论环境法典生态环境损害救济条款设计

李艳芳 丁存凡

摘   要： 生态环境损害救济条款是环境法典不可或缺的一部分。于环境法典中统一规定生态环境损害救济相关内容既顺应生态环境损害救济工作一体化、综合性的特点，也是环境法典内容全面性的必然要求。环境法典中的生态环境损害救济条款应当在公私法路径协同的指引下，一方面发挥公法路径的主导作用，另一方面注重私法路径的辅助功能。生态环境责任编中的生态环境损害救济条款需处理好与总则编的关系，并且涵盖实体性规定、程序性规定和配套性规定。

关键词： 环境法典；生态环境责任编；环境法典总则编；公私法协同

中图分类号：D912.6  文献标识码：A 文章编号：1004-8634（2023）02-0043-（11）

DOI：10.13852/J.CNKI.JSHNU.2023.02.005

一、问题的提出

“生态环境损害”这一概念事实上表现为纯粹的生态环境向负面状况改变，法律上表现为不可被特定个体所享有的公共利益受到侵害。生态环境损害的发生具有时空意义上的广泛性，一旦发生，其后果同时又具有相当的严重性。这使得生态环境损害的救济问题逐渐成为法律关注的焦点。根据顶层制度规划要求，环境法典的编纂工作正在如火如荼地进行。1 对于生态环境损害救济条款在环境法典中的位置，学界目前的主流观点是在总则编的统领下，单独设立“生态环境责任编”。虽然近几年有关环境法典的研究成果不断涌现，特别是环境法典的编纂方式与体系架构，引起了学者们的极大关注，但具体论述分编条款内容的成果尚不丰富。此外，理论界对于我国生态环境损害公私法救济路径之选择虽有争鸣，但在环境法典编纂的时代背景下，如何将路径选择进一步落实为制度设计的论述成果亦较为鲜见。“生态环境损害救济”的范围小于“生态环境责任”，为“生态环境责任”所包含，但是对受损生态环境进行救济是行为人实施生态环境损害行为后应当承担的基础性和根本性的责任。因此，生态环境损害救济条款应当是生态环境责任编的重要组成部分。本文尝试在环境法典框架下讨论我国生态环境损害救济条款的指导思想和具体设计，从而为环境法典生态环境责任编相关内容的编纂提供参考。

二、生态环境损害救济条款纳入环境

法典的必要性

生态环境损害救济内容极为庞杂，关涉大量利益博弈。在统一的生态环境损害救济法付之阙如的情况下，环境法典集中就生态环境损害救济做出相应规定有其必要性。

1.符合生态环境损害救济的客观规律

环境所具有的流动性和开放性特点使得当生态环境受到损害时，引起生态环境损害的要素因为生态环境所施加的流动性和交换性，极有可能扩大其产生影响的范围。而在环境法典中对生态环境损害救济相关事项做出集中规定，符合生态环境损害救济工作一体化、综合化的要求。目前我国生态环境领域立法成果虽多，但诸单行法之间缺乏联系和沟通，按照环境要素的不同分别立法规制的环境保护立法模式使得环境法规范和制度之间仍存在重叠、矛盾、空白疏漏等诸多结构性问题。1 不同环境保护立法成果各自为战的局面与生态环境整体性、系统性特点产生了割裂。2 通过法典化工作，环境法规范被纳入统一的体系，环境法的基本原则、概念、制度和程序重新被梳理、简化和明确，各个具体规范找准了各自的位置和适用条件，相关的义务和责任条款得到进一步增强和落实。3

环境法典编纂的关键意义在于实现体系的科学化。环境法典的结构性安排应当以体系的科学化为核心追求，而科学化包含外部科学化与内部科学化两个层次。4

环境法典体系的外部科学化要求环境法典妥善处理调整不同环境利用行为的环境法律规范和采用不同调整方法的环境法律规范之间的关系。行为人行为引发生态环境损害后果，既可能会被课以行政命令和行政处罚的行政责任，也有可能因符合法律规定的主体提起诉讼而成为环境民事公益诉讼的被告，如果行为人的行为后果特别严重，影响特别恶劣，可能还要受到刑事法律规范的制裁。在环境法典中设置生态环境损害救济条款，可以更宏观地把握生态环境损害救济的实质，即让行为人为其实施的生态环境损害行为付出相应的代价。5 在环境法典体系的外部科学化要求指引下，集中规定生态环境损害救济相关问题能够方便与环境法典其他分编形成一以贯之的联系，有助于尽可能地消解规制不同环境要素的环境法律规范和采取不同调整方法的环境法律规范之间的龃龉。

环境法典体系的内部科学化则要求环境法典内部应当实现逻辑自洽性和价值一致性。生态环境损害救济可以说是环境监督管理工作的兜底性任务，承担着环境保护法律规范的最终防线功能。生态环境损害救济工作的特点要求其与先前的环境保护日常监督管理和环境法律法规的日常遵守保持紧密的联系。如果行政机关严格履行环境监管职能，行政相对人严格遵守生产经营活动中有关环境保护的法律规范，自然不会存在生态环境损害救济问题。假若前述情境在某一环节失守，如行政机关因政府失灵疏于履行环境管理职责，抑或是行政相对人为追逐经济利益超越环境法律法规的容忍义务，都要求生态环境损害救济条款实现对被突破环节的补救。此时，环境法典内部的逻辑自洽性和价值一致性要求既可以减少生态环境损害救济相关规则与行政机关日常环境监管规则、普通公民和企事业单位守法义务之间的冲突，也能够减轻生态环境损害救济内部不同制度设计之间的矛盾。

