存量集体建设用地地类转换的法理阐释与规则构建

郭 洁

(辽宁大学 法学院, 辽宁 沈阳 110036)

一、问题的提出

地类转换是存量集体建设用地改革尚待破解的关键问题。［1］它是指集体所有的闲置宅基地、废弃公益用地、经营性建设用地之间改变原规划用途,按照新的用途优化利用的活动。按照《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)关于耕地、建设用地和未利用地的一级地类划分,此种转换是在建设用地分类下,集体建设用地二级地类内部的地性变更。

2019年,中共中央、国务院发布的《关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》指出,鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置房屋;允许村集体在农民自愿前提下,依法将有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市。同年,中央农办、农业农村部发布的《关于进一步加强农村宅基地管理的通知》提出,鼓励村集体积极稳妥开展闲置宅基地整治,整治出的土地优先用于满足农民新增宅基地需求、村庄建设和乡村产业发展。但现行法仍维持着集体建设用地僵化的管制屏障,未建立起不同类型土地之间相互转换的通道［2］,这与改革强劲之势形成了反差。

集体建设用地的地类规定始于1986年颁布的《土地管理法》第五章乡(镇)建设用地制度,地类管制源于1998年修订的《土地管理法》(以下简称《98修订案》)确立的土地利用规划制度。鉴于城市扩张和经济建设大量侵占耕地,《98修订案》确立了以土地分类为基础的土地用途管制制度,“根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。”该法以行政审批方式对集体建设用地内部地类转换进行了严格的控制。其一为存量管制,将乡镇企业用地限于企业撤销、合并的情形;其二为征收管制。“任何单位和个人进行建设需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地。”(1)参见1998年修订的《土地管理法》第43条。集体建设用地使用权置于静态而被固化,排除了外部主体参与集体建设用地转换的可能。2019年修正的《土地管理法》许可集体经营性建设用地入市后,农户有权自愿有偿地退出宅基地。该法规定了集体经济组织对“因撤销、迁移等原因停止使用土地”的收回制度,但并未赋予其对收回土地转变用途的权利。

目前,学界关于地类转换的讨论集中在产权视角下宅基地向集体经营性建设用地的单向转换(2)关于集体建设用地内部不同土地类型的变更,现行法并无统一的规范用语。有学者称其为“地性转换”。参见耿卓《集体建设用地向宅基地的地性转换》,载《法学研究》2022第2期。笔者认为,地性转换的讨论偏重于权能的变更。本文以集体建设用地分类制度为研究路径,故采用土地管理学常用的地类转换进行表述。,集体建设用地内部地类的相互转换及其法理依据未受到应有的关注。在存量发展模式下,国有建设用地地类改革正兴,因此,理论研究有必要挖掘其法理本源,佐证集体建设用地地类转换的正当性,并实现经验事实向精细规则的跃升。

二、集体建设用地地类转换的制度障碍

从本质上讲,地类转换是变更土地利用规划(空间规划)的结果。地类转换的制度运行逻辑包括三个方面的内容。

首先,立法依据土地利用规划(空间规划)确定地类,地类的标定表达了规划行政主管机构空间配置的行政预决权。其次,通过土地用途管制使规划在空间上落地,按照规划设定的用地条件,塑造土地使用人的权利边界。最后,通过地类变更的行政审批和对违法变更行为的处罚,完成地类转换的过程管控和结果规制。因计划经济的制度惯性,现行土地制度并未建立起市场导向的地类转换制度,集中表现为管控过度、地类标准失灵、管制刚性等问题。

(一)管制过度:严格的“调规”程序

2019年修订的《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)规定,“经依法批准的城乡规划,未经法定程序不得修改”。城镇开发边界划定后,按照集体建设用地所处区域划分,变更城镇开发边界外(以下简称“线外”)规划确定的地类属于变更村庄规划,并由《城乡规划法》及2019年自然资源部颁布的《关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》(以下简称《空间规划意见》)中规定的规划变更程序对其进行调整。变更城镇开发边界范围内(以下简称“线内”)规划确定的地类属于变更城镇规划中的详细性控制规划(以下简称“详规”)。

