论大数据的商业秘密保护
——以新浪微博诉脉脉不正当竞争案为视角

罗嘉楠，许仕翀，石凌锋，牛子奡，吴子颖

中南财经政法大学法学院

一、大数据相关概念的概述

在物理空间上，数据是对现实中客观事物和事件的记录和反映。我国《中华人民共和国数据安全法》有规定，对本法提到的数据有特别的含义，一般是指任何以电子或者其他方式来对信息进行的记录。数据在内涵和外延上具有与其他生产资料不同的特点。

二、数据产业的法律发展现状

（一）数据财产在立法上缺位

近年来，我国相继出台《数据安全法》《个人信息保护法》对数据有一定的保护作用。但数据财产概念并无相关法律保护。《民法典》[1]对个人信息和数据有一定规范，而数据财产的保护缺乏相关规范。数据财产的问题的解决是不能单纯依靠《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》)，此法无法为数据财产的纠纷提供清晰指引，会为裁判者提供了一定自由裁量权，在这一领域内若缺少具体的规范，数据的价值就可能遭受损害。

（二）数据在《著作权法》中难以寻找庇护

《著作权法》的保护前提是对作品的独创性要求。首先，数据本身由于搜集、排列方式的固定，对在收集过程显然没有独创性。其次，一旦数据容量增加，数据汇编者的可选范围都会减少，即使对数据排列的独创性进行认定，也会有不良的后果；若认为前一数据编排者的数据结构顺序具有独创性，那么后一编排者很容易找寻到其他排列结构来规避该著作权的保护对象，使得其失去特性，迄今也未有认定数据独创性的标准规范。

（三）数据信息在《反不正当竞争法》中通常援引一般规则

《反不正当竞争法》的规则中主要包含七种具体说明的不正当竞争行为。在数据层面，商业秘密的范畴通常是最可能要求进行诉求的。在商业秘密司法解释中，“不为公众所知悉”可理解为，相关的信息是不为其所属领域的相关人员普遍知悉的，也是不能轻易获得的。

数据信息本身具有的特征，是与商业秘密的特性不能进行相互兼容的。其一，数据为发挥其价值，其势必面向大众；其二，数据的保密措施在客观上处于秘密状态也难以达成。因此，在多数案件中，司法机关的裁判理由通常援引《反不正当竞争法》的一般条款进行保护。其通常裁判理由都是这样表述，作为信息的获取者是必须遵循公认商业道德、诚实信用原则的，一旦损害了信息所有方的合法权益，就会构成不正当竞争事实。

三、新浪微博诉脉脉案件的概述与简评

（一）新浪微博诉脉脉案概述

经查阅相关资料，在一则关于北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字的第12602号民事判决的新浪诉脉脉案件中，由新浪微博方起诉了脉脉进行了非法抓取新浪微博用户的教育、职业等相关信息，用来拓宽脉脉软件的用户人群范围。二审法院判决支持了新浪微博方有权对本案中脉脉获取用户数据的不正当行为进行主张权益。从中可看出，司法机关确认了数据具有价值，违反一般原则进行数据获取不具有正当性。

（二）新浪微博诉脉脉案简评

在新浪诉脉脉案中，微博用户的个人信息数据经过法律的救济，个人权益也得到相应的保护。新浪微博虽然认定自身的用户数据是商业秘密，但并未将商业秘密作为诉求进行法律条款的相应保护。两级法院认为企业对其获取的个人数据具有相应的权利与义务，因此新浪微博有权要求其他竞争者获取其数据。但此判决并没有对企业获取数据与数据享有合法权益之间的逻辑进行合理的说明。一审法院采取避开去论证《开发者协议》的诚实信用原则是否属实，而是选择从“商业道德”原则出发，认为脉脉的《开发者协议》已构成了反不正当竞争。而后二审法院重新调整审讯思路，首先重申此类案件作为一般条款的必备的六个条件，进而提出开发者在使用的过程中需要遵循的“三重许可原则”，以必须满足商业道德的理由，从而判定脉脉的获取客户信息是侵权行为，且构成了反不正当竞争。从最后结果看出，因为一般条款的原则性和抽象性，使得适用难度较大，法院裁判需求的依据也因此增多，增大了法院的工作量。

四、现有保护模式评析

（一）民法保护模式

1.物权保护模式

（1）保护模式的简介

钾肥市场库存量逐渐走低，短期市场价格维持坚挺，后期下游冬储市场开启后，价格或有上行可能，需关注大合同进展状况。

伴随着时代的发展，“物必有形”的观念已经被逐渐摒弃，我国在立法实践上也有相应的改变。例如，可知《民法典》第一百一十五条中规定到“物包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”由此可知，数据财产作为无体物，是已经被纳入物权的保护客体的范围。

（2）保护模式的法律效果

用物权保护模式对数据进行保护，可以达到司法实践上的现实保护意义。比如，北京市朝阳区法院在2003年，针对性地对全国首起关于网络虚拟财产的案件，作出的一审判决结果是——认定虚拟财产是属于无形财产的一种。针对该案，可以得出结论，数据作为无形财产，在法律上理应当作一种物，在受到侵害之时有权寻求物权法救济。[2]

2.债权保护模式

（1）保护模式的简介

债权保护模式以意思自治原则为主要依据，而后通过合同法的保护。在数据交易的进程中，创造一个介于对人权和物权之间的中间权，而后将中心设定为数据交易主体之间签订的合同，从而明确权属关系，因此出现了数据服务合同。