2.环境法典内容全面性的必然要求

将生态环境损害救济条款写入环境法典涉及法典的具体内容编排。环境法典作为环境法律体系化发展的一大成果，其框架结构的设置反映了其调整社会关系的范围和权利保护的射程。一部法典中体系与结构的确定并非立法者率性而为，而是在特定时空背景下进行价值判断和理性考量的结果。应当明确的是，这里的内容全面并非指环境法典应当将所有涉及环境保護和资源利用的规范纳入继而做到事无巨细、无所不包，而是指环境法典体系既不能逾越应有的界限，也不能缺失对必要的环境法律关系的规制。环境治理过程是环境法律规范的重要规制环节，应当完整体现于环境法典的结构设计之中。

生态环境损害救济相关内容在法律规范中，一方面表现为政府机关日常履行环境保护管理职责，编制环境保护规划和环境质量标准，审批环境影响评价文件，组织开展环境监测，保障区域环境质量，预防生态环境损害的发生，确保潜在的生态环境损害行为人日常履行持证排污义务；另一方面表现为在生态环境损害发生后，导致生态环境损害的主体承担修复和赔偿责任。让行为人因自身违法行为承担法律对其做出的否定评价，是法律责任威慑与引导功能的重要体现。1 这一方面规范将成为生态环境损害救济的重点。

生态环境损害法律责任规则的复杂性，一方面体现为损害救济和行为惩戒的双重性，另一方面体现为公法责任与私法责任的交互性。损害救济和行为惩戒的双重性意指行为人在造成生态环境损害结果之后，不仅应当对受损生态环境开展修复工作以救济受到损害的社会公共利益，还应当得到法律上的否定性评价，即承担行政处罚乃至刑事制裁，使得其利益状况较之实施生态环境损害行为前更加恶劣。

公法责任与私法责任的交互性是指环境法律规范中既存在政府机关运用公权力开展行政管理行为的公法规范，也存在私主体因利用环境资源和因环境侵权而导致私益受损的私法规范。环境法律关系中公法、私法的复合性在生态环境损害法律责任领域表现为生态环境修复责任和对特定主体的人身、财产私益造成损害的环境侵权责任的交互。在环境法典编纂的过程中应当注意到生态环境损害法律责任规则公法责任与私法责任的交互性特点，并将其与行为人因一个生态环境损害行为而重复承担公法责任的情形区分开来。生态环境损害法律责任规则的重要性和复杂性要求环境法典在编纂过程中为追求内容的全面性，不可能回避责任条款的设计。事后救济作为一项重要环节，与事前预防和事中管控一起，形成环境保护工作开展的完整逻辑顺序。

三、环境法典生态环境损害救济条款的指导思想

基于制度运行机理的不同，我国对生态环境损害救济的制度安排可以划分为公法路径和私法路径两条。在公法路径中，行政机关居于核心地位，基于行政裁量而掌控着生态环境损害救济程序的启动和具体实施权。在绝大多数情况下，行政机关有着无须经过和生态环境损害行为人协商而直接对其课以一定义务的权力。私法路径则是在民事法律框架下，由法律规定的主体通过提起民事诉讼，依胜诉判决要求行为人修复环境或者支付赔偿从而达到救济损害、维护公共利益之目的。在私法路径下，从生态环境损害救济的启动到实施、再到保障都是在民事私法框架下展开的。这种用私法救济社会公共利益的方式跳脱出以往私法主要维护私人利益，而公共利益由公法进行维护的公私法分工方式。2

近年来我国生态环境损害救济的法律规制呈现出生态环境损害救济公法路径式微，私法路径崛起的样态。公法路径的式微一方面表现在公法路径下的法律规范缺失，另一方面体现为部门间利益冲突，行政执法力度难以得到保障导致的行政权无法有效运行问题。私法路径的崛起表现在私法领域有关生态环境损害救济的法律、司法解释和政策性文件的不断推出和相关案例的涌现。公法路径与私法路径存在截然不同的运作机理和潜在的实施效果差异，这要求在环境法典编纂过程中，审视我国当前生态环境损害救济实然状态，继而确立环境法典中生态环境损害救济条款的指导思想。

1.生态环境损害救济呼唤公私法路径的协同

通过对当前我国生态环境损害救济私法路径和公法路径下的制度工具进行梳理和考察可以发现，两者在存在比较优势的同时，也都有各自难以克服的“硬伤”。

私法路径以司法权的公正运作为基础，强调社会组织监督作用和公众参与机制的发挥。但是良好生态环境作为不可归属于特定主体的公共利益不宜成为侵权责任编的调整对象，而且司法程序确定生态环境损害行为人的救济责任耗时长，成本高，难以及时对受损生态环境进行救济。法院作为司法机关，出于种种限制也很难对受损生态环境修复的全过程进行监督。近年来环境公益诉讼司法实践发展迅猛。从已经发生的案件来看，环境民事公益诉讼实际上成了作为原告的环保团体依凭人民法院的审判权来矫正损害生态环境之行为的一种手段。而在这一过程中，本来对区域环境质量负责，实施环境管理权力的地方政府及其环境保护职能部门被虚置。1

