电商平台私权力的经济法规制

胡光志 何昊洋

［提要］ 电商平台私权力在本质上是由其经营者因提供交易场所而掌握的一种市场管理权,这在根本上改变了传统垄断通过市场份额的累积控制市场并以此获取垄断利润的私权力运营模式,将民事领域私权力引向了全新的领域。因而,欲以市场结构标准为重的《反垄断法》对其进行规制未免力有不逮。鉴此,经济法宜根据电商平台私权力的特有生成机理、运行机制及作用路径适时改变规制策略,在充分激发电商平台公共性的基础之上,完善平台内消费者的权益保护规则,设立政府性基金保障平台用户的信息安全,同时对电商平台总规则进行司法审查,并且在《反垄断法》中引入积极性承诺制度以规制超级平台,以此确保互联网经济的稳定和健康发展。

2020年底,中央经济工作会议召开之后,互联网平台的“反垄断”与“强监管”一时间成为新闻界和理论界的热词。时隔不久,国家市场监管总局接连对阿里巴巴和美团作出行政处罚,更激发了学界对互联网平台法律规制这一问题的探讨热情。与此同时,国外互联网平台反垄断工作也正如火如荼:美国联邦贸易委员会(FTC)与脸书(Facebook)的战斗尚未落下帷幕,谷歌(Google)在欧盟被罚款逾百亿美元之后又遭到美国的反垄断审查。关于上述案件,国内外的司法机关和法学研究者几乎都当然地选择了反垄断的视角展开分析与论证。不可否认的是,相较于大型平台和中小平台,超级平台因其垄断性更易受到执法机关的关注。虽然不同时期的市场有不同的分级标准,但以“老牌超级平台”阿里巴巴为参照,结合《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》可以发现:2017年,还属于大型平台的京东就可以与阿里巴巴在电商促销节“抢生意”,并推行强制二选一”“强锁商家后台”“搜索降权”等举措;2020年,尚属于中小平台的唯品会也有能力要求平台内经营者在自身与“爱库存”之间实施“限制二选一”。诚然,反垄断法并不关注中小企业的市场行为,但唯品会却依然遭到了国家市场监督管理总局以违反《反不正当竞争法》为由的处罚。

对此,我们必须要解释两个问题:第一,为何不具有传统意义上的垄断地位的电商平台亦有能力实施对市场产生较大影响的限制竞争行为?第二,这一能力为何产生?它的出现对现行法会带来哪些挑战?不容否认的是,基于其率先拥有的特殊网络架构及其技术支撑以及平台所提供的服务内容,电商平台因此而获得了影响市场的私权力并具备了实现这种私权力的现实可能。笔者将从经济法的视角出发,解释并分析这种私权力,以期为我国互联网平台的法律规制提供参考意见和建议。

一、从市场垄断到平台私权力的嬗变

民事领域私权力的出现最早可以追溯到市场垄断,即通过累积市场份额控制市场并以此获取垄断利润的私权力运营模式。互联网时代中,电商平台的诞生却意外且快速地拓展了私权力的衍生空间,使得传统的私权力无论在形成机理、运作机制还是扩张速度方面都难以与之相较:部分互联网巨头利用先机获取流量入口,模仿国家提供市场、通讯等基础设施或公共服务从而实现自我赋权,俨然成为互联网空间内的独立王国,对比传统的垄断私权力而言更具威胁。

(一)市场垄断作为私权力的形成

在近代民法最初的设想中,市民社会作为与政治国家相对立的场域,由于缺乏如政权般的强力组织形式而极易受到公权力的侵蚀,因此民法首先要划清市民社会和政治国家的界限,确保市场经济的发展免受国家公权力的不当侵扰;同时为市民社会的交易行为提供游戏规则,保证市民社会的健康成长。[1]为了确保“凝结在商品内部无差别的人类劳动”得以等价交换,交易双方必须互相承认对方是商品的所有者,也必须承认对方和自己地位平等。[2]故而,民法首先将各市场主体抽象为平等的权利主体并促使其在同一起跑线上开展自由竞争。