第一,“线外”规划变更管控过度。《城乡规划法》第22条规定,乡镇规划由乡、镇人民政府组织编制,经村民会议或者村民代表会议讨论同意后报上一级人民政府审批。该法没有规定变更村庄规划的实体性条件。实务中,处理集体建设用地地类转换有两种途径,即参照城市“详规”变更程序和规划审批机关许可裁量。首先,有关“详规”变更的法律依据仅有2010年住建部颁布的《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》(3)《城市、镇控制性详细规划编制审批办法》第15条规定:“城市的控制性详细规划经本级人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。县人民政府所在地镇的控制性详细规划,经县人民政府批准后,报本级人民代表大会常务委员会和上一级人民政府备案。其他镇级的控制性详细规划由镇人民政府报上一级人民政府审批。”,但其规定的城市建设规划行为、变更土地类型、变更必要性等因素并不适用于集体建设用地。例如,多数地方立法将农房建筑高度限定为不超过4层(4)例如,2021年《潮州市城乡村民住宅建设管理办法(试行)》规定,农房建筑层数不超过4层,建筑高度不超过15米。,这显然仅限于农村的景观考量。反之,城市的工业用地分类管控方式也并不适用于集体建设用地。其次,在审批机关许可裁量的情况下,由于村庄规划缺位的积弊［3］,很多城镇规划区内的村庄并无土地利用的总体规划,地类变更依据第三次国土资源调查形成的土地利用现状分类,而事实上,土地现状可能并不符合规划的用途。在国家实施乡村振兴战略后,由于村庄发展定位、资金等因素,村庄规划未能在农村全面覆盖。(5)2019年,中央农办等五部门联合印发的《关于统筹推进村庄规划工作的意见》指出,到2020年底,结合国土空间规划编制,在县域层面基本完成村庄布局工作,有条件的村可结合实际单独编制村庄规划。2022年,《中共中央国务院关于做好2022年全面推进乡村振兴重点工作的意见》提出,加快推进有条件有需求的村庄编制村庄规划。为规避管理风险,审批机关更倾向于从严把握变更地类,使规划难以回应地类变化的需求。

第二,“线内”规划变更失据。在国土空间规划实施前,“线内”土地处于未来的国家征收“备用”区域,原则上该区域规划以管控建设行为为主导,集体土地处于规划盲区。(6)按照《中共中央、国务院关于建立国土空间规划体系并监督实施的若干意见》的第十三项要求,对所有国土空间分区分类实施用途管制。在城镇开发边界内的建设,实行“详细规划+规划许可”的管制方式;在城镇开发边界外的建设,按照主导用途分区,实行“详细规划+规划许可”和“约束指标+分区准入”的管制方式。1993年,国务院发布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第2条第2款规定:“在城市规划区内的村庄、集镇规划的制定和实施,依照城市规划法及其实施条例执行。”而《城乡规划法》对城市规划区内集镇、村庄规划的编制并未作出强制要求,地方政府往往因某一区域已经被纳入城市规划的范围而放弃规划投入。在国土空间规划实施后,《中华人民共和国乡村振兴促进法》(以下简称《乡村振兴促进法》)将乡村确定为城市建成区之外的乡村,不包括城市建成区外的“线内”村庄。(7)《乡村振兴促进法》第2条第2款规定:“本法所称乡村,是指城市建成区以外具有自然、社会、经济特征和生产、生活、生态、文化等多重功能的地域综合体,包括乡镇和村庄等。”“线内”集体建设用地虽地处近郊、开发潜力明显,但却欠缺规划的布局和引领,无法激发其活力。其一是审批机关更乐于维持土地利用现状,拒绝颁发积极的“调规”许可;其二是因无规划的约束,因而进行了无度的“调规”裁量。