公法路径则依托行政权的运行。行政机关通过惩戒违反法律法规损害环境的行为人，责令其修复或自行修复受损生态环境，从而履行环境保护职责。公法路径的有效运作依赖对政府失灵现象的有效避免，然而传统意义上将行政机关设想为在特定案件中执行立法指令的“传送带”，在实践中面临着行政机关因利益团体的影响而产生自由裁量权过于宽泛的问题。2

此外，私法路径和公法路径目前的法律依据均不够充分。私法路径在实体法依据上缺少适用范围和责任承担主体的相关规定，在程序法依据上缺少各具体救济制度的实施细则和不同制度之间的衔接条款。公法路徑则缺乏对行政机关救济生态环境损害的概括性授权以及行政相对人权益保障的相关规定。私法路径和公法路径的缺陷使得很难凭借单一路径实现对受损生态环境的救济。公私法路径协同配合，对受损生态环境进行救济的路径，成为一种可能的选择。

一方面，公法路径因为行政机关权力的高度集中和强大的调动资源的能力，能够较早地发现生态环境损害，并采取有力措施对环境进行治理恢复。行政机关由于需要履行日常行政管理职责，往往拥有丰富的专业人才储备，或与专门的环境技术鉴定、环境研究机构展开合作，这使得行政机关在应对生态环境损害和救济工作中的技术性问题时更加游刃有余。3 在生态环境损害行为人不愿或无力履行生态环境损害修复义务时，行政机关可以使用环境行政强制责令其履行或自行组织开展生态环境修复工作，从而保障救济工作的实效。

另一方面，私法路径将诉权开放给社会组织，有助于充分发挥公众监督的作用。私法路径下的实体法规范要求责任人承担金钱赔偿责任，弥补了环境行政罚款重惩戒而轻补救的不足，使得生态环境损害行为人承担的责任与其造成的损害相适应。环境民事公益诉讼的事前规制性成为公法路径事后规制的有力补充，有助于从源头降低生态环境损害发生的风险。

私法路径的方兴未艾不应当是对公法路径的彻底取代，而应是对公法路径产生积极影响，以形成两者之间的良性互动。4 可以看出，生态环境损害救济公法路径和私法路径虽然在功能和目的上都是对受损生态环境进行救济，保护社会公共利益，呈现出同一性特点，但我国当前公法路径与私法路径各自适用范围和相互之间衔接机制的缺失使得两者在生态环境损害救济实践中产生了龃龉。基于改良主义原则，当前较为可行的生态环境损害救济路径应当是把公法路径和私法路径整合起来，做到两者适用对象清晰，彼此协调配合，从而发挥制度合力，在尽量尊重现有制度设计的前提下实现生态环境损害救济路径的体系化与完善化。5

2.公私法路径协同背景下发挥公法路径的主导作用

在公私法路径协同作用的大前提下，可以进一步提出何种路径占主导地位的问题，对这一问题的解答将会深刻地影响生态环境损害救济路径安排的整体构造。笔者认为，从理论上和操作上分析，都应当强调公法路径在生态环境损害救济公私法路径协同体系中占主导。

从理论上看，国家环保义务和政府职责要求公法路径发挥主导作用。生态环境损害救济的实质是一个将环境污染者或生态破坏者的外部成本内部化的过程，也是《中华人民共和国环境保护法》第五条损害担责原则的要求。6 与公法规范限制政府职权、规定政府职责不同，传统意义上的私法规范用于调整平等私主体之间的人身、财产关系。然而生态环境所具有的整体性、自然性、公共性和开放性特点，使得大气、水、海洋、森林等环境要素和自然资源无法归属于私人权利的对象。良好生态环境所体现出的生态权益相应地也无法由特定主体独享。以《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）侵权责任编为法律依据的私法路径要求对侵权责任编进行大幅改造，然而侵权责任法的适用范围、责任构成的基本要求和救济方式都涉及其制度建立的根本，重构起来十分困难。1

《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）和《民法典》物权编有关自然资源的规定并非确立国家所有权的私法属性和地位，而是国家在自然资源承担除财产价值以外生态功能、社会功能的前提下承担相应法律义务的法源。2 更不能将政府机关根据国务院授权提起的生态环境损害赔偿诉讼理解成为自然资源属于国家所有、生态环境遭受损害意味着生态环境损害行为人的行为侵害了私法意义上的所有权，继而由国务院授权的人民政府为赔偿权利人，对受损的自然资源予以修复和索赔，而应当理解成政府为保障社会公共利益的实现而履行环境管理职责。

