论中国死刑的废除

郑嘉音

澳门科技大学

一、并和主义刑罚观与死刑存废问题

并和主义刑罚观是近代刑法学家提出的一种折衷的观点。它既不像报应刑那样片面地认为刑罚是犯罪的报应，也不像目的刑那样只看到了刑罚的预防和社会防卫作用，而是将二者相结合。我们把目的刑和报应刑的结合理论统称为“并和主义刑罚观”[1]。并和主义的刑罚观将刑罚的过程看作是一个动态的过程，因而刑罚是一个既具有惩罚犯罪又具有预防犯罪的动态过程。

（一）并和主义刑罚观产生的哲学基础

并和主义刑罚观的提出并非偶然，而有其哲学考量的基础—唯物辩证法之对立统一的哲学观。以该哲学理论为思考的出发点，我们不难发现：无论是报应刑还是目的刑，都是从某一角度去说明刑罚存在的正当性。报应刑论证刑罚的正当化根据的角度是犯罪与刑罚的关系，而目的刑则论证刑罚的正当性的角度则是犯罪预防的目的[2]。尽管它们表面上看是以两个完全不同的角度为出发点，但最终目的都是为了论证刑罚的正当化根据。

我们之所以要将二者结合起来思考，是因为我们在论证刑罚存在的正当性根据时，对于此两个概念的割舍都会造成片面的结果：若仅考量报应刑的概念的话，我们则会忽视掉刑罚在惩治违法犯罪后的社会预防作用即在报应限度内追求预防；若仅考量目的刑的作用，我们则会忽视掉刑罚的公正和刑罚对于刑法法益的维护。其实，惩治犯罪与预防犯罪本来就并不冲突，刑罚本身就是一个动态的过程，惩治犯罪针对的是已然犯罪，而预防犯罪针对的是未然犯罪。刑罚的过程就是一个从已然到未然的过程[3]。

从这个意义上来说，二者是相辅相成，不可分割的。惩罚是为了更好地预防，而预防的前提也必须是先做到惩罚。况且，报应刑所对应的法的价值是公正，目的刑所对应的法的价值是功利，公正与功利从来就不是冲突的，我们要做到就是在追求公正的同时兼顾功利的要求。因此，报应刑和目的刑本来就是同一问题的两个不同方面，我们断不能割裂二者的联系。

综上，笔者认为正因为目的刑和报应刑都不能全面地说明刑罚存在的本质，才需要提出并和主义的刑罚观这一理论，从整体来论证刑罚的本质，即刑法的正当性根据。

（二）以并和主义刑罚观看死刑存废问题

根据第一部分的理论分析，我们知道并和主义的刑罚观是报应刑与目的刑的统一。也就是说，在并和主义刑罚观下，惩治犯罪和预防犯罪同等重要。只是在面对不同情况下，报应刑和目的刑占据的主次不同。一种是报应刑为主，目的刑为辅；而另一种是目的刑为主，报应刑为辅。对于刑法来说，所面对的不同情况指的就是侵害法益的类型不同。法益概念最早由伯恩鲍姆提出，他认为依据主体的不同法益可以分为两类：第一种是个人法益，即个人身体健康、自由、财产、名誉；第二种是超个人法益，即国家法益和社会法益的总和，包括国家政权稳定、国家安全以及社会公共安全等。在面对这两种类型的法益时，刑罚当然要以不同程度的方式予以保护。

当面对侵害的法益是超个人法益即危害国家安全，颠覆国家政权，对社会公众安全有重大威胁的情况下，毫无疑问必须适用死刑，以最严的手段打击违法犯罪，对于国家和社会中的不安定因素起到最大的震慑作用，为确保国家安定和公众安全，所以当然是报应刑为主，目的刑为辅。而当侵害的仅是个人法益即那些不会涉及国家政权稳定以及公共安全的法益如经济性质而非暴力性质的法益时，我们可以基于刑罚人道主义的理念不适用死刑，用更加宽和的刑罚方式打击违法犯罪。此时就是目的刑为主，报应刑为辅。