(二)标准失灵:单一因素界定集体建设用地类型的难题

按照行政管制的法治原则,地类划分应遵循类型法定和权力法定,以体现管制的先定性和公开性。在现行法上,地类以单一的建设行为为标准,无法呈现集体土地的多功能内涵。

第一,宅基地兼具经营用途导致地类“超载”。首先,《土地管理法》规定了居住权村民“一户一宅”“户有所居”的实现形式,赋予宅基地居住保障的属性。2020年,自然资源部发布的《国土空间调查、规划、用途管制用地用海分类指南(试行)》明确了农村宅基地的两种类型,即用于建造独户住房的土地和用于建造集中住房的土地。同时明确了宅基地其他用途的建筑面积占总用地面积的比例不得超过15%。而根据宅基地“三权分置”政策,农户在实现宅基地居住功能的同时,有权行使农房和宅基地的经营权,上述比例限制并不能反映宅基地复合利用的现实。例如,农户储存生产工具、配置生产所必要的活动设施也属于划定宅基地的考量因素。其次,多功能使宅基地的财产性和居住性发生重叠。例如,创客、科技型现代产业对土地支撑条件的依赖性较低,但创新人才需要居住、文化娱乐、交流中心和培训中心设施等复合空间。经营性建设用地同时也具有居住的功能。［4］例如,有些旅游产业发展较好的村庄,村委会等公共管理活动与对外旅游、接待展示在同一地块或建筑内混合进行,该地块涵盖了“公共服务设施用地”和“商业服务业用地”的土地类别。［5］

第二,产业限定遮蔽了市场的动态性。《中华人民共和国土地管理法实施条例》(以下简称《实施条例》)采用产业限定方式框定经营性建设用地的范围,但用地分类与产业分类难以对应。首先,《实施条例》的法定分类不能涵盖发展中的乡村产业类型。原因在于,法定分类以国有建设用地依存的城市产业为核心。《乡村振兴促进法》第12条规定了“以乡村优势特色资源为依托,支持、促进农村一二三产业融合发展”,“培育新产业、新业态、新模式”。可见,乡村振兴导向下的农村产业用地具有复合性、地方性、动态性,其未必适用于城市中人为、僵化的产业分类。其次,产业政策的不确定性导致乡村产业供地的不确定性。例如,2019年,自然资源部办公厅发布的《产业用地政策实施工作指引(2019版)》(以下简称《产业政策实施指引》)规定了集体建设用地入市政策鼓励的产业范围。(8)根据《产业政策实施指引》第23条(使用集体建设用地的情形)的规定,农村土地制度改革试点地区的集体经营性建设用地用于相关产业发展的,按照试点政策规定执行。根据国务院及相关部门政策规定,可以使用集体建设用地的产业包括鼓励利用闲置住宅发展符合乡村特点的休闲农业、乡村旅游、餐饮民宿、文化体验、创意办公、电子商务等新产业新业态,以及农产品冷链、初加工、仓储等一二三产业融合发展项目。同年,农业农村部发布的《关于积极稳妥开展农村闲置宅基地和闲置住宅盘活利用工作的通知》规定,支持集体经济组织将建设用地用于养老、创意办公等产业。而这些产业并不在自然资源部产业用地指引所列的项目之中。事实上,只有规划确定其为经营性用途,存量集体建设用地才可入市。对入市的产业限定导致政策工具的过度使用,造成各部门行政偏好难以相容。毕竟,产业孕育于市场,而非行政意志。

(三)管制刚性:一体管制脱离地类价值和产业的动态性

我国土地利用规划制度以计划性规划为底色,凸显刚性管制思维。在集体建设用地地类转换中引发了无差异管制、抑制市场需求的不利后果。

第一,无差别管制忽略了不同地类层级的价值位序。《土地管理法》以建设用地、耕地、未利用地的一级地类为基础,确定了按照既定用途利用土地的管制原则。相对于在一级地类设置的“保护耕地”管制目标和管制手段,在二级地类等次级分类之下,现行法并未展示其差序性,引发了“一体管制”的问题。首先,集体建设用地分类基本模仿《城市用地分类和规划建设用地标准》对土地的细分规定［6］,即以一级分类为基准,通过划分地块赋予每块用地不同的“使用性质”。其次,模糊了一级地类和二级地类的价值层级。土地一级分类的管制目标意涵保障粮食安全的最高价值;集体建设用地内部的土地细分具有消除社区土地利用外部性的准公共利益功能。基于地类的层级而配置不同强度的管制权,才能体现管制的适度权变。然而,现行法未划分出地类管制的具体层次,参照耕地向建设用地变更的管制,将集体建设用地二级地类转换适用严格的管制程序,增加了土地利用人不必要的管制负担,形成管制错位。

