议、命令以及最高司法机关制定的司法解释[4]。通过对这些案例进行梳理，分析涉民营经济类规范性文件存在的普遍问题，反思涉民营经济规范性文件的制定弊病，为涉民营经济类规范性文件备案审查总结规律与经验。

二、涉民营经济问题规范性文件的整体概况

涉民营经济的备案审查案例的选择标准为备案审查案例中某类或某一规范性文件涉及民营经济活动的内容。47个案例中，涉行政法规1例、地方性法规6 例、司法解释2 例、政府规章及其他规范性文件38例。据此，通过考察这些规范性文件的分布领域、名称特征、问题内容、审查认定，由表及里地归纳样本特征，可以反映存在问题的涉民营经济类规范性文件的整体样态。

按规范性文件内容分布是否为经济领域划分，经济类领域的规制具体分布于“投机倒把、食品安全、职业打假、著名商标、非法集资罪、餐厨废弃物、旅游运输、畜禽养殖、散装水泥发展与应用、户外广告位经营权、网络预约出租汽车经营服务、工业投资项目准入、户外广告设施、活禽集中交易（屠宰）、农家乐、商品厂房开发经营、装配式建筑发展、征收农村集体土地留用地”等领域。非经济类领域的规制具体分布于“地方人大规范性文件报备程序、水库水质保护、城乡规划、企业破产案件地域管辖、工程建设标准、交通安全、安全生产、电梯安全、民用建筑节能、民用爆炸物品安全、市容市貌、新建住宅小区供配电设施建设和维护、燃气管理、失业保险、历史文化街区改造、拖欠农民工工资问题、建设工程监理、危险化学品安全、供电与用电、政府项目工程承包”等领域。

按规范性文件名称是否包含“管理”划分，规范性文件包含“管理”的有25例，且不包含从名称看明显带有管理色彩的规范性文件，如《某经济特区食品安全监督条例》《某政府办公厅关于进一步加强建筑安全生产工作的意见》《某省城乡规划条例》等规范性文件。选编案例中涉民营经济类规范性文件以“管理”类的居多，间接说明“管理”类的规范性文件相对存在较多问题。

按规范性文件涉及的问题内容划分，主要集中在“行政处罚”与“行政许可”上，其他为程序性瑕疵或表述瑕疵等问题。行政处罚方面，“无中生有式”的增设行政处罚较多，“隐蔽式”的扩大行政处罚范围、超出或降低行政处罚幅度较少；行政许可方面，均为增设了前置性许可要求。程序性瑕疵体现在没有履行报备程序，如在“地方人大常委会具有法规性质的决议未按规定报送备案审查的问题”中，审查者认为,“决议对公民法人的权利义务作出规定，并设定了法律责任，属于地方人大常委会制定的具有法规性质的规范性文件。但是，该决议作出后，制定机关未按照立法法等有关法律的规定，自公布之日起三十日内将该决议报送备案，程序上存在瑕疵”。

按审查认定内容划分，按类型频次由高到低排序依次为“建议修改”“建议废止”“略有瑕疵”“正面肯定”四种类型，其中“建议修改”与“建议废止”居多，原因多为实体内容存在问题。“略有瑕疵”具体是审查者对规范性文件整体持正面肯定态度，认为只存在若干细节问题，如未按照立法法等有关法律的规定时间进行报备的程序性瑕疵。如案例“地方人大常委会具有法规性质的决议未按规定报送备案审查的问题”与“《某区人民政府关于区政府投资建设项目工程总承包(EPC)管理办法(试行)的通知》未依法报送区人大常委会备案的问题”中的规范性文件是实体内容没有问题，在报备程序中存在瑕疵，但审查者对其整体持肯定态度。为保护地方立法探索的积极性，避免备案审查在纠错中带来误伤式的“寒蝉效应”，从2019年起连续三年报告中，每年都有两件提及鼓励立法探索的“支持型”备审案例，颇受关注[5]。