生态环境损害的公共性和社会性特征要求我们从公共利益维护的角度对生态环境损害救济的性质进行审视。《宪法》第二十六条和第九条第2款共同构成了环境保护的“国家目标条款”，各项公权力在运行时应当相互协作、形成合力，从而履行国家环境保护义务，以期达致目标条款的实现。3 在各级行政机关日常行使生态文明建设职权的基础上，恢复受损生态环境至损害发生前的状态，同样是政府机关履行环境管理职责的重要内容，也是政府对本行政区域内环境质量负责的必然要求。

因此，在生态环境损害救济工作中，依靠行政权发挥作用的公法路径应当占据主导地位。当出现政府失灵等情况，致使行政机关第一性的生态环境损害救济地位出现缺位状况时，广大公众和社会组织基于其与生态环境的利益联系以及与社会法治国中政府的关系，应当首先对政府环保职责的履行和环保职权的行使进行充分的监督。4只有在对政府行为实施监督后仍无助于受损生态环境救济的情况下，符合条件的主体才得以启动诉讼程序，发挥私法路径的补充功能。若仅因当前环境行政规制实体法依据不足、规制力度不够，难以实现对生态环境损害周全的救济，忽视行政机关作为环境监管者和公益保障者的职能，转而诉诸司法程序寻求生态环境损害救济，会导致“行政职权民事化、审判职权行政化”的混乱局面。5

从实践上看，生态环境损害救济工作本身的特点和政府所具有的独特优势，使得公法路径能够发挥主导作用。引起生态环境损害的要素会因为生态环境所施加的流动性和交换性扩大其可能产生影响的范围，增强其所能造成影响的强度。突发环境事件作为生态环境损害的一个子类型，6如果不及时启动应急预案进行及时处置，人民群众的生命财产安全就可能受到巨大的威胁。这要求我们在面对生态环境损害时应采取预防为主的策略。如果生态环境损害通过预防措施难以避免，则应当在生态环境损害确实发生之后尽快开展响应行动，以防止生态环境损害的进一步加剧。

政府具有的环境管理职能和掌握、调配资源的能力使得其能够在生态环境损害发生前通过日常监管手段对损害的发生提供预警，从而降低损害发生的可能性或者减小损害真正发生时带来的损失。在损害发生后，政府部门也得以使用其掌握的行政权在短时间内对生态环境损害进行评估，并采取积极有效的行动遏制损害后果的恶化。在生态环境损害突发事件的应急处置工作结束以后，政府部门可以组织开展应急处置总结，推进修复工作的展开，继而实现预防能力的提升。7

然而在私法路径下，原告只能提出要求被告承担修复和賠偿责任的诉讼请求，作为被告的生态环境损害行为人是否需要承担相应义务有待法院进行判断。生态环境损害产生的严重后果在很多情况下可能超出行为人的处置能力，即使其有意愿对受损生态环境进行恢复，也会面临巨额的修复成本和较长的修复时间，这些对于一般的企事业单位而言是一项沉重的负担。公法路径下行政机关基于其在环境问题方面的专业性，能够更好地应对生态环境损害恢复过程中面临的技术性难题，从而对生态环境恢复工作展开全面的监督和最终的验收。

常州“毒地案”将公法路径的及时性和私法路径的相对滞后性展现得淋漓尽致。在私法路径下，从2016年5月16日常州中院立案至2018年12月26日江苏省高院做出判决，前后历时两年有余，方才完成诉讼程序。然而在公法路径下，常州市环境保护局早在2013年9月就委托第三人开始对污染场地的土壤和地下水开展修复工作。至2016年初，涉案地块的修复调整工程已经达到可作为公共绿地的标准。通过时间线的梳理可以发现，在原告尚未将案件诉诸法院，即私法路径尚未开启时，基于公法路径下政府组织开展的生态环境修复工作几乎已经宣告完成。法院的判决书也指出，涉案地块环境污染损害工作已由政府组织开展且风险已经得到有效控制，两原告维护社会环境公共利益的诉讼目的已在逐步实现。1

3.公私法路径协同背景下注重私法路径的辅助功能

需要注意的是，虽然生态环境损害救济宜采取以公法为主导的公私法协同路径，但不能简单将其理解为生态环境损害救济依赖于公法路径的有效运行，私法路径仅仅是公法路径达成目标的手段。相反，私法路径在生态环境损害救济中不可或缺，并不单纯是公法路径的附庸，而是与公法路径，一同构成完整的生态环境损害救济程序。私法路径发挥自身独特作用至少应当体现在以下两个方面：

一方面，在某些情况下公法路径发挥作用需要私法路径的支持。行政机关在自行对受损生态环境开展修复工作之后，为了贯彻损害担责原则，应当让生态环境损害行为人承担自身行为带来的不利后果。如果行政机关自行或委托第三人开展生态环境修复，是以在先对生态环境损害行为人发布修复受损生态环境行政命令而行政相对人拒不履行为前提，此时行政机关自行或委托第三人开展生态环境修复的行为当属代履行。行政机关可以直接通过行政程序向生态环境损害行为人执行相应费用。若在行政机关并未获得法律的明确授权而无法做出相應环境行政命令，只能自行组织开展生态环境修复工作时，由政府组织的修复工作属于行政事实行为。当行政机关完成生态环境损害修复工作后，便可以通过诉讼索赔的形式向当事人追索生态环境损害修复费用。此时行政机关进行的求偿行为是行政机关为实现宪法目标而积极履行义务的体现，是行政权与司法权合作的一种尝试。2