第二,刚性管制滞后于产业用地的合理需求。地类设定具有集合、分配空间资源的法律属性。现行法对于集体建设用地地类的划定沿用了外延发展模式下城市建设用地的行政指令性手段。(9)参见余亦奇、郑玥、徐晶《新时期国土空间规划用地分类创新研究》,载《面向高质量发展的空间治理——2020中国城市规划年会论文集(20总体规划)》,2021年。而在存量发展模式下,集体建设用地的利用结构发生了根本的变化,刚性的地类管制凸显出滞后性。

首先,农村产业用地稀缺与建设用地低效利用并存,意味着地类转换制度没有发挥释放稀缺资源的作用。截至2017年底,全国农村宅基地数量达1.7亿亩,居民点和闲置用地面积达3000万亩。［7］第七次人口普查数据显示,全国14.1亿总人口中近4.93亿“人户分离”,这些“人户分离”现象的背后潜藏农村宅基地长期闲置的现实。［8］同时,集体存量建设用地还存在空间分散、规模细碎、公共设施不配套等问题,有必要通过地类转换进行空间再配置。

其次,限制地类转换的管制依据滞后于农村产业的变化。传统管制理论以“避邻效应”为核心,认为产业行为必然对公共环境产生负外部性,映射出计划经济年代“以建筑项目控制代替土地开发控制”的管制思维。［9］传统产业以输出产品的制造业为主。随着信息化的发展和农地复合性利用的兴盛,农村新业态以输出服务为主,生态旅游、养老等新兴产业已经替代传统产业。改革开放初期“村村点火、户户冒烟”的初级制造业生产模式已经不复存在。

三、集体建设用地地类合理转换的法理根据

从规划学角度讲,土地利用管制的重点被归结为规划与市场的互动关系,在法治层面体现权力与权利的关系。集体建设用地地类转换问题肇始于规划理念上的国家优位、行政强权,根植于农村建设用地利用与市场阻隔、集体土地权利残缺的社会土壤。在要素市场化配置的新时代,地类转换指向回应市场和个体利益的空间法治变革。

(一)弹性规划下的实质法治观

在规划技术上,刚性规划与弹性规划相对称。规划学认为,规划的刚性与弹性应是和谐统一的辩证关系。［10］现行法对集体建设用地严格的地类管控体现了刚性规划的技术特征,而许可地类转换体现了刚性规划与弹性规划的融合,旨在促进规划法治从形式法治向实质法治的转变。

形式法治观认为,法律规范具有高度的精确性和系统性,可以像具备技术理性的机器那样运行,使法律“能够保障个人或者团体在相对宽泛的自由中独立活动,并可以预料自己行为的法律后果”［11］(P.225)。形式法治观产生刚性规划的技术规范和管制制度。所谓刚性规划是以建立约束性制度为核心,通过规范管控利用行为。［12］首先,在集体建设用地地类管控技术中,规划要求确定每一块土地的具体用途,规划指向微观土地利用的“蓝图规划”。［13］土地不同用途之间呈现鲜明的“互斥性”,不同功能的多宜性和可转换性被忽略。其次,在管制制度上,规划强调其预决功能,调整规划的地类变更行为受到严格的法律限制。土地混合利用及其用途的转换被严格的审批所限制。刚性规划体现了马克斯·韦伯提出的“形式理性”观点［14］,该观点有利于保持规划的确定性,严守耕地用途管制,约束管制行政的自由裁量。但过度的刚性管制会牺牲规划对市场的回应性。

实质法治是倾向实体正义的法律发展范式,它为适应社会变迁并解决社会问题提供了新思路。［15］实质法治强调立法或规范反映社会的实际需求,在维持基本秩序的同时,保留个体的意志空间及自由度。［16］通过放松对服从的要求,以平等、灵活、对话、开放与包容的立法应对复杂的社会问题。实质法治关注法律正当性内容的目的性结果,要求规则的制定保持对相关利益的关照。实质法治产生了弹性规划的技术方法,为集体建设用地地类转换提供了理性佐证。