综上，笔者认为在并和主义刑罚观的视角下，对于死刑存废的态度是保留死刑的同时限制死刑的适用。而如何限制死刑适用的标准就是法益。具体来说：对于侵害的法益是超个人法益时，应当基于报应刑为主，目的刑为辅的理念，必须适用死刑；对于侵害的法益是个人法益时，应当基于目的刑为主，报应刑刑为辅的理念，进而严格限制死刑的适用。

二、中国限制死刑适用的法理基础：并和主义刑罚观

中国关于死刑存废之争有两种理论观点。分别是以曲新久为代表的死刑立即废除论和以陈兴良教授为代表的死刑限制论两种主张。

死刑立即废除论主张应当不论任何原因地立即废除死刑。而死刑限制论主张先严格限制死刑，待中国社会条件成熟时再废除死刑。[4]该理论观点以陈兴良教授为代表，他在《死刑存废之应然与实然》一文中明确表达了他的立场：“从应然性上来说，我是一个死刑废止论者；从实然性上来说，我是一个死刑存置论者。”[5]根据当下中国一直没有废除死刑，只是在减少死刑的适用范围，我们能够看出立法者的态度就是死刑限制论。

基于前述的分析，笔者已经确定了限制死刑适用的法理基础就是并和主义的刑罚观。故下文笔者将以我国的刑法修正案为切入点，立足于我国刑法分则的罪名，分析中国限制死刑的适用是如何体现并和主义的刑罚观。

我国现行刑法典是97刑法典，规定死刑的罪名有68个。刑法修正案八是我国第一次减少死刑罪名，减少了13个。刑法修正案九是我国第二次减少死刑罪名，这一次又减少了9个死刑罪名。根据两个刑法修正案减少的罪名，我们不难发现去掉上述死刑罪名的原因主要是两点：第一，发案率低，死刑适用较少或基本未适用。如妨害社会管理罪之阻碍执行军事职务罪、战时造谣惑众罪等。第二，犯罪直接侵害的法益不是超个人法益或者间接侵害超个人法益的可能性较低。如人们普遍熟知的盗窃罪，以前盗窃数额特别巨大就会判处死刑，但是刑法修正案（九）废除了普通盗窃罪的死刑规定。并特殊规定适用死刑只能针对这两种情形：盗窃金融机构和盗窃珍贵文物情节严重。[6]这正是因为普通盗窃罪仅侵害的是个人法益，而对于盗窃金融机构和盗窃珍贵文物可能会间接侵害到超个人法益，因此必须保留死刑。此外，我国虽然取消了走私武器、弹药罪的死刑，但是还保留非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物等犯罪的死刑。这正是因为非法制造、买卖、运输、储存枪支、弹药、爆炸物的社会危险性程度高于走私武器、弹药，对于间接侵害超个人法益的可能性也越大，因此仍有必要保留死刑。这些均是并和主义刑罚观之理论体现。

反观我国目前一直保留死刑的罪名，大多数都是因为它们直接侵犯的法益是超个人法益或者是相较于其他罪名，间接侵犯超个人法益的可能性较大。例如我国刑法分则将危害国家安全罪放在第一章，并在刑法分则第一百一十三条规定：除了第一百零三条第二款、第一百零五条、第一百零七条、第一百零九条之外，只要对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的，均可以判处死刑。以及在危害国防罪中，刑法规定破坏武器装备、军事设施、军事通信罪和提供不合格的武器装备、军事设施罪两罪也可判处死刑。上述两个规定，均能够证明刑法对于危害国家安全的犯罪行为打击力度之大。这正是因为国家安全永远是刑法所要保护的首要的法益，也是超个人法益的核心部分。

综上，透过现象看本质，笔者认为，基于刑法修正案（八）和刑法修正案（九）两次死刑罪名的删减，以及我国46项保留死刑的罪名，可以清晰地看出我国限制死刑适用的法理基础就是并和主义刑罚观。即对于直接侵犯的法益是超个人法益或者是相较于其他罪名，间接侵犯超个人法益的可能性较大的犯罪，严格适用死刑制度；而对于直接侵害的法益不是超个人法益或者间接侵害超个人法益的可能性较低的罪名，废除死刑制度，以减少中国死刑的适用范围。