近现代民法理论之所以致力于塑造出一个不被干预和打扰的市场,进而将主体平等与私权神圣、契约自由共同列为民法的核心,与其将自然主义市场观奉为圭臬密不可分。所谓自然主义市场观,即是认为市场在本质上是一种“自然的机制”,其生成与运行并不依赖于人为设计的因素,天然自足且自洽,具有外在于国家与政治的属性,排除了政治国家干预的民法由是在当时被认为具有了某种永恒性和普适性的品格。[3]然而“任何理论都是时代的产物”,市场之所以被认为或被赋予这样的特性,恰是因为自由资本主义时期的经济关系相对简单所致:单个生产者的生产规模还不大,科学技术的巨大作用在生产中还没有充分体现,封建生产关系残余(人身依附关系)仍然是经济发展的重要障碍。[4]从民事经济活动的主体上看,农民、手工业者、小作坊主和小业主占了绝对多数,而他们相差无几、大致平等,加之受生产力发展水平、运输成本等因素所限,单个经营者很难通过兼并、排挤竞争对手以获得相当市场范围内的高市场份额。市场的负外部性被掩盖在低效率的生产方式之下,这就为近代民法典奠定了平等的基础和作用的条件。[5](P.103)

自由主义伦理经由民法得到认可之后,竞争被视为一种毋庸置疑的美德。但随着科技的进步与生产力水平的发展,“自由竞争、适者生存”开始显现出硬币的另一面:消费者的权益时常被经营者蚕食,经营者自身之间渐趋白热化的竞争态势使得源源不断的“失败者”为市场所抛弃,劳动者更是日渐受到用工单位愈加严苛的剥削。在这样的情形下,市场主体间经济力量的对比逐渐失衡也就成为了常态,竞争由此具有了自我毁灭的倾向。

从历史的角度看,在19世纪70年代自由资本主义转向垄断资本主义的过程中,大量卡特尔的出现将私法自治的内涵缩水到“只有交易和不交易的自由”。市民社会中的个体经过一定时期的竞争后,社会财富会向能者、强者那里集中与积聚,直至出现社会巨富和经济垄断,而财富则离那些弱性个体(弱者、竞争失败者)越来越远,使他们开始走向赤贫。富人左右社会、垄断者控制消费者、资本家控制工人等新的人性控制与冲突便成为突出的社会矛盾。[6]财富分配的不均使得经济力量汇聚于资本一端,大资本家们由此获得了危害自由市场本身甚至民主政治制度的私权力。

20世纪中叶,意识到这一问题的道格拉斯(William O.Douglas)大法官提出了对经济权力加以限制的主张。他认为,“控制经济的权力应该由人民选出的代表,而非工业寡头来掌握。分散这些权力,能够保证人民的福祉不至于仰赖少数自命不凡者,不至于受制他们一时的心血来潮或奇思妙想,不至屈从于他们的政治偏见,不至依赖于他们的情绪是否稳定。”[7]从现今各国的反垄断实践来看,无论是对市场支配地位滥用的禁止,还是打击通过垄断协议分割市场、限制产量的行为,反垄断法针对的都是布兰代斯大法官所言的“控制经济的权力”,也即市场个体经济私权力的不当行使。因此有学者指出,从经济学原理来看,垄断问题的核心是对市场控制能力,即市场力量。[8]因而,控制此类私权力的滥用,是防止其他经营者与消费者利益受损,维护市场秩序与公共利益的必由之路。

(二)电商平台私权力的生成逻辑

网络技术的迭代升级与互联网空间的不断拓展催生出平台这一经济形态或商业形态。作为人类历史上链接最多买家和卖家的“超级百货商城”,电商平台经营者在经营虚拟商城的同时,对平台内参与主体、资源、信息、交易、数据等平台要素可以实现轻而易举的掌控,其实质即将市场凝聚之后而形成的一种垄断性权力。[9]这一权力与传统以市场结构为判断标准的经济垄断的私权力有很大的不同:该私权力的获取与平台掌握的技术手段息息相通,借由互联网技术与大数据技术,电商平台对平台用户的直接管理成为可能。因此可以说,平台重新书写了交易的方式与规则,也直接对交易双方施加着影响,且这种影响正随着平台势力的扩大而逐渐加深。