第一,制度层面的放松管制。弹性规划强调约束性与指导性的协同,要求在不同类型规划中管制强度因不同深度的规划层次而区分。［17］《空间规划意见》明确了强化国土空间规划对各专项规划的指导和约束作用,以“指导、约束”界分了国土空间规划的两种不同效力。这种差异性管制指向规划的不同地类层级,要求精细化识别管制的约束性效力和管理性效力。在集体土地利用场域,刚性规划的约束性指向“三条红线”(生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界)的控制规模、耕地保有量、国土开发强度等规划期内不得突破或必须实现的指标。［13］而在“三条红线”确定之后的微观地类管制则因规划的指导性而属于弹性规划的范围。由此,规划应通过许可集体建设用地地类转换彰显适度的开放性。

第二,弹性规划技术下土地用途的包容性安排。弹性规划是指规划思路、指标体系、指标值对应对不确定问题的适应程度。［18］它嵌入了多种土地利用的选择,能够关照土地使用权的自治性。弹性规划思维下,界定同类土地用途一般应遵循以下原则:一是同类土地的用途在功能上具有相似性;二是同类土地的用途彼此具有兼容性;三是同类用途的土地具有相似的外部性,利用行为对周围环境的影响相似。［19］按照弹性规划的原理,同类的土地在选择用途时就达成了用途转换的效果。集体建设用地二级地类均有承载建设行为和地上附属设施的功能,其利用属于规划意义上的同质行为,地类转换符合用途管制的包容性要求。

(二)管制行政的比例性

比例原则被赋予限制公权力滥用、保护基本权利的使命。［20］依此原则,管制行为应兼顾行政目的与手段之间的均衡关系,保障公共利益与相对人利益的平衡,恪守适当性、必要性、均衡性的要求。［21］(PP.73～74)集体建设用地地类转换应是在比例原则指引下,管制权和私权制约、协调、平衡的结果。

第一,管制权介入集体不同地类具有选择性。维护公共利益是管控地类的正当根据。集体土地的不同分类层级代表了利益的不同层次,管制权没有必要全部介入。耕地与建设用地的分类设置于最高的公共利益层次,显示了管制的公共政策目标,《土地管理法》将耕地与建设用地规定为一级分类,设置严格的耕地保护制度是具有必要性的。集体的宅基地、公益用地、经营性建设用地是一级分类项下体现次级利益的地类层次。公益用地承载团体内的公共福利;宅基地以居住保障为基础,在集体所有权、成员资格权、财产权的并立结构中,具有准公共物品的属性;经营性建设用地属于集体财产,最终利益归属于团体;农户获得宅基地可由集体经济组织进行非排他性的供给。［22］宅基地在处于闲置状态时,应以穷尽对特定农户的住房保障功能显示其单一的财产性,可通过团体机制或市场机制向其他农户、土地经营者进行再配置。公益用地废弃时,由于其已经丧失原公共目标,进而被纯化为集体的土地财产。因此,无论是废弃公益用地向经营性建设用地转换,还是二者与宅基地的相互转换,管制都不具有正当性。

第二,私法机制对管制的替代。市场和管制是空间资源配置的两种途径,管制的必要性在于弥补市场失灵。政府只在土地利用的公共领域进行最低限度的消极干预。［23］在地类转换的外部性能够被权利交易所内化时,对比管制,私法机制无疑是成本最优的方案。闲置公益用地、宅基地转换为集体经营性建设用地时,可行的私法协调方式包括三种。一是团体合意。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)规定了居住用地改为商业用地时相关利害关系人同意的业主自治规则,其可以准用于农户之间的外部性风险处理。(10)《民法典》第279条规定:“业主不得违反法律、法规以及管理规约,将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的,除遵守法律、法规以及管理规约外,应当经有利害关系的业主同意。”二是债权解决机制。《土地管理法》规定了集体经营性建设用地入市的规划条件,在地方实践中,农户宅基地有偿退出、集体建设用地置换新宅基地、农民居住区整体土地置换都是通过产权交换、利益补偿完成的。三是相邻权救济。相邻权人可行使排除妨碍请求权获得权利救济,而并非一定要触发管制机制。