三、中国废除死刑关键在于引导公众价值取向

中国目前是限制死刑的适用，到完全废除死刑，这需要一个漫长的过程。那么在这个漫长过程中，究竟我们怎么做才能废除死刑。世界上呼吁废除死刑声音最高涨的当属法国。2021年10月16日法国现任总统马克龙再次呼吁全世界废除死刑，使得废除死刑越来越成为不可逆的国际化趋势。基于此，现笔者拟通过比较研究法，借鉴法国废除死刑的历史过程，从学说、立法、判例等方面比较中国和法国死刑制度的历史沿革，得出笔者的观点：中国废除死刑的关键在于引导公众价值取向。

在立法上，法国已经成功废除死刑并将废除死刑写入宪法，而中国只是规定死刑的适用对象和死缓的适用对象、核准程序。在学说上，法国一直以来主导的是“天赋人权”的人权观，而中国相对应的是“杀人偿命”的复仇观。在司法判例上，对于社会反响重大的死刑案件以及真正面对罪大恶极的死刑犯时，法国能够通过舆论影响到法官最终的裁判结果，其标志性案件是“亨利杀童案”；而中国则是上到法官下到普通群众的舆论导向，一致都是认同必须判处死刑。由此可见，无论是立法、学说还是司法判例，两个国家在公众意志方面都有很大的区别。该公众意志应当理解为是公众的价值取向。

我国著名刑法学学者张明楷教授在他《新刑法与并和主义》一文中阐述了刑罚应当以本国国情，本国人民群众的物质、精神水平以及一般的社会价值观念为标准。[7]笔者十分赞同张明楷老师的观点。笔者认为要想真正废除死刑，关键在于一般社会价值观念的引导，即通过引导个人的普适价值观从而引导整个社会的公众价值取向。

对于当今的中国而言，我认为最重要就是通过宣扬人道主义精神引导个人的普适价值观从而引导整个社会的公众价值取向。康德曾说“人是目的而不是手段”，即在任何时候人都是中心，是最高的目的。人道主义精神要求是重视人的价值，人的尊严。[8]既然人的价值是第一位的，那么在任何时候似乎剥夺人的生命都是有违人道主义精神的。正如我国著名刑法学家陈兴良教授所言的那样：“只有人道主义，才是废除死刑的底气。”那么宣扬人道主义精神到底由谁来引导？笔者认为是司法机关和刑法学者们的双引导。

司法机关应当注重个案处理，淡化民众传统的死刑观念。对于“婚姻家庭、邻里纠纷矛盾激化”引起的故意杀人案件和其他恶性的社会暴力型杀人案件相区分，因为婚姻家庭、邻里纠纷矛盾引起的故意杀人案件，民众的“喊杀”声音较弱，社会影响度较低，在这些小案件上更为容易引导公众的死刑观念，其取得的效果也会更显著。[9]而刑法学者们应当发挥自己的专业优势，不断反思我国现阶段的死刑立法制度以及死刑的司法适用现状，审慎思考其中存在的问题，为公众提供正确的死刑价值观念，使得公众传统的报应观能够尽快转为人道主义的刑罚观。

综上，在中国，尽管当下社会民众支持死刑的态度是一种实然的存在，但是实然并不代表应然即存在并不代表就是合理。刑罚实现的正义到底什么？是否只有死刑才能实现正义？这种种问题值得我们每一个人反思。笔者认为，中国废除死刑的演绎之路必须是司法注重引导公众的价值取向，同时司法认知能够从应然层面认识到，刑罚实现的正义不是野蛮的正义而是良善的正义。

结语

并和主义刑罚观作为近年来的新理论，在论证刑罚正当性依据时，能够同时兼顾报应刑和目的刑，在惩治违法犯罪的同时注重社会防卫。因此以并和主义刑罚观分析问题能够更加全面。在并和主义刑罚观看待死刑问题上，笔者得到的结论是限制死刑的适用，这恰好与我国立法者在死刑问题上的态度不谋而合。故笔者大胆提出我国当下限制死刑适用的法理基础就是并和主义刑罚观。

中国死刑的废除关系到中国13亿人民的福祉，不仅仅是国家层面和立法司法层面的任务，更加需要满足人民幸福安定的考量。因此死刑的废除绝非小事。依托当下中国死刑适用的现状，我们最终的目的是为中国废除死刑之路找到突破口，而这个突破口就是通过宣扬人道主义精神引导公众价值取向。