（2）保护模式的法律效果

面对新数据类型和交易形态的不断出现，合同法模式是最为合适的保护模式，它具有灵活性和开放性，但存在局限性，例如，权利模式不成熟，并不能快速生成有效的理论基础。

（二）著作权法保护模式

据我国《著作权法》的相关规定，其保护的客体是符合“独创性”要求的作品。数据集合必须可以证明其独创性的存在，才可将其划到著作权法的保护范围内。我国的《著作权法》（2010修订版本）在第十四条的规定中提到：“汇编若干作品、作品的片段、不构成作品的数据或其他材料，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”

2.保护模式的法律效果

英美法系国家早期判断独创性使用“额头流汗”的标准，即汇编作品只是经付出汗水的劳动所得出的成果可视为具有独创性。此标准违背了著作权法的基本理论要求。其后美国提出受到著作权的保护的汇编作品，必须经由作者独立选择或编排，并表现出“最低程度的创意性”。大陆法系国家则认为汇编作品的“独创性”标准还需要兼顾著作权人的经济利益与精神权利[3]。

（三）《反不正当竞争法》保护模式

1.保护模式的简介

1993年出台的《反不正当竞争法》至今发挥着重要作用。当全新的权益出现时，由《反不正当竞争法》先进行保护，发挥过渡作用。比如民法学界、知识产权学界对数据的性质尚未达成共识，显然不能等数据的性质研究清楚时才对其提供保护[4]。裁判是基于权益保护的现实需要，在《反不正当竞争法》领域内保护权益具有合理性。

2.保护模式的法律效果

我国的司法实践很早就发挥过《反不正当竞争法》的作用，对数据保护方面有着积极作用，如“北京阳光数据公司诉上海霸才收集信息有限公司案”，这是我国的首例关于数据库反不正当竞争案。原告在和证券交易所签订合同之后，按照合同约定获得了实时的金融数据信息，随后原告后续开发了“SIC实时金融系统”的数据库，该数据库可供客户付费进行使用。后来原告发现其付费客户上海易利实业有限公司在未经许可的情况下，擅自将数据库的使用权转让给被告上海霸才数据信息公司，后者则使用该数据库并向市场进行传播，因此原告起诉了上海霸才数据信息公司，要求其停止对原告的侵权行为并赔偿对应的损失。一审判决中，法院根据我国的《反不正当竞争法》第十条第一款规定，认定被告公司的行为的确侵犯了原告的商业秘密，必须要承担一定的侵权责任。被告上诉后，二审判决中，法院根据我国的《反不正当竞争法》第二条第一款原则性规定，认定上海霸才数据信息公司的行为，是违背了商业道德和诚信原则的，且已造成原告的合法利益的受损，应当承担对应的法律责任。

五、保护模式发展优化路径

（一）数据赋权的必要性

反不正当竞争法、刑法等法律法规为数据财产的事后救济提供了有力的保护[5]。在财产权制度并未出现的条件下，数据财产的分配规则比较单一，也就是可能遵循常见的从来法则——弱肉强食法则，掌握实际数据控制权的主体就是事实上的所有者。此外，数据财产权不仅是为了保护特定主体的权利，也为了创造安全有序的商业环境，进而激励数据权利人去共享或者转让其数据权利。

（二）基于权利分割思想形成的二元制

以所有权与他物权相区分为基础构建二元物权体系已在理论和立法上被承认。一般情况下，可以通过以下两种不同的路径来实现，（1）单独创设数据生产者权，一项具有限制性的数据财产权，有点类似于著作权、专利权相差不大的新型独立财产权利；（2）通过数据所有权+数据用益权的“两权分立”模式，对多方的利益诉求来平衡协调。数据生产者权在体系构建方面存在难点，与版权、数据库保护及商业秘密保护等现有知识产权制度产生重复保护的冲突[6]。

（三）数据所有权的内涵

数据是所有权是属于数据产生的创造者。假如所采集的数据是来源于自然人的用户，如上网记录、行动轨迹等内容，则得到的数据所有权就是该自然人用户。假如所采集的数据并非来自于自然人，比如天气的气象信息、地理位置等公共信息，那这类记录的数据的所有权就是属于国家。数据的所有权的对象包括已经取得的数据和未来取得的数据[7]。

（四）赋予处理者的数据用益权

所有权表达人对物的支配范围包括占有、使用、收益、处分等，构成了用益权的源权利；用益权则分享所有权的使用和收益等内容，只有用益权消灭后，所有权才能回复其完满状态。在大陆法系传统上，用益权属于人役权的范畴，在权利主体、权利行使等方面受到较多限制。

可知，数字经济的核心生产要素是用益权。数据用益权的提出，正是要为了满足数字经济发展的现实需求，它一方面能够通过许可的形式来对其部分权利内容进行转移，另一方面又能够实现对数据用益权的转让。数据用益权的核心点是权利分割思想、区分所有权与用益权的二元结构，传统的不可移转原则应根据用益权的发展趋势做缓和处理。

结语

本文主要通过对于数据侵权的现状进行分析整理，从而厘清数据侵权保护所面临的法律困境和实践中尚待解决的问题，以期建立并完善运用新思路补全现有数据保护体系漏洞的解决方案，为走出数据保护困境提供全新的参考。