第三,产业准入与环境管制的等效性。地类管制的对象是法律关系中人的行为,而非土地本身。地类划分只是法律调整土地利用行为的中介。管制工具包括两种,一是以规划结构提供用地保障;二是分离不可兼容土地的用途,防止不当的土地利用行为损害社区生态环境。为保障集体经营性建设用地入市,现行法已经设置了相关的管制措施。首先,产业准入限制。《产业政策实施指引》提出了产业的进入条件,以促进村容、村貌的整体保护。其次,环境规制。依据《中华人民共和国环境保护法》第19条的规定,未依法通过环境影响评价的项目,不得开工建设。最后,《城乡规划法》规定了村庄建设行为应接受环境评价、受建设行为许可的限制。因此,准入管制能够达到地类管制的目的时,重复的转换管制是欠缺合理性的。

(三)利益均衡理念下的权利观

许可集体建设用地地类转换是放松管制、激活集体土地使用权能的过程。集体建设用地地类的刚性管制是传统“命令—控制”型管制的翻版,进而形成了“管制无效”与“产权无效”并存的困局。［24］一方面,以土地利用规划确定的地类受制于规划行为的主观性和行政权的单方性,集体土地财产权为公权力所吸收;另一方面,规划地类置重用途的单一性导致集体土地的不同使用权能被过度抑制。随着集体经济组织的独立法人地位和土地财产权的彰显,管制思维应转向权力与权利的平衡。原因在于,按照产权制度的原理,“法律在定义财产时,应当把用途互斥所造成的成本降到最低”［25］(P.54)。地类划分是对集体经济组织开发权的初始界定,作为产权配置方式,在其无效率、潜在的制度收益未充分释放时,用途转换具有帕累托改进的效果。

第一,地类转换是集体经济组织行权行为的外化。基于我国集体土地所有权禁止流转的制度特征,调整闲置土地的限定地类,变更财产使用方向,将闲置宅基地、废弃公益用地自主利用或许可他人开发才能实现集体财产使用权能,使集体所有权从客观的权利转化为具体的财产利益。

第二,地类转换能够实现集体成员的共益权。集体成员是集体经济组织私法地位的归依。转换集体建设用地不同用途后,权利行使的收益与剩余利益最终归属于集体成员。即退出的宅基地、收回的废弃公益用地能够促进成员的“住有所居”;闲置宅基地向集体经营性建设用地转换并入市,流转收益能增进集体成员的归属感;公益用地的再配置能实现社区公共事业的空间自足。

第三,地类转换能理顺集体建设用地之上地权与房权的关系。《民法典》确立了“房随地走、地随房走、房地合一”的地房调整模式。房地权利在法律命运上具有一体性。基于土地用途的发展权能,集体建设用地转换也应准用“房地一体”原则。在房产等地上物闲置、废弃时,其所依存的建设用地随之进入同等状态。通过地类转换才能弥合房产农户所有与限制土地利用的权利裂隙,促进房地权利的一体流转。

四、集体建设用地地类转换的制度基础

随着城乡融合的推进和统一市场的建立,促进土地要素的流动和高效配置成为规划法治改革的方向。

(一)《城乡规划法》建设用地地类转换的制度空间

《城乡规划法》授予上一级人民政府对村庄规划的审批权,并将“促进城乡经济社会全面协调可持续发展”确立为规划的根本目的。集体建设用地地类变更服务于村庄整体发展的战略定位,符合规划变更的公共利益原则。基于规划的目的性条款,规划审批机关根据特定区域农村社会经济发展对建设用地的需求,有权调整集体建设用地地类。同时,《城乡规划法》规定,乡、镇人民政府组织编制乡规划、村庄规划的修改方案,经村民会议或者村民代表会议讨论同意后,报上一级人民政府审批。

2019年,中央五部委发布的《关于统筹推进村庄规划工作的意见》提出,村庄规划工作应体现农民主体性,充分尊重村民的知情权、决策权、监督权。(11)参见2019年中央农办、农业农村部、自然资源部、国家发展改革委、财政部《关于统筹推进村庄规划工作的意见》(农规发〔2019〕1号)。村民集体的规划“同意”权不仅适用于编制规划的确认和否决,也意味着对已决规划的变更能力。