从功能的角度看,电商平台仅为交易双方提供交易场所,无关交易本身,但这仅仅是表象。事实上于平台进行交易的双方必须首先与平台达成一种服务协议,如登录并接受其服务条款,从而成为平台用户、客户或会员,才能在平台上进行交易。质言之,真正交易的双方必须在交易之前分别与平台之间形成一种提供并接受平台服务的法律关系,才能在之后达成交易双方之间的交易关系。

从法律关系上看,用户与平台之间形成的服务关系,本质上应当是平等主体之间的一种民事法律关系,双方仍然以民法的平等自愿、诚实信用等基本原则为指针,各自享有契约法的私权利。但现实情况却是,用户(包括平台内经营者与消费者)之间基于平台上的互动必须按照平台经营者设定的规则完成,这些规则表面上是具体的协议文本,但实质上是以代码作为技术规则来实现和控制的。平台服务提供者设定的规则可以直接作用于用户,且用户没有议价权,只能遵守。这就是技术带来的权力准则。[10]

如国家公权力一样,电商平台私权力也有被滥用的风险。且平台力量越强大,其滥用私权力的可能性就越大。[11]从平台内经营者的资格审查到交易双方矛盾纠纷的处理,再到知识产权保护和平台内竞争秩序的维持,平台权力在诸多方面都“大有可为”。面对日益增多且纷繁复杂的平台规定与免责条款,用户只有“同意——使用”和“不同意——无法使用”两种选择。平台恣意行使的权力正逐步抽干交易自由的内涵,亟需法律法规对此加以调适。因此,平台治理已非普通的市场行为,如若仍然在契约自由与意思自治的法理框架下解决平台纠纷,大量弱势平台用户的利益就可能得不到救济和保障。

与传统线下市场中的私权力形成逻辑不同,电商平台私权力并非只是高市场份额带来的对相关市场的控制力,更重要的是因提供了交易场所这一具有强公共性质的服务从而获取了管理权。这也是部分学者认为平台经济的竞争模式不再是“市场内竞争”(compitition in the market)而是“占领市场的竞争”(competition for the market)的原因所在。电商平台经济模式下,“市场”和“企业”的边界已趋向模糊。虽然传统经济中存在商场、超市、房屋中介等类似平台经济的例子,但受制于规模经济和交易成本因而无法达到平台经济的规模,这也是科斯认为企业不能代替市场的要原因。[12]具言之,网络效应、零边际成本和低交易成本使得电商平台领域存在“赢者通吃”效应,这也就意味着理论上存在市场被几个甚至一个平台经营者完全覆盖的可能。此时,企业即市场,市场即企业。以此观之,电商平台经营者提供超越空间的交易场所,平台内经营者在此基础上经营店铺并与消费者达成交易,具有鲜明的分层式特征。在传统市场中,这类面向整个市场的“底层设施或服务”一般都属于公共产品或服务,如灯塔之于船舶,道路之于运输等。

互联网、大数据和算法带给了私主体提供公共服务所需要的技术,从互联网的结构看,基于TCP /IP协议的互联网架构主要由“终端”和“管道”两大行动者构成,终端(个人电脑)的代理人是用户,管道的代理人是电信运营商,早期的互联网只是将“端”与“端”进行连接,就如同电话系统一般,不论对话内容是什么,不论传输何种数据,互联网的任务只是确保迅速无误地传递信息。然而,终端的存储能力终究有限,难以承载日益增加的各式软件和数据信息,终端应用的不断更新也为用户的日常使用带来了挑战。洞察到这一点的谷歌率先尝试将本来运行在客户端的应用软件搬到服务器上面,用户只需接入网络即可,这种不受时空限制、免费使用的策略大获成功,并促使谷歌提出“云计算”的概念,于2006年搭建出云计算平台,引发诸多互联网公司的效仿。[13]

自此,“云”加入了互联网的架构之中。传统互联网的“端-管”二元结构变为了全新的“端-管-云”三元结构。通过将服务器虚拟化,形成虚拟资源池的云技术相比之前更加节省资源成本且便于管理。但同时,云的出现也改变了互联网的权力格局,掌握用户数据并对其加以有效利用的平台开始对终端施加影响,终端在逐渐成为云端附庸的过程中,又由于后者智能化程度的逐渐提升而日趋变“傻”。这一过程正在进行中:据国际数据公司(International Data Corporation;IDC)的预测,2021年全球存储在公共云上的数据量将超过传统数据中心,传统数据中心自20世纪60年代起对企业数据的把持将被云打破,企业将进入“All in Cloud”时代。[14]此现象正合齐格蒙特·鲍曼的判断:沉重的现代性正逐步转向轻巧的现代性,而人类社会的诸多方面,都经历着从实体向符号,从沉重向轻灵,从有形向无形的变化。[15](P.186-188)