此外，公法路径是针对普通公民或企事业单位违反行政管理法律法规造成生态环境损害的情形，主要适用对象是行政相对人。在行政机关不履行或违法履行职能时，检察机关应当履行监督职能向人民法院提起环境行政公益诉讼。虽然要经过诉讼程序，但生态环境损害救济目的最终还是要依靠行政机关依法行政达致，因此环境行政公益诉讼制度仍然应当划归公法路径范围。但是在环境行政公益诉讼作用机理中，法院作为居中裁判的主体恪守不告不理原则，检察机关对政府实施行政行为的监督依赖的是法院司法权的行使，而司法权的运行恰恰是私法路径的重要抓手。生态环境损害救济工作的复杂性使得以私法手段达成行政任务不仅可能而且必要，这也是公法私法化的一种表现。3

另一方面，公法路径的救济盲区有赖于私法路径进行填补。由于法律中总括性的污染破坏者在发生环境污染或生态破坏时的修复义务付之阙如，行政机关运用行政权的公法路径适用范围不能涵盖所有生态环境损害情形。如企事业单位严格依照排污许可证载明的事项进行排污仍造成生态环境损害，此时企事业单位并未违反行政管理法律法规，环境民事公益诉讼制度便可以发挥作用。环保组织提起的公益诉讼应当作为行政权救济生态环境损害的监督与递补手段，而非对其的直接取代。4

不仅如此，公法路径主要应对损害已经发生的情形，而环境民事公益诉讼具有的预防性功能突破了事后救济的窠臼。在行为人实施的行为具有侵害社会公共利益重大风险的情况下，相关主体就可以向法院提起环境民事公益诉讼。此情形下的停止侵害、排除妨碍和消除危险等制度工具相当于一种先予执行的机制，有助于防止生态环境损害的发生，降低救济的成本。在云南省“绿孔雀案”中，涉案的戛洒江一级水电站能开工建设的前提就是该工程先前已经通过了环境影响评价程序。但是经过原告方的实地考察发现，水电站建成后不仅会淹没绿孔雀栖息地，还会给珍稀植物陈氏苏铁带来毁灭性灾难，而这些在水电站建设之前的环评结果中均无体现。据此，环保组织向法院提起了预防性环境民事公益诉讼，法院也要求被告立即停止基于现有环境影响评价下的水电站建设项目。“绿孔雀”案一方面体现了环境民事公益诉讼具有的预防性功能，绿孔雀和陈氏苏铁的生长繁育环境因原告提起的环境民事公益诉讼而暂时得到了保全；另一方面也表明私法路径的潜在优势是其可以为私人个体及其他具有法人资格的主体提供参与环境监管的机会。私法路径作为环境执法机制的补充，应当与行政监管制度保持一定程度的独立性。1

四、生态环境损害救济条款的具体设计

生态环境责任编承担着整合我国生态环境损害救济路径的重任，根据前文所述，生态环境损害救济条款的具体内容设计，应当在贯彻公私法路径协同下坚持公法路径主导地位的同时，发挥私法路径辅助功能的指导思想。鉴于当前我国不论是公法路径还是私法路径均存在实体依据不足、程序安排缺失的问题，笔者建议生态环境损害救济条款应当在理顺与总则编关系的前提下，既规定实体性责任，也包含追究实体性责任的程序性和衔接性规定，从而实现环境法典中生态环境责任体系的完整性和法典规则的可操作性。2 生态环境责任编的具体内容设计如下：

1.生态环境损害救济条款与总则编的关系

我国环境法典编纂采用总分结构，在法典内部设置总则与分则。总则通过抽象提炼并集中规定环境法律规范中的共通性部分，是环境法典的核心。生态环境遭受损害之后对其进行修复，恢复其丧失的生态功能是环境法律法规无法回避的重要环节，同样也是环境法典总则编无法回避的重要部分。而生态环境损害救济内容庞杂，涉及不同环境领域，关乎各个机构权力配置和义务承担，仅凭总则编的体量难以对其进行周密规制，从而引出了生态环境损害救济条款和环境法典总则编的关系问题。这一问题在逻辑上可以细分为以下两个层面：