(二)国土空间规划改革的制度导向

建立国土空间规划体系旨在改革土地利用的全面管制模式,由此带来集体建设用地地类管制思路的变化。

第一,规划管制的重点从管控具体的土地利用行为转向合理布局的空间结构。《空间规划意见》提出的国土空间规划对各专项规划的指导与约束作用,需要适配不同性质、不同强度的管制规则。相应的规划制度应从具体地块的强制性规范转为释放市场动能的弹性规范。一方面,实施生态文明战略需要强化“三条红线”的强制性管制,为集体建设用地地类转换提供底线规则;另一方面,宅基地“三权分置”改革将使集体低效建设用地向更有效的土地用途灵活转换。

第二,国土空间规划要求差异管控而非全面管控。2019年,自然资源部发布的《关于全面开展国土空间规划工作的通知》指出,国土空间规划的管制方式是设置底线约束和控制性指标,实行差异化管制,仅将承载“重要公益功能”的国土空间纳入约束性管控范围。在村庄规划层次上,集体建设用地已由单一、固定的用途转向“生产、生活、生态”的多功能综合体,村庄既包括不同的功能分区,也包括同一功能区内部功能的交叠。根据发展需求,集体所有人有权选择适宜地类,且集体建设用地地类转换具有可行性。

(三)市场要素高效配置的制度趋势

建设用地复合利用、依规转换始终是国家建设用地市场化改革的重点。

第一,消除不合理的管制壁垒是要素市场化改革的攻坚方向。2022年,中共中央、国务院发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》提出,加快清理、废除妨碍统一市场和公平竞争的各种规定和做法。这一改革原则同样适用于集体建设用地市场。

第二,国有建设用地领域灵活的地类转换制度为集体建设用地提供了经验借鉴。2019年,国务院发布的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》指出,以划拨方式取得的建设用地使用权转让需经过依法批准。以补交出让金为代价,公益用地可以转换为经营性用地;其地类转换以产业准入政策为限,不受地类管制的限制。《产业政策实施指引》要求优化新产业、新业态土地用途兼容性管理,在明确主导功能和负面清单基础上,逐步推广产业用地混合利用模式。2021年,国务院办公厅发布的《要素市场化配置综合改革试点总体方案》明确提出,支持不同产业用地类型合理转换,完善土地用途变更、整合、置换等政策,探索增加混合产业用地供给。城市产业用地地类的转换制度对于集体建设用地具有目的上的同质性,前者的改革经验值得后者参照。

五、集体建设用地地类转换的规则构建

集体建设用地地类转换政策入法,一方面应按照改革精神补充相关规范;另一方面应调整非适应性的管制规则,实现体系性的制度安排。

(一)增加集体建设用地地类转换的规则供给

明确闲置宅基地、废弃公益用地与集体经营性建设用地可以依法相互转换。第一,依据《建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》,对第二、三产业用地需求旺盛的地区,不以宅基地有无为条件,在农户、土地使用权人自愿的基础上,整合分散建设用地,实行建设用地在产业用地、住宅公寓和公益用地二级地类之间的再规划、再分配。第二,借鉴地方改革经验。浙江省义乌市采取城乡新社区集聚的方式解决成片退出宅基地,农民可在自主自愿的基础上,将退出宅基地置换为集中统建的高层住宅、标准厂房或楼宇物业,实现生产生活双保障。［26］

(二)建立覆盖“线内”“线外”的村庄规划制度

第一,为消除村庄规划选择性,依据平等保护规划权的原则,地方政府应对欠发达村庄提供规划编制的财政支持。第二,优先编制“线内”村庄规划。鉴于该类地区已被划入城市建成区的范围,应将相关规划的周期与城镇规划周期同步。应当结合“线内”城镇开发边界的定位和村庄发展目标,确立此类村庄独立的规划制度,为“线内”集体建设用地整治、地类转换提供规划依据。