电商平台私权力的行使因互联网对平台的技术赋权而可能。当电商平台成为诸多点状无序分布的终端所链接的目标时,也就具有了一种通道性质的权力(如拒绝接入等)。加之互联网天然的信息传播优势和平台规制的便利性与高效性,法律无法或不能细致规定的空白就成为电商平台规则的诞生地,电商平台私权力由此获得了理性化或法律化的性质。例如我国《消费者权益保护法》第29条第二款规定:“经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。”但“严格”的标准是什么?“泄露”又该如何定义?“非法提供”后要承担何种侵权责任?当法律无法给出细枝末节的回应之时,电商平台即开始了“因地制宜”式的规则订立活动。因此,认为平台私权力来源于“国家让与”或“商事合意”是不准确的,平台私权力在实践层面经由准立法权、准行政权和准司法权表现出强烈的自我赋权的形式,而这种自我赋权的背后是技术权力的支撑。

(三)电商平台私权力的表现形式

抽象的私权利异化为私权力,似乎只是一种常理的推断和定性,其在现实中的具象如何,却是我们理解这种异化的最好观察点。就法学的角度来看,电商平台私权力主要表现为以下几种类型:

一是电商平台的准立法权。从发生学的角度看,由于网络交易争议的证实成本高,外部公共秩序并不能解决所有的争端,就需更多地依赖私人秩序的治理或第三方治理机制。[16]早期立法中互联网要素的缺失更是为电商平台自行“立法”提供了基础。例如,2013年修订的《消费者权益保护法》第25条第2款的规定中,点明消费者通过网络购买的“鲜活易腐”类商品不适用七天无理由退货,并在该条中设立了“除前款所列商品外,其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品,不适用无理由退货”这一兜底性条款。然而问题在于,电商平台上庞大的交易体量,使得法律规则即使只包含微小的模糊性,也会让市场主体自行判断商品是否适用无理由退货的成本在总量上变得十分可观,并由此创造机会主义行为的空间。[17]不难推断,如果没有更加详尽的司法解释,该条文在实施后势必引发大量关于何为“鲜活易腐商品”的讨论并产生诸多争议。但电商平台可以通过经营者填写的商品类目,结合智能识别系统对经营者展示的商品图片进行扫描,进而通过大数据技术进行研判,最后得出某一具体商品是否属于“鲜活易腐”范畴的认定,极大降低了交易的不确定性。[17]

因此,法律条文在互联网领域适用的模糊性与信息技术的日渐成熟赋予了电商平台制定线上交易规则的必要与可能。这类平台规则遂在法律制度的空白之中扎根,以大数据、云计算等技术为依托,在“包容审慎”的互联网监管理念下日趋繁盛。以“淘宝网”为例,在《淘宝平台规则总则》之下,设有《淘宝网行业管理规范》《淘宝网营销活动规范》《淘宝平台争议处理规则》《淘信用与经营保障服务规范》等一系列规则规范。当非中立的规则制定者被技术的进步打消了对规则执行成本与实现程度的考量之后,大量规则的涌现似乎就在情理之中。下表为笔者总结的几家有代表性的电商平台在平台准入与退出、平台市场管理、争议处理三方面所设立的规则,可对平台规则一斑窥豹:

表1 淘宝、京东、当当、苏宁易购部分平台规则

二是电商平台的准行政权。如上所述,依靠信息科技的力量,平台经营者在平台内拥有近乎无限的执法能力,其不仅能“全年无休”地反复盘查商家发布的商品信息,更能在发现问题的第一时间做出有效应对以减少违规经营者可能带来的损害。轻则可进行违规警告与公示处理,重则有“单个商品搜索降权”“店铺搜索降权”“删除单个商品链接”到“删除商品”“关闭店铺”“注销账号”等多种处理措施。为方便“行政执法”,减少处理争议,部分电商平台还采用了积分制,给不同的违规行为划定不同的扣分标准,更有助于后台程序对违规行为进行高效辨认和精准处罚。