第一个层面，既然生态环境损害救济属于环境法律规范逻辑体系中的事后救济，且体现出体系性和综合性的特点，其是否属于应当归属于环境法典总则当中的综合性规范或基础性规范从而被总则所吸纳。环境法典总则中的综合性规范从整体性视角入手，达致不同环境要素、资源以及经济社会发展之间的协调和平衡，从而设计提炼出综合性的管理方法和制度，重点处理分则规范无力解决的跨要素问题。环境法典总则中的基础性规范是指适用于多个环境法子部门甚至所有环境法领域的规则与原则。3 乍一看，生态环境损害救济广泛出现在多个环境要素甚至跨环境要素的场合，适用于多个环境法子部门，似乎可以将其归于环境法典总则当中。但是生态环境损害救济的实体性规范涵盖范围极广，直接在环境法典中体现的生态环境损害救济责任至少应当包括生态环境修复责任、环境行政责任、环境民事责任以及环境刑事责任的准用性规范。4 生态环境损害救济责任的体系性和广泛性要求环境法典对生态环境损害救济进行充分的覆盖和合理的归纳。这一任务对以采用“提取公因式”编纂方法形成的环境法典总则编而言是不可承受之重。而且，生态环境损害救济责任规则不仅应包括实体性规则，也应包括程序性规则。而且根据前两章的分析，不论是公法路径还是私法路径，均存在程序性规范缺失的问题，给生态环境损害救济实践带来了极大的困惑。因此，在环境法典编纂过程中，应当提高对生态环境损害救济责任程序性规范的重视程度，将环境损害引发的纠纷解决和责任追究部分纳入“生态环境责任”中。5 而生态环境损害救济的程序性规则具有一定的独特性和琐碎性，且涉及不同制度乃至不同部门法间的协调，因而也不宜将生态环境损害救济的程序性规则纳入总则当中。况且，法律责任单独成章也是现有环保单行法的通例。大量的环境保护单行法在法律最后一部分（除附则外）规定了行为人违反本法规定所应承担的各种责任。

第二个层面，如果生态环境损害救济条款无法完全被总则吸纳，是否有涉及生态环境损害救济的部分可以或应当体现在总则中。虽然目前学界主流观点认为生态环境责任在环境法典中应当独立成编，但是总则中仍应当有条款反映生态环境损害救济的内核。笔者认为，应当在环境法典总则中总括性地规定对生态环境造成损害的行为人应当承担生态环境修复义务。当行为人不履行生态环境修复义务时，行政机关得以要求或责令行为人开展修复或自行组织开展修复工作。行政机关自行组织开展修复工作的，应当向行为人追偿因此支出的费用。一般来说，法律责任条款的适用限于行为人因为违反法律规定造成负面结果的情形。现行的生态环境损害救济法律条款绝大多数要求只有当行为人的行为具有违法性特征时，行政机关方得以借助公法路径以实现生态环境的修复和公共利益的维护。在这样的制度设计下，行为人因合法行为导致的生态环境损害阻却了公法路径的启动，给修复工作带来极大的阻碍。而在环境法典总则中概括性地规定行为人的生态环境修复义务，排除行为人承担生态环境修复责任的违法性要件，一方面能够扩大公法路径的适用范围，为公法路径的展开提供有力的实体法依据，另一方面能够在逻辑体系上消解当前生态环境责任承担上的冲突。在总则部分概括性地规定行为人的生态环境修复义务之后，后续的生态环境责任编在编纂时可以把规制重心放在违法行为引起生态环境损害的情形。这样的安排不仅与现行法律规范相适应，也与作为私法路径实体法依据的《民法典》、作为生态环境损害赔偿制度启动依据的《生态环境损害赔偿管理规定》的适用前提相统一，消解了环境民事公益诉讼不要求违法性要件和《民法典》第1234、1235条要求行为人行为违反国家规定方可适用的矛盾。

2.生态环境损害救济的实体性规定

根据生态环境损害发生与否，可以将生态环境责任划分为事前责任和事后责任两个大的方面。对于事前责任，法律应当明确相应主体的预防义务，具体包括生态环境损害风险的识别、评估和排查、应急预案的编制等。此外，还应当明确生态环境损害未发生时政府机关应当履行的相关职责，具体包括开展突发环境事件风险评估、发布生态环境损害风险监测信息、监督检查企业事业单位环境风险防范和环境安全隐患排查治理工作等。

生态环境损害发生后的责任追究是生态环境责任编的规制重点，也是环境法典中生态环境损害救济条款的核心内容。就生态环境者的实体性责任而言，应当包括政府部门、企事业单位和其他生产经营者（包括生态环境损害救济责任和侵犯特定主体人身、财产私益的环境侵权责任）以及第三方机构三类主体的生态环境责任。

对于政府部门的生态环境责任，生态环境责任编应当从两个方面进行规制。一个方面，于政府机关外部，人民检察院发现行政机关不当履职引起生态环境损害的，应当向行政机关提出检察建议。行政机关不依法履行职责时则需提起环境行政公益诉讼，通过督政的方式实现生态环境损害的救济。另一个方面，应当加强政府机关内部的监督力度，对存在违法行为的工作人员予以处分。

对于企事业单位和其他生产经营者的生态环境责任，笔者建议生态环境责任编应当将行为违法性作为判断要点。如果行为人实施合法行为造成生态环境损害，则根据前述环境法典总则中的规定承擔生态环境修复义务，当行为人不履行生态环境修复义务时，行政机关得以要求行为人开展生态环境修复或自行组织开展生态环境修复工作。此处虽然与总则的规定产生了重复，但此种现象是由于总则中所规定的普适性条款，尤其是基本制度条款，大部分会在分编中依不同的主题进行细化从而出现。1 由于此时行为人实施的生态环境损害行为没有违反法律的强制性规定，行政机关仅可要求其修复环境，而不能对其做出带有惩戒性质的行政处罚。如果行政机关自行组织开展或者委托有资质的第三人开展生态环境修复的，应当通过提起索赔诉讼的方式向生态环境损害行为人追偿支出的相应费用。而且，由于《民法典》第1234、1235条适用的前提是行为人行为违反国家规定，因此，此种情形下将会排除私法路径的适用。