三、基于审查标准的问题剖析

审查标准是规范性文件备案审查制度运行中最为关键和核心的内容[6]。根据《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《工作办法》）中提出的四个审查标准，即合宪性标准、政治性标准、合法性标准、适当性标准，可借此为考察切入点，对样本中存在问题的规范性文件进行具体剖析。将审查者持整体肯定与正面肯定态度的4 个案例剔除后，考虑其他案例中可能同时触及两种或两种以上标准，对其触犯明显的、主要的问题进行分类分析。因为样本整体层级较低，且审查理由中并未明显触及合宪性标准问题，故仅对政治性、合法性、适当性与其他问题进行具体分析。

（一）政治性标准的实践

政治性标准是指对法规、司法解释等规范性文件是否与党中央的重大方针政策、决策部署以及国家重大改革方向保持一致进行审查时的适用标准。政治性标准的内容：一是规范性文件的规定是否与党的理论、路线、方针、政策等保持一致，是否含有对党的理论、路线、方针、政策故意曲解或者理解不够准确的问题；二是对党中央作出的重大决策部署，规范性文件的规定是否予以贯彻落实，是否存在不予落实、变相抵制或者落实不够到位的问题；三是规范性文件的规定是否同国家的重大改革方向保持一致，是否主动适应改革要求，是否存在同国家重大改革方向相背离或相偏离的问题[7]。

在案例“专项审查有关著名商标的地方性法规”中，审查者认为“党的十八大以来，党中央明确提出使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用的改革要求，加快转变政府职能。因此，地方著名商标制度与全面深化改革的目标和要求不符，继续保留地方著名商标制度，弊大于利；地方立法不应再为著名商标评比认定提供依据;对有关著名商标制度的地方性法规，应当予以清理，适时废止”。审查理由中虽然没有直接明示“政治性标准”的字眼，但使用“党中央”“改革要求”“全面深化改革”的表述是政治性标准运用的显著特征。在案例“《某市农家乐管理办法》关于处理饮用水源二级保护区内农家乐建设项目的规定”中，审查者认为，“《办法》仅要求‘将污水排入公共污水管网’，属于放松了限制，违反了上位法规定。中央对生态环境保护高度重视，因此，涉及环境保护内容的规范性文件应从严把握，严格执行上位法的规定，切实保证中央令行禁止”。这里使用“中央对生态环境保护高度重视”与“切实保证中央令行禁止”的表述，也能看出是政治性标准的运用。

结合其他领域的相关案例，如“计生处罚处分处理过严规定案”中，审查者以党中央调整计划生育政策的重大决策部署为依据，对地方过去制定的、目前已经与计划生育改革发展政策精神不相适应的规定进行审查后提出处理意见。一方面，在审查依据中常以“改革要求”为名；另一方面，聚焦规范性文件滞后于改革要求或制度调整的问题。政治性标准隐名合并于滞后类规定审查中。政治性标准的审查基准类型，主要还是以学术术语出现，尚未作为报告文件用语使用[8]。

（二）合法性标准的实践

合法性标准是指对法规、司法解释等规范性文件是否与上位法“相抵触”进行审查时适用的标准。广义的合法性标准包含合宪性标准，此处所指的合法性标准是指下位法与除宪法以外的其他上位法相抵触进行审查时所适用的标准。主要依据立法法第九十六条中的（一）（二）（五）三款内容，即超越权限、下位法违反上位法、违背法定程序。规范性文件违反合法性标准的情形最常见，也最直观。其中与样本范围密切相关的具体情况是：（1）超越权限。违法设定公民、法人和其他组织权利与义务，或者违法设定国家机关的权力与责任。（2）下位法违反上位法。违法设定行政许可、行政处罚、行政强制，或者对法律设定的行政许可、行政处罚、行政强制违法作出调整与改变。（3）与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定。这三种违反合法性标准的具体情况在实践中经常同时出现两种或三种情形。案例“《某市电梯安全管理暂行办法》关于配备视频监控等规定”中，一是超越立法权问题。《办法》二十个条款，在没有法律、行政法规、地方性法规依据情况下，自行设定减损公民、法人和其他组织权利或增加其义务的规范。二是与上位法不一致的问题。《办法》中十一个条款存在违反上位法的问题。三是处罚超越规章立法权限和违背上位法的问题。《办法》五个条款存在此问题，上位法未设定处罚，规章擅自设定处罚。案例“《某市民用建筑节能管理办法》关于产品销售前应当进行备案等相关规定”中，经审查《办法》第九条第二款，一是在没有上位法依据的情况下，增加了产品销售前应当进行备案的义务性规定；二是规定产品备案必须由有关主管部门或机构决定是否准予备案，实质上将产品备案的规定变成了变相的产品销售的行政许可规定，超越了规章立法权限。这两个案例的审查理由中明示存在超越立法权问题。