三是电商平台的准司法权。在维护平台内竞争秩序、确保平台内经营者所售商品符合相关质量标准外,电商平台也会建立线上解决机制以平息买卖双方争议。以淘宝平台为例,“淘宝小二”“大众评审”的设立能帮助其迅速定分止争,结束冲突。若遇到引发舆情的交易纠纷,淘宝还可根据《淘宝平台争议受理及调处方式的实施细则》第二条主动介入。此外,该条还规定,“买家有权选择或淘宝视争议内容交由大众评审进行判断,淘宝将根据大众评审的判断结果对该等争议作出处理”,具有明显的“司法能动主义”倾向。而由于担心声誉受损、害怕平台报复等多种原因,即使用户不服平台的“准司法”行为,也极少会提起诉讼,平台在事实上成为了平台内各类纠纷的终局裁决者。[11]

二、电商平台私权力的经济法解析

反垄断法素有“经济宪法”之称,对这一称号的由来,我们可以作出如下解释:宪法的主要任务之一是确认、限制和规范国家权力的行使,以免对公民权利造成侵害。而反垄断法则是在经济领域限制部分大企业的经营自主权,维护相关市场内竞争秩序的同时保障中小企业与消费者的利益。如果我们将反垄断法对具有市场支配地位企业经营自主权的限制理解为对该企业私权力的规范,那么通晓“经济宪法”的含义就顺理成章了。

我国的《反垄断法》不仅通过禁止垄断协议、禁止滥用支配地位与控制经营者集中三项制度限制部分市场主体行使经济私权力的恣意,还将行政垄断规制这一排除行政权力不当干预市场的行为也纳入自身体系之中。此种制度创新虽可被视为深化体制改革进程中的特殊现象,但更凸显了我国《反垄断法》扫除妨碍市场主体自由竞争因素的决心。故从这一层面上讲,经济法的确是最早对市场领域私权力作出回应的法律部门,循此视角能够在帮助我们厘清对私权力的法律规制脉络的同时为认识如今的电商平台私权力提供参照。

(一)从经济法视角揭示电商平台私权力本质的可能

传统民法强调平等主体间地位平等,强调相互间不存在管束权与制裁权,强调赔偿责任的补偿性。但随着工业化、信息化、高科技的发展,尤其在双方的强弱关系沿着马太效应方向不断分化的情况下,其弊端已经充分显露。[18](P.205)如前所述,互联网技术的发展使得电商平台经营者已然在事实上拥有了准立法权、准行政权和准司法权,平台与用户之间的形式平等关系也随之被打破,转变为实质不平等的格局。

在市场经济领域,脱胎于自由竞争的市场主体的私权力又具有毁灭自由竞争机制的倾向。这是因为市场机制以人的形式平等为基础,却以人的人性差序为发展方向。[18](P.204)就这一问题而言,经济法无疑能贡献最好的解决方案,从功能的角度看,经济法作为调和、化解个体营利性与社会公益性矛盾的法律部门,应该承担遏制市场主体私权力、保障相关市场内良好竞争秩序、维护中小经营者与消费者利益的任务;从法域范围的角度看,经济法属于公私交融的第三法域,这就决定了它一方面,要尊重私人利益;另一方面,也要维护社会利益。[19](P.137-138)

回顾历史,立法思想中“社会公益”的理念出现在社会化生产时期。[20]科技进步带来生产力水平的提高,城市化的发展则为工厂的设立与社会分工的实现提供了可能。这一切带来的后果是个人在生存状态上的根本变化,也就是从“基于私人所有权的个人生存”到“基于社会关联性的个人生存”的转变。由此,人们行使权利的自由度也受到了相应的限制,以土地所有权为例,近代民法盛行的是“上达天宇,下及地心”的土地所有权观念。[21]而且,当时的美国法还假定,这种绝对支配权甚至授予了所有权人禁止其邻人采取会妨害其平和享有土地所有权的使用方式。[22](P.49)但这样的法律观念显然不利于经济效率的提升,因此当这种对所有权过于“完美”的保护模式阻碍了资本主义经济发展之时,法律在现实的冲击之下对所有权的保护也就开始逐渐松动。