如果行为人违反法律规定造成生态环境损害，首先需承担行政机关课以的环境行政处罚责任以体现法律对其行为的否定性评价。如果生态环境损害符合生态环境损害赔偿制度启动条件，应当通过相应行政机关启动该程序来实现救济目的。如果行为人造成的损害没有达到生态环境损害赔偿制度启动的条件，其除了应当承担行政机关做出的环境行政处罚以外，还应当承担生态环境修复义务。在其不愿意履行生态环境修复义务的情况下，行政机关得自行组织开展或委托有资质的第三人通过代履行的方式实现对生态环境损害的救济。此时行政机关可以直接从生态环境损害行为人的银行账户中划拨出相应款项以达至损害担责原则的贯彻。然而有原则就有例外，企事业单位和其他生产经营者的生态环境损害修复义务得以在某些情形下被免除，生态环境责任编可以参照欧盟《环境责任指令》将战争、武装冲突和不可抗拒的自然现象作为企事业单位和其他生产经营者的免责事由。1 如果行为人实施生态环境损害行为经由环境媒介对他人私益造成损害，还应当承担环境侵权责任，这部分责任应当由引致性规定将其引入《民法典》侵权责任编的相关条款。

对于环境影响评价机构、环境监测机构等环境第三方机构的生态环境责任，由于它们承担的是辅助生态环境保护工作顺利进行的职能，其本身不大可能对生态环境造成损害，故环境第三方机构承担生态环境责任应当限于其违反法律规定在有关提供环境服务活动的过程中弄虚作假、包庇、纵容实际造成生态环境损害行为人的情形。此时其不仅应当承担环境行政处罚责任，还应当与造成生态环境损害的其他责任者承担连带责任。此处的连带责任既包括救济受损生态环境的生态环境修复责任，也包括救济特定主体私益的环境侵权责任。

至于生态环境损害行为人不明或者已经查明属于历史遗留环境损害的情形，首先应当明确的是对生态环境实施侵害行为的主体从造成生态环境损害之日起，到生态环境损害的不利影响完全消除之日前，都应当对生态环境损害担责。在这一期间内能够确定担责主体的，都应当承担修复或者赔偿责任，即使担责主体的存在形式发生了变化，也应当承担当时对生态环境实施侵害行为的不利后果。2 如果确实无法确定责任人的，可以对此类生态环境损害采用生态环境损害填补责任保险或者生态环境损害填补基金等社会化填补形式实现对受损生态环境的救济。3

3.生态环境损害救济的程序性规定

对于追究生态环境损害责任的程序性规定，生态环境责任编应当明确以下几个问题：

首先，环境民事公益诉讼具有预防和兜底两项功能。预防功能前文已经论述，而兜底功能是指环境民事公益诉讼应当作为社会组织和检察机关监督政府部门依法履行环境保护职责开展生态环境损害救济的工具，而非自行开展救济工作的方式。在生态环境责任编中，兜底功能可以具体设计为人民法院受理环境民事公益诉讼之后，应当在十日内告知相应行政机关。基于公法路径的高效性，笔者建议如果此时对被告行为负有环境保护监督管理职责的部门决定立案并启动行政调查程序，法院应当中止环境民事公益诉讼的审理。因为行政机关做出行政处罚的期限是九十日，法院裁定中止审理不会对环境民事公益诉讼的进程产生过大阻碍。且如果行政机关经法院告知后及时采取行使行政权的方式对生态环境损害行为人课以修复生态环境的义务并施以行政处罚的惩戒，较之依靠环境公益诉讼程序继续推进而言能够更及时地对受损生态环境进行救济。如果相应行政机关了解情况之后对被告行为仍不予处理的，法院可以恢复案件审理进程，符合法律规定的社会组织得以通过私法路径的补白功能弥补公法路径之缺位，实现私法路径对社会公共利益的维护。至于出现生态环境损害的一般情形，政府已经直接对生态环境进行治理与修复的情况下，社会组织无权提起环境民事公益诉讼。4

其次，环境行政命令与生态环境损害赔偿制度的适用关系问题。这两者都是行政机关为贯彻损害担责原则，要求生态环境损害行为人承担其行为后果的方式。从某种意义上来说，生态环境损害赔偿制度体现出行政执法的特点。1 两者目的相同，手段相异，主要区别在于适用的场合不同。环境行政命令适用于生态环境损害行为人造成一般生态环境损害的场合，不论其行为是否违反法律规定，行政机关均可责令其修复环境。如果行政机关自行组织开展修复活动的，可以视行为人造成生态环境损害行为合法与否，分别采取提起索赔诉讼或直接划拨的方式让其承担最终的责任。生态环境损害赔偿制度则有一定的适用门槛，主要用于救济后果严重的生态环境损害。由于行政机关启动生态环境损害赔偿制度同样是其履行职责的要求，因此，应当纳入检察监督的范围。在行政机关应当启动索赔程序而不启动时，检察机关可以提起环境行政公益诉讼，社会公众亦能向检察机关举报，督促政府积极履行生态环境损害索赔职责。