更多问题集中在行政许可与行政处罚领域，具体为违法增设行政许可、违法扩大或缩小行政许可范围、违法增设行政处罚、违法调整行政处罚的罚幅（高于或低于）。案例“《某市电梯安全管理办法》关于拆除电梯需要取得资质许可规定”中，审查者认为存在问题：（1）产品质量保证期限和“三包”责任属于民事法律责任，有关产品质量管理的法律法规如产品质量法以及特种设备安全法等上位法都没有对此设定行政处罚。《办法》增设行政处罚，混淆了民事法律责任和行政法律责任关系，与上位法相抵触。（2）特种设备安全法仅规定安装电梯需要取得资质许可，没有规定拆除电梯也需要取得资质许可，而《办法》的规定扩大了电梯安装资质许可的范围，限制了电梯所有权人的权利，与上位法相抵触。案例“《某市全面治理拖欠农民工工资问题管理办法》关于将足额收取农民工工资保证金列为施工许可证前置条件等规定”中，审查者发现《办法》存在以下几方面问题：《办法》的上述规定把足额收取农民工工资保证金列为施工许可证前置条件，与建筑法、《建筑工程施工许可管理办法》和《江西省建筑管理条例》等法律法规中规定的申请领取施工许可证的条件不一致，存在无上位法依据增设许可条件的问题。冻结资金账户、停工整顿等措施涉及行政强制及行政处罚，《办法》第三条第八款规定无上位法依据设定行政强制及行政处罚措施，与行政强制法、行政处罚法有关规定相抵触。案例“《某市户外广告设施设置管理办法》关于对违规设置户外广告设施予以处罚的规定”中，《办法》第三十五条规定的处罚突破了上位法《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第十九条第三款规定的处罚上限，与上位法的规定不一致。案例“《某市建设工程质量和安全生产管理办法》关于施工单位法律责任等规定”中第六十一条与第六十八条的处罚分别明显低于国务院《建设工程安全生产管理条例》第五十七条与《建设工程质量管理条例》第六十五条的处罚幅度。其他案例中有的审查理由只用“不一致”或“存在合法性问题”进行了笼统表述。

案例中审查者的审查理由对合法性问题有“相抵触”与“不一致”的表述差异。二者之间具有共性但也存在差别，简言之：第一，二者都是指实质的不一致；第二，“相抵触”具有方向性，只能是下位法与上位法相抵触，“不一致”可适用同位阶的法，不具有方向性；第三，“相抵触”具有法律意义的否定评价，严重程度高于“不一致”，“相抵触”必定“不一致”，“不一致”不一定“相抵触”[9]。从上述案例最后的处理结果看，规范性文件出现“相抵触”或“不一致”的情况并不必然决定其被废止或被修改的结果，仍取决于审查者综合考虑规范性文件问题的严重程度和其他相关因素。

（三）适当性标准的实践

适当性标准又称为合理性标准，是指对法规、司法解释等规范性文件是否符合一般社会公众对民主、自由、公平、平等、秩序等法的价值认知，是否符合实际、合乎理性、宽严适度能够为一般社会公众所接受和理解进行审查时所适用的标准。基于立法法第六条规定，适当性标准是科学立法的重要标准。《工作办法》第三十九条以“列举+兜底”的形式规定了适当性标准的具体内容，规范性文件的规定可能构成明显不适当的情形主要有四种情况：一是明显违背社会主义核心价值观和公序良俗；二是对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的的明显不匹配；三是因现实情况发生重大变化而不宜继续施行；四是变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力。以合理性作为监督的补充标准，对加强人民代表大会对行政、司法机关的监督是很有必要的[10]。