可以认为,上述历史阐释了这样一个道理:只有在与社会和人类普遍繁荣相一致的情况下,产权及其相关义务才可被视为社会商品,值得国家予以证明。[23]隆·杜吉特的工作标志着在欧美世界对财产的理解方式的转变,引出了现在通常被称为财产的“社会义务规范”或“社会功能规范”的观点。[24]与此同时,美国学界也在20世纪初形成了“企业社会责任”的理论。[25]不难发现,几乎同时滥觞于垄断资本主义发展后期阶段的上述两种观点或多或少都具有了“社会本位”的立场,资本主义的发展内在地要求出现新的可以调节个体营利与社会公共利益的法律。可以说,反垄断法的出现是资本主义市场经济自救的必然产物,其率先对垄断企业的经济私权力作出了限制,天然地具有了社会主义的色彩。同时需要说明的是,在反垄断法诞生前后,只有那些具有垄断地位的市场主体才拥有经济私权力,遏制经济私权力就等于制止垄断行为。而今天,在互联网技术的支持下,由于所提供服务的特殊性,电商平台获得了一种在不具备市场支配地位时仍能行使经济私权力的能力。

(二)经济法视野下电商平台私权力本质的呈现

正如铁路因连接了整个北美大陆而成为公共产品一般,互联网也因笼罩了整个世界成为数字化时代的公共产品。虽然萨缪尔森最早在区分私人产品和公共产品时认为后者具有受益上的非排他性和消费上的非竞争性两大特征,但这一认知在后来遭致了布坎南等人的批评,布氏认为,无论是财政制度中的公共融资产品,还是公共产品的经典案例国防,没有哪种产品在真正的描述意义上符合纯公共产品的定义。[26](P.23)因而在讨论公共产品时,一般也将准公共产品(俱乐部产品、共同资源)纳入进公共产品的范围。[27]

互联网自诞生起就具有“免费”的特征,用户只需缴纳“通道费”就可以在互联网上免费获取资讯,联络亲友或游戏娱乐。而当通道平等对待每一个节点之时,对用户登录地址的“入口争夺”就发生在互联网企业之中。随着互联网科技的发展与互联网企业竞争模式的变化,用户接入互联网的习惯大约经历了一个由门户网站转向平台的过程。目前,互联网行业的基础产品免费是大势所趋,互联网企业多通过建立一个以免费产品为核心的互联网平台,借助研发、模仿、并购等方式,不断地将各种各样相关的互联网产品整合到平台上,以满足不同消费者的多样性需求。[28](P.26-27)就电商平台而言,其具有企业和市场的“双重属性”的特征能够把供需双方或相关市场主体组织起来,使其可以依托平台从事相关经济活动。[29]平台的双重属性意味着平台具有双重身份:一方面,电商平台是由平台经营者组织、搭建的私人空间,平台经营者天然地具有规则制定权,就如同网络游戏运营商可以随意制定游戏内升级体系和交易体系一样;另一方面,电商平台又是诸多平台内经营者与消费者开展交易活动的公共空间,平台内经营者与消费者希望平台作为便捷市场的要求必然与平台经营者依照自身喜好进行管理工作的意愿产生冲突。

电商平台的问题之所以特殊,即是因为其以私主体的身份承担了公共产品提供的任务,继而因提供者的身份获得了相应的管理权限,而这种管理权又因互联网技术的发展在平台内可以实现,这就导致电商平台作为私主体的天然逐利性无法避免地与公共利益产生冲突。对于公共服务来说,最重要的特质即是提供服务的无差别和非歧视,显然电商平台经营者强烈的“自我意识”是这一服务实现的最大障碍。

如果秉持“私主体提供公共产品”这一思路考察我国近年来发生的新变化,不难发现“PPP”(Public-Private Partnership,政府和社会资本合作)这一由私主体参与公共服务提供的模式。在国务院办公厅发布的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》中,规定了“公开透明”和“公众受益”等五项基本原则。这其中固然有保护企业信赖利益、提升政府公信力的意涵,却也体现了制定者避免公共服务为社会资本所绑架、无法使社会公众受益的防范意识。依照“举轻以明重”的思路,既然私主体参与公共服务提供的项目建设尚需以“公众受益”为基本原则,那么私主体“全资”提供公共服务的项目岂不应更加公开透明,更加考虑公众利益?