再次，明确环境行政命令的做出程序和救济方式。生态环境责任编赋予行政机关对造成生态环境损害的行政相对人做出环境行政命令要求其修复受损生态环境的职权。环境行政命令与环境行政处罚的性质相异，故而不受行政处罚做出程序的约束。2 程序性规定的缺失使得生态环境损害行为人的权利可能受到行政权力扩张带来的风险，因此，在生态环境责任编中，应当对这一立法空白进行填补，促使行政机关在做出环境行政命令之前进行更审慎地考量，满足依法行政原则和比例原则的要求，尽量避免对行政相对人合法权益造成侵害。

最后，生态环境责任编应当做好与其他国家基本法律之间的衔接，尤其是注意与《民法典》和《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中环境资源犯罪规则的联动关系，充分把握各制度优势区间，形成生态环境保护合力。3 环境法典不可能成為“包治百病”的“灵药”，必须厘清不同性质的法律问题。4 行为人造成特定主体私益损害的，应当明确行为人承担环境侵权责任。生态环境损害行为造成严重后果达到《刑法》入罪标准的，也应当通过引致性规定将生态环境损害行为人交由《刑法》施以惩戒。至于环境法典与诉讼法的衔接，生态环境责任编的关注重点应当是行政机关在行使行政权力和履行生态修复等环境保护职责时，可能对行政相对人利益造成侵害的救济问题，以及环境民事公益诉讼、刑事附带民事公益诉讼与生态环境损害赔偿制度之间的程序性衔接。

4.生态环境损害救济的配套性规定

生态环境责任编除了应当明确实体性责任和责任承担过程中的程序性安排之外，还应当对生态环境责任之实现的配套制度做出规定，包括但不限于风险预防机制、鉴定评估机制和资金使用管理机制。

其中，风险预防机制的建立是为了与生态环境损害的事后救济形成配合，从而构建一体化的生态环境损害预防和救济法律机制。风险预防机制应当包括生态环境损害风险评估与控制、应急预案编制与管理、环境应急物资储备与保障、环境风险的应急监测与预警、应急响应、应急总结、信息通报等应急管理制度。

鉴定评估机制的科学与否与救济工作实效直接挂钩。生态环境损害发生之后对其的鉴定评估工作应当及时展开，以方便生态环境修复义务主体选择最为恰当的生态环境损害救济方案。由于当前我国有关生态环境损害鉴定的规范文件呈现出种类繁杂、要素割裂的特征，笔者建议生态环境责任编虽不宜直接对具有较强技术性特点的鉴定评估文件做出具体规定，但应当要求相关行政主管部门之间协同合作，促使其共同就生态环境损害鉴定评估工作的关键性术语和必要的程序进行系统梳理，尽早形成科学、合理、统一的生态环境损害鉴定评估技术规范体系。5

生态环境责任编对于资金使用管理机制的规定应当涵盖资金的收缴、管理和监督三个环节。对于生态环境损害赔偿金的收缴，应当明确通过诉讼判决确定的赔偿金由法院负责执行，通过磋商议定的赔偿金由生态环境主管部门负责执行。对于生态环境损害救济资金的管理，应当明确将其纳入财政专户，由生态环境主管部门严格按照规定的用途和程序使用，不得与其他财政资金混同。1 此外，环境保护税虽然不属于生态环境损害赔偿金，但其作为污染环境者承担责任的一种方式，目的在于矫正污染治理成本分配的社会不公，使“企业赚钱污染环境、政府出资治理环境”这种负外部性内部化。2 因此，笔者建议在生态环境责任编中规定收缴的环境保护税应当专款用于生态环境保护工作，不应纳入一般公共预算中进行统筹使用。

对于资金的监督应当基于生态环境主管部门的资金管理者地位，从内部和外部两个维度进行。一方面应当明确规定由生态环境损害救济项目实施地生态环境主管部门的同级政府在行政系统内部对赔偿金进行监管，以保障资金使用效率；另一方面应当规定将生态环境损害救济资金的使用状况予以公开，通过公众监督的方式保障资金使用的透明度。如果生态环境损害救济资金是通过法院执行获得的，该笔资金的使用者对于该笔资金的使用情况应当承担向法院、检察院备案的义务。

The Design of Articles for Ecological Environment Damage Relief in the

Environmental Code

LI Yanfang， DING Cunfan

Abstract： The articles for ecological environment damage relief are indispensable part of the environmental code. The unified provision of ecological environment damage relief in environmental code not only conforms to the integrated and comprehensive characteristics of the ecological environment damage relief work， but also is the inevitable requirement of the comprehensive content of environmental code. Under the guidance of the public-private law coordination path， the articles for ecological environment damage relief in the environmental code should play the leading role of the public law path on the one hand， and pay attention to the auxiliary function of the private law path on the other hand. The articles for ecological environment damage relief in the ecological environment liability series should deal with the relationship with the general part of environmental code， and cover substantive provisions， procedural provisions and supporting provisions.

Key words： environmental code; the liability part of environmental code; the general part of environmental code; public- private law synergy

（責任编辑：知   鱼）