审查者在审查理由中明确提出“不适当”或“明显不适当”及其相近表述可视为对适当性标准的运用。案例“《某市民用建筑节能管理办法》关于产品销售前应当进行备案等相关规定”中，审查者认为《办法》相关规定在没有上位法依据的情况下，增加了既有民用建筑所有权人的义务，且增加的义务缺乏可行性。一是在没有法定依据的情况下，增加了既有民用建筑所有人、使用权人或者受委托的物业企业的义务；二是在没有设置义务性规定的情况下，直接设置法律责任明显不适当。案例“《某市燃气管理办法》关于对从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚的规定”中，审查者认为《办法》第五十五条与行政法规《城镇燃气管理条例》第二十五条第一款关于“燃气经营者应当对其从事瓶装燃气送气服务的人员和车辆加强管理，并承担相应的责任”的规定不一致，且也不符合上位法“政府监管企业，企业管理员工”的立法精神，存在不适当问题。案例“《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于非法集资犯罪的规定”中，审查者认为简单以刑法中没有“非法集资罪”这一专门罪名为理由，认为所有的非法集资行为都不构成犯罪的观点是不妥当的。案例“《某市禁止乱贴乱画乱挂规定》关于对行为人设定行政处罚的规定”中，审查者认为对产权所有人或者使用人设置行政处罚，不符合公正、过罚相当等行政处罚原则；对通讯经营企业增加了新的义务，增设了行政处罚，没有上位法依据，也不符合契约精神。

此外，可行性问题与概念瑕疵也可被视为违反适当性原则的具体情形。案例“某省17个省辖市政府相关文件关于新建住宅小区供配电设施建设和维护业务的规定”中，审查者认为这些规范性文件的内容没有法律依据，违反了反垄断法以及本省地方性法规的有关规定，在实践中也不可行。案例“《某市水库水质保护条例》关于违法行为‘按日连续处罚’的兜底规定”中，审查者认为《条例》第四十九条第四款的规定在文字表述上有歧义，存在立法瑕疵，也容易给行政机关执法提供一定的随意性，从而影响行政相对人的合法权益。案例“《某市电梯安全管理办法》关于拆除电梯需要取得资质许可规定”中，审查者认为《办法》要求备案的规定不适当地增加了企业义务与“维护保养单位在本市开展业务前”的表述，容易引起针对外地维修保养单位增设备案义务的歧义。案例“《某经济特区食品安全监督条例》关于职业打假的规定”中，审查者认为《条例》第九十七条规定较为笼统简单，覆盖了一些不属于敲诈勒索的投诉、举报行为，不利于打击假冒伪劣。这种不适当干预民事活动的规范性文件并未与上位法构成抵触，认定为不合法过于牵强，宜认定为“不适当”[11]。但是否达到“明显”，需要审查者根据具体情况进一步判断。

总体而言，适当性标准作为辅助标准只有在合法性标准审查时认定要求低于仅以适当性标准审查，特别是对“明显”程度的认定标准需要大量的案件作基础时，才能形成行之有效的认定标准。

（四）其他问题

根据样本中所有审查意见的内容可知，除了审查意见中对审查标准的运用问题外，有两个方面的问题值得关注。一是审查意见中出现对相关概念问题的提出与质疑，二是审查意见中对价值内容的考察。

相关概念问题，在案例“《投机倒把行政处罚暂行条例》关于投机倒把有关问题的规定”中，审查者认为“投机倒把”是个过时概念，其内涵不确定。社会主义市场经济条件下，《暂行条例》规定的“投机倒把”行为有的已合法或不再发生，“大口袋”不利于依法行政。在案例“《某市人民政府办公室关于全面治理拖欠农民工工资问题的实施意见》关于恶意欠薪联合惩戒的规定”中，审查者认为《实施意见》第四条第十三款对“恶意欠薪的失信企业”设置了联合惩戒措施，将恶意欠薪的失信企业纳入各类征信系统，向社会公布失信行为，并在公共服务领域采取惩戒措施，但是对“恶意欠薪”的概念没有进行明确界定。对欠薪企业增加了“恶意”的主观认定，与《省办法》规定的“严重拖欠工资行为”的概念和客观认定标准不相符合。虽然两个案例中的概念问题并不能单独构成相关规范性文件的“不合法”认定结果，但是与其他问题及理由共同构成了“不合法”的最终认定结果。