可见,在化解电商平台的逐利性与公共利益之间的冲突之时,反垄断法虽然能以限制具有市场支配地位的市场主体的经营自主权来防止平台内经营者与消费者的部分权益,但正如前文所言,对于规模稍小、尚未具有市场支配地位但依然有能力实施“限制二选一”等违法行为的电商平台而言,反垄断法就无法加以规制。因此有学者指出,应对互联网平台采取“公共承运人”式的规制方式,确保平台严守中立性。[30]国外也有学者提到可以考虑通过承认亚马逊作为自然垄断或寡头竞争的主体从而用公用事业管制和公共承运人责任承担的方式为亚马逊日益增长的市场影响力套上枷锁。[7]遗憾的是,虽然学者们意识到了对互联网平台的规制应当尝试转变单纯依靠反垄断法的思路,却依然没能实现对平台私权力来源、本质与规制方式的系统性研究。

三、电商平台私权力的经济法规制方略

以经济法的角度观之,对电商平台私权力进行规制是为了化解平台经营者的盈利追求与公共利益的矛盾,使两者达致一种利益平衡的状态。由于平台用户的权利无法与平台私权力相颉颃,因此应在完善对平台用户权益保护的同时为平台经营者的私权力作出限制。

(一)完善平台内消费者的权益保护规则

电商平台针对用户实施的“精准营销”在为消费者带来便捷的同时也加剧了对消费者隐私的侵犯。为了捕捉用户使用习惯以提升用户粘性,电商平台会记录用户在平台内的一切“痕迹”,从消费者的品牌选择、价格偏好,到搜索记录里的高频关键词或是在不同商品页面停留时间的长短,这一条条来源于单个用户的信息数据构成了平台算法的基础,而后者逐渐成为了电商平台获利的手段。法律可以不阻拦消费者对便捷购物的追求,但也需保护那些拒绝个人信息被全方位记录的用户权益,即应确保平台内消费者具有退出这种“私人订制”的权利:用户可以拒绝平台通过数据搜集提供的商品推荐,通过搜索目标产品直接购物或体验漫无目的的逛街式体验,以此在保证自由选择权免受算法侵蚀的同时拒绝被算法差异化定价。虽然我国《电子商务法》第18条第1款规定,“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的,应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项,尊重和平等保护消费者合法权益”,但该条文“只管推送,不问定价”的内容并不能对隐蔽性较高的价格杀熟行为作出限制,实际执法过程中执法人员也很难证明搜索结果是平台经营者“根据消费者的兴趣爱好或消费习惯”所作出,存在较大的局限性。

除此之外,完善平台内消费者权益保护规则还意味着电商平台经营者应公开自身所使用算法的运作机理,收集信息的具体类型等,同时向消费者作出不泄露所收集信息的保证,告知消费者泄露之后的赔偿方式。简言之,法律应当在促进算法为消费者提供更多福利的同时,拒绝其对消费者的宰制。

(二)设立政府性基金保障平台用户的信息安全

尽管目前学界对于数据的权利性质与权属存有不小的争论,但无可否认的是数据的的确确是一种财产权益。从后果论的角度出发,创造出“数据财产”的正是互联网平台的用户——即使自己正在被平台“剥削”的事实可能尚未被多数用户察觉或感知。因此,正如法律不可能认同依靠无偿收集多数他人劳动成果后再加工形成的劳动产品应当为加工者所有一般,平台对“数据库”也不能享有一种完整的物权,最激进的学者在讨论中也没有将这些数据全部赋权于企业。更何况,被电商平台收集的数据往往具有极强的身份性,平台经营者通过个体留存在平台上的信息往往不难“刺穿用户的面纱”,威胁个人隐私安全。

虽然现行法可以将数据作为一种商品在交易过程中课以增值税,但部分平台并不会将自身收集到的独家数据用于交易,而如果要破除这种数据垄断又会容易引发个人信息泄露的风险。因此,可以考虑设立政府性基金,由市场监管总局作为征收主体,视电商平台用户数量的多寡与收集用户数据的范围要求经营者缴纳数额不一的政府性基金,用于平台用户数据侵权案件的先行赔付款项或对数据脱敏化技术研究的资金支持,以正、负两种激励方式在遏制电商平台无序收集用户信息的同时促使其保障用户隐私。