(三)确立集体经济组织建设用地地类变更的申请权

地类变更申请权是指在原有的土地用途已经发生变更或者不适用于原设定目的时,集体经济组织申请规划行政主管机关重新确定土地用途的权利。

由法律规定土地权利人地类变更申请权是比较法上存在的共同经验。在国际上,土地用途管制存在许可制和区划制两种模式。［27］(P.207)我国香港地区沿用了许可制度,1996年修订的《香港城市规划条例》确定了城市规划委员会受理变更规划申请的权力,即在规划委员会总体开发大纲确定后,可以许可开发商提出其发展蓝图,调整总体的开发大纲。根据农地法的相关规定,农地划定之后,土地权利人对于不合时宜的农地用途也享有变更申请权,规划委员会许可变更后,土地权利人与政府签订新的土地开发契约。［28］(P.80)在实行区划模式的美国,地类的确定与用途限制更具有相对的灵活性。分区规划制度的特征是通过协商确定土地利用的性质、开发强度等指标。区划管制规则只是一张土地用途和利用方式的负面清单,开发人的变更申请是对规划中过于机械的土地分区和土地使用限制的匡正。许多州将土地分成居住用途区、商业用途区和工业用途区,开发人可以提出兼容性用地申请,变更确定的地类。“区划制度只重视投资者利用土地的方式或方法对邻近地区的影响,而不在乎拟建过程中土地使用的种类。由市场来决定该地作何种用处最为合适。”［29］(PP.206～207)

(四)优先保障农户宅基地分配的资格权

经地类转换释放出的集体建设用地应优先用于向无宅或失宅农户分配宅基地。对此,应根据不同村庄的发展定位和实际情况,探索实物、货币等不同方式下新增宅基地的分配形式,实现从“一户一宅”向“户有所居、住有宜居”转变。

(五)明确集体建设用地地类转换的程序规则

第一,规定村民自治的审查程序。规划行政主管机关应适用《城乡规划法》上的规划变更程序,审查村民自治组织关于集体建设用地地类调整的合规性。根据集体建设用地转换的地方实践,一方面,在乡(镇)以上人民政府发起的建设用地综合整治中,政府不得超越村民的自决权直接调整地类;另一方面,根据行政法上的信赖利益保护原则,利害关系人的参与权和补偿权保障应被纳入重点的审查范围。

第二,规定地类转换审查的实质性条件。针对《城乡规划法》村庄规划变更实体要件缺失的现象,按照管制公平性原则,地类转换实质性条件主要应包括如下事项。首先,集体建设用地转换无外部性的证明要件,即在集体社区范围内,地类转换不发生土地利用的负外部性损害或者可以被私法机制所调处,不存在违反规划管控的目的情形。否则,触发规划的管制机制,应驳回变更申请。例如,将闲置的宅基地收回后,集体经济组织申请变更宅基地为工业用地,如果产生污染、噪音等环境损害,即违反地类转换的相容性。但若作为仓储用地,则符合地类转换复合用地要求。其次,地类转换后,集体经济组织具备宅基地和公益用地的保障能力。规划行政主管机关应遵从底线原则,保障农民利益和集体公益不因地类转换而减损。

第三,增设地类转换审批程序。申请人应提交村民自治决议、集体建设用地类型、转换用途和对环境影响的书面说明。规划行政主管机关批准转换申请后,不动产登记机关应当按照《不动产登记暂行条例》的规定,办理集体所有权用途变更登记。驳回地类转换申请的,规划行政主管机关应按照《中华人民共和国行政许可法》启动听证程序。

集体建设用地地类转换的本质是放松行政管制,彰显集体财产的使用权价值。通过弹性规划为集体建设用地功能兼容提供制度空间,破解乡村振兴中产业用地稀缺与低效利用并存的困局。在国土空间规划改革背景下,集体建设用地转换应从建立城乡统一建设用地市场出发,以居住保障为优先指向,通过村民自治赋予集体建设用地地类变更申请权;应建立覆盖城镇开发边界内外的规划制度,实现“线内”“线外”集体经济组织发展权平等。规划行政主管机关应根据管制的公共意旨和比例原则,妥当裁量转换申请,保障地类转换的公正性。