部分案例中审查者对价值内容的考察值得关注，在案例“《某市食品安全条例》关于经营许可、过期食品与食品添加剂处理、运输服务经营者备案的规定”中提及“不违反食品安全法立法精神和原则”；案例“《某市水库水质保护条例》关于违法行为‘按日连续处罚’的兜底规定”提及“与其立法原意不尽一致”；案例“《某经济特区食品安全监督条例》关于职业打假的规定”提及“立法本意”；案例“《某市禁止乱贴乱画乱挂规定》关于对行为人设定行政处罚的规定”中提及“不符合契约精神”；案例“《某市燃气管理办法》关于对从事瓶装燃气运送服务人员给予行政处罚的规定”提及“不符合上位法‘政府监管企业，企业管理员工’的立法精神”。这些案例都反映了下位法违反上位法中的一种较为隐蔽的情形，即下位法与上位法的具体规定没有相抵触，但是与上位法的立法目的、精神、原则相违背，构成对上位法的立法目的、精神、原则的否定。审查者以如立法精神这种抽象价值内容作为审查理由，应该是基于两种考量，一种是纯粹法理层面的推演判断，一种是实践经验的暴露。从上述五个案例中的审查理由可知，以立法精神此类抽象价值内容作为审查理由，目的是加强其他实体问题依据的论证，并没有出现仅凭这一类理由作出对相关规范性文件的审查结果。

四、基于民营经济规范性文件案例的立法反思

（一）需要重点审查的问题领域

从行政许可与行政处罚的发展脉络看，涉民营经济类规范性文件除了重点审查违法增设行政许可与行政处罚、违法扩大或缩小行政许可与行政处罚的“老问题”，还要加强审查政治性标准问题与立法放水问题。

社会治理转型背景下政策的密集变化与调整、法律的大量出台，使分散的各类立法主体制定的规范性文件在“不适当”和“抵触上位法”等问题上往往具有一定的共性[12]。涉民营经济类规范性文件主要问题依然集中在行政许可与行政处罚上，这与我国市场经济形成与发展的历史密切相关。我国市场经济是由传统计划经济转型而来，大量行政管制类规范性文件随着市场经济发展与政府职能转变被废止或修改，但行政权的管制管控的思维惯性与权力扩张的天然冲动依然影响着规范性文件的创制。此外，地方立法扩容使规范性文件问题除了功能定位问题又纠缠着央地立法关系的问题。伴随着立法权配置的变化，为了规范立法权扩张所可能带来的弊端，备案审查的监督功能逐步显现[13]。2018 年修宪将党的领导是中国特色社会主义制度最本质的特征载入宪法条文之中，成为宪法规范后，政治性标准一定程度也是合宪性标准的涵摄。对党中央关于民营经济的重要改革内容应该成为涉民营经济类规范性文件的政治性标准审查的重要依据。2021 年行政处罚法修改后第十五条新增行政处罚实施评估制度，明确应当定期评估并对不适当的行政处罚事项及种类、罚款数额等提出修改或废止建议。

目前，在我国地方立法领域中，地方立法质量不高仍然是一个重要的现实问题，其主要表现之一就是地方立法违背宪法、法律的限制性规定，存在立法“放水”现象，严重损害了宪法、法律的权威性，破坏了国家法治的有机统一[14]。2017 年“甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题事件”是立法“放水”的典型事例。基于对学术观点与典型问题的综合分析，立法“放水”可以定义为：地方立法的提案、制定、批准等主体基于主观上直接或者间接的故意，在规范性文件的起草、提案、审议、批准等环节中违背法定职责，通过包括但不限于缩减上位法执行范围、减缓上位法执行力度、抵消上位法执行效果、违法违规扩充或者缩减部门职权（责）等方式，变通执行中央决策部署，架空上位法规定的一种地方立法行为，且该行为与地方立法执行过程中出现的严重偏差存在直接的因果关系[15]。常见的立法“放水”主要发生在执行性规范性文件中主观故意减少、降低行政处罚的种类、罚幅，致使上位法立法精神、原则与相关规定得不到执行，是一种较为隐蔽的“抵触”形式。案例“《某市人民政府办公厅关于进一步加强征收农村集体土地留用地管理的意见》关于土地利用准入条件等规定”中，审查理由使用了这样的表述“具有主观性，涉嫌放宽条件，故意规避”“存在有为规避以公开方式出让用地、损害公共利益的转让行为提供制度依据之嫌”与“为特定受让人‘量身定做’竞买资格条件”，此类认定为“故意”的动机审查。