(三)对电商平台总规则进行司法审查

在技术赋权的逻辑下,电商平台作为“交易场所开辟者”,具有集规则制定与执行于一身的地位与能力。如前所述,在平台内经营者与电商平台发生利益冲突之时,电商平台可以采取搜索降权、屏蔽店铺等等手段予以打压,甚至还可以锁定平台内经营者的操作界面顶替其进行一系列操作,极大损害了平台内经营者的经营自主权。此时若寄希望于平台内经营者的举报,则漫长的处理周期不仅会消弭举报者对行政执法的信心,还会导致商家在等待结果的过程中遭致平台持续不断的打击。因此,对平台规则开展司法审查实属必要。

具体而言,电商平台所“颁布”的平台规则应当接受司法审查并在市场监管部门做备案。由于平台内往往存有诸多细则规定,逐一审查既不可能又无必要,因此应当要求平台经营者出具一份总领性质的平台规则,这一“平台总规则”相对其他细则类比国家法即相当于宪法相对于其他部门法。“平台总规则”应报请平台总部所在地的高级人民法院审查,如果公司总部位于国外,则可统一由北京市高级人民法院做审查。平台经营者如对高级人民法院的审查结果有异议,有权提请最高人民法院做二次审查。当该总规则要进行修改时,应报请原审查单位再次审查方可施行。如此,一方面可规范平台经营者的私权力行使,通过“平台总规则”的限制,平台经营者相当于同时和市场监管部门、平台内经营者和消费者签署了一份合约,表明自身不会“朝令夕改”“滥用权力”,亦有利于提升平台内经营者经营行为的可预见性,降低其经营成本;另一方面,这一举措也可使平台内经营者在受到电商平台的不利行为之时有提出申诉的可能,如请求司法或执法机关核查平台作出的单方行为是否符合平台规定,该处理结果依据的规定是否符合“平台总规则”等,以此保障平台内经营者的合法权益。

(四)对超级平台适用积极承诺制度

承诺机制在美国被称为Consent Decrees,在欧盟被称为Commitment Decisions,是在执法实践中形成的一种特别和解程序。承诺机制可以分为:停止已经发生的垄断行为的承诺(消极性承诺)和规制尚未发生的行为的承诺(积极性承诺),其中积极性承诺正是通过给当事人施加积极性的义务以保证未来的市场机制不会受到损害。[31]我国《反垄断法》第45条“……被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的,反垄断执法机构可以决定中止调查”事实上就已经说明了消极性承诺的适用情形。就互联网平台的反垄断规制而言,《反垄断法》可更进一步,引入积极性承诺制度,既能更大程度上保证对市场影响举足轻重的超级平台企业不会明知故犯,又能通过简明扼要的承诺内容为经营者提供合规指引,降低其经营成本,还能提升反垄断执法的威慑力,不失为更显经济的方式。2022年6月,法国反垄断机构就批准了脸书母公司Meta向法国作出的反对广告领域垄断的承诺。根据该承诺,Meta需在未来5年内按照透明、客观及可预测的原则开放广告库存及广告活动数据,让其他广告技术公司可以获取。[32]在平台反垄断规则尚未明晰之前,积极性承诺作为一种良好的过渡手段,能有效降低相关市场内的垄断风险。

由于积极性承诺制度是对平台经营自主权的更大限制,因此在适用主体上应当有所选择,在我国逐渐与世界接轨,出台《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》的当下,可以将对相关市场之影响举足轻重的超级平台作为积极性承诺制度的适用对象,在防止平台私权力滥用的同时探索平台自治的边界。

结语

目前,学界对电商平台私权力或互联网平台私权力的关注依旧寥寥,已有研究中更偏向将其定义为一种诞生于数字社会的新式权力。但平台私权力究其根本来自于私主体提供公共产品或服务之时产生的管理权,互联网架构不过是为这一管理权的行使提供了可能。对电商平台私权力的法律规制必然涉及多个部门法,这固然有赖于学者们对这一问题的长期跨领域深耕,也要始于我们敢于打破常规、从事实本身出发面对问题的勇气。