如果违法增设、扩大行政许可与行政处罚是走向过度管理的极端，那么立法“放水”是走向疏于管理的极端，二者都是极大损害法治的立法问题。理解和把握“不抵触”原则依然是解决立法“放水”的重要利器，特别是要把握好“地方立法不能违反上位法的规定或者阻碍上位法立法精神和目的的实现”的重要标准。

（二）准确理解与灵活运用“四条标准”

《工作办法》目前概括的四条审查标准，只能是对审查标准的一个简单的、初始的分类。立法实践错综复杂，对标准的理解与运用终究要落到实践中来，初始的标准要在审查实践中得到理解、把握，进而通过实践经验的总结丰富和发展审查标准。审查标准不是僵化的，而是动态的、实践的。真正的审查标准蕴含于每个审查的具体案例中[16]。正因为是动态的、实践的，所以四个标准的运用时机和发力应有所选择。实践中出现审查前移的尝试，如黑龙江省人大常委会法工委将审查批准关口前移，变被动审查为主动靠前指导，注重加强对设区的市立法工作的指导、协调；对设区的市每一部地方性法规从立项开始就提前介入，立法过程全程参与，及时了解立法情况，对重要项目参与立法调研[17]。这一举措目的是为提高地方立法质量，力争在立法过程中解决备案审查中可能存在的问题，从源头杜绝问题的发生。虽然这种尝试主观愿望非常好，但存在两个问题：一是这样的做法是否架空了备案审查机制，暂且不考虑可行性与客观条件，将审查放到立法过程中就可能将审查与立法功能混淆，形成“审查+备案+审查”环节，若将备案后审查环节删除是违反程序的。二是立法者主观设想必须经过实践检验，部分问题仅从理论与文本是无法识别的，需要一段时间实践检验与暴露问题才能显现，把审查前移至立法过程并不能完全实现杜绝立法问题的美好愿望。

因此，结合实践中备案审查工作的有限性，针对不同层级不同类型的规范性文件，四个标准的运用程度与侧重点必然存在差异。就涉民营经济类规范性文件而言，中央立法层面的规范性法规重点在审查合宪性标准与政治性标准，地方立法层面规范性文件重点在审查合法性标准与适当性标注；创制性规范性文件重点在审查合宪性标准、政治性标准与合法性标准，执行性规范性文件重点在审查合法性标准与适当性标准。参考宪法解释理论中的合宪解释理论，合宪性标准审查程度应从宽，即规范性文件所涉问题存在合宪解释即采纳合宪结论而不予认定其违宪。政治性标准应从严，因为党的领导成为宪法规范，政治性标准本身也蕴含合宪性要求，故从严审查。从理论上讲，合理性审查的程度比合法性审查要深，亦即合理性审查往往是在已经合法的前提下进行，它表现为一种对立法和其他规范性文件的制定者的裁量权的控制[18]。这涉及审查标准严宽深浅的程度问题。

（三）增强备案审查机制的权威

增强备案审查机制的权威，可以从增强备案审查机构权威做起。由于法规备案审查室是所属层级的人大常委会的一个内设机构，只享有沟通性权力，没有进行直接撤销或者修改的权力，很多存在问题的规范性文件制定机关表示将适时根据需要对法规有关规定作出解释和说明，必要时修改完善，因此在一段时间内这些规范性文件仍然处于有效状态。这一定程度有损备案审查机制的权威，未能尽可能迅速改变存在问题的规范性文件的“非法状态”，也衍生出很多效力问题的争议空间与模糊地带。同时是否存在非正式机制“架空”正式的备案审查机制的隐患？如通过全国人大常委会或者国务院与省市人大常委会进行沟通协调，以防止上下级之间、国务院与全国人大常委会之间的公然对立，这种非正式的审查方式，即所有的事情都是由组织决定的，都经过事先通气、打招呼，属于“协商民主”的范围[19]。虽然实践中一般经过沟通协商，制定机关都会自行纠正。这是基于充分考虑到制定机关的权威性与公信力，可以通过“协商民主”方式纠正问题就不会直接采取撤销等纠正方式，但从长远来看也不能因此讳疾忌医。采取撤销或要求修改、废止等方式是提高备案审查制度刚性和约束力的重要抓手，是“长出牙齿”并产生咬合力的关键所在。

增强备案审查机制的权威，可以从备案审查机制外部寻求力量支持。从《案例选编》的169件案例可知，主动审查的案例远高于被动审查的案例，一方面表明了备案审查机关主动作为，开风气之先，值得称赞与肯定。另一方面，也带来一定的隐忧，受制于全国备案审查队伍客观的硬件与软件限制，这种强劲、亮眼的主动审查之势能维持多久是存疑的。面对日益增长的法律法规、部门规章和地方性法规等规范性文件，对法律文件的审查很大程度上仍处于属于一种“不告不理”“告了也不一定理”的被动或默认状态。这种审查机制过分依赖审查主体的意志与能力，而没有将“个体”（如公民、企业、社会团体等）的切实利益与对法律文件的外部监督有效结合起来，实践中常常会使得审查机制处于长期闲置状态[20]。党的二十大提出“发展全过程人民民主，保障人民当家作主”，通过借助社会力量，贯彻全过程人民民主，可以在很大程度上解决备案审查工作信息不对称与动力不足的问题，借助人民力量增强备案审查机制的权威。

注释：

[1][6][9]全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《规范性文件备案审查理论与实务》，中国民主法制出版社2020 年版，第1-2 页，第107 页，第115 页，第120-121页。

[2][5]参见郑磊、王翔：《2021 年备案审查工作报告概括评述——以“三有原则”为纲》，载《中国法律评论》2022 年第5期，第185页，第191页。

[3]郑磊、赵计义：《备案审查年报事例覆盖对象类型研究——再评2019 年备案审查年度报告》，载《法治现代化研究》2020年第5期，第82页。

[4]参见封丽霞：《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期，第99页。

[8]郑磊、王翔：《2020 年备案审查工作报告评述》，载《中国法律评论》2021年第4期，第173页。

[10]蔡定剑：《中国人民代表大会制度（第四版）》，法律出版社2003年版，第386页。

[11]杨海涛：《规范性文件备案审查中“不适当”的类型化探析》，载《备案审查研究》2021年第2辑，第108页。

[12]江林：《专项审查：备案审查方式的实践创新》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2022年第4期，第67页。

[13]梁洪霞：《备案审查的人权保障功能及其实现路径——潘洪斌案的再思考》，载《人权》2020年第2期，第66页。

[14]韩业斌：《论我国地方立法监督的困境与出路——基于备案审查制度为中心的考察》，载《法学》2022年第8期，第28页。

[15]梁鹰：《备案审查视角下地方立法“放水”问题探讨》，载《地方立法研究》2021年第6期，第55页。

[16]梁鹰：《备案审查工作的现状、挑战与展望——以贯彻执行《法规、司法解释备案审查工作办法》为中心》，载《地方立法研究》2020年第6期，第17页。

[17]时鹏远：《备案审查制度的地方实践——以黑龙江省为例》，载《地方立法研究》2019年第6期，第25页。

[18]王锴、刘犇昊：《现状与问题:地方备案审查制度研究——以31 个省级地方为例》，载《江苏行政学院学报》2018年第3期，第131页。

[19]参见朱景文：《我国立法监督制度之反思》，载《群言》2015年第1期，第24页。

[20]封丽霞：《制度与能力:备案审查制度的困境与出路》，载《政治与法律》2018年第12期，第105页。