客体视角下土地经营权出租政策与法规范关系的协调

崔梦溪, 楼建波

(北京大学 法学院, 北京 100871)

一、政策入法导致土地经营权出租客体界定之困

土地经营权出租是农地流转的主要法律形式。(1)《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《承包法》)规定,家庭承包经营权的出租行为包括土地承包经营权人的出租行为与土地经营权人再流转中的土地经营权出租。鉴于两者租赁客体的同一性,本文选择以土地承包经营权人的出租行为为研究对象。土地承包经营权“三权分置”改革政策提出,农村土地承包制度改革应“始终坚持农村土地集体所有权的根本地位;严格保护农户承包权;加快放活土地经营权;逐步完善三权关系”(2)参见2016年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称《分置办法》)。。2018年修正的《承包法》和《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)直接以“土地经营权”的规范表述实现了政策入法,以充分落实“三权分置”中的土地经营权流转。作为传统民法体系之外的新型权利,土地经营权制度体系与《民法典》既有权利体系并不相容,突出表现为对“土地经营权出租”客体的解释存在争议。《承包法》第36条规定,土地承包经营权人有权以出租方式向他人流转土地经营权,此处,土地经营权的出租客体直接指向了土地经营权;第37条则规定土地经营权人有权在合同约定的期限内占有农村土地自主开展农业生产经营,出租客体此时转向了农地。(3)《民法典》第339条、340条延续了《承包法》第36和37条规定的内容。《承包法》客体的模糊使土地经营权出租在民法教义学的视角下产生了截然不同的解释路径。一方面,按照大陆法系的传统理论,租赁分为不动产租赁和动产租赁,农地租赁属于不动产租赁的调整范围,而权利租赁则属于特殊动产租赁。(4)学理通常认为,物权之外的其他财产权利为不记名权利时,视为动产。参见梁彗星《民法总论》,法律出版社,2021年,第63页。土地经营权租赁客体的识别将导致不同的法律适用选择,即出租农地的有体物租赁与出租“土地经营权”的权利租赁的差异化法律调整路径。另一方面,农地租赁适用《民法典》合同编租赁合同的有体物租赁规则以及《承包法》关于土地经营权流转的规定。如果土地经营权租赁创设了权利租赁的新类型,那么在《民法典》合同编尚无专门规范的情况下,将会在立法论层面产生规范续造的制度需求。

在《承包法》修正和《民法典》编纂过程中,学界关于土地经营权出租客体问题的研究存在“经营权说”与“土地说”两种观点。研究特征包括两个方面。一是租赁客体的研究多伴随土地经营权物权和债权属性的纷争展开。有学者认为,土地经营权是由土地承包经营权派生的次级物权,其支配的客体是承包经营权。［1］与之相反的观点认为,土地经营权是债权式的农地利用权,其支配的客体应为农地。［2］二是将土地经营权出租解释为“权利租赁”的特殊租赁类型。土地经营权租赁合同与《民法典》租赁合同的最大区别在于二者的客体不同,即“租赁合同以租赁物为客体,土地经营权租赁合同则以权利为客体,属于权利租赁”［3］;土地经营权的出租具有权利行使方式上的意义,土地经营权出租应属于权利出租［4］(P.26)。土地经营权出租客体的界定,在外观上是法律概念的表达问题,却直接影响着流转权利边界的明晰度和受让方请求权的确定性,本质上关乎土地经营权出租如何融于民法典相关制度,实现合同制度、土地承包制度在法秩序内的体系化和谐。本文认为,土地经营权出租客体界定不明的深层原因是“三权分置”政策与法规范尚未实现法体系内部的融洽统合。因此,本文拟通过分析土地经营权出租规范的生成逻辑,厘清租赁客体的属性,旨在以客体定位为依托,实现土地经营权租赁政策内涵与法规范的有机融合。

二、土地经营权出租客体制度政策目的与法律工具的疏离

法政策学认为,政策与法律构成目标和工具的关系模式。［5］政策目标以法律规范体现其目的价值,通过法律工具完成规则的转换,最终实现政策入法的形式理性。［6］(P.3)从政策向法规范过渡需要尊重法的内在规律,达到法律的充分标准,实现公共政策与法学的有机整合。［7］进而,依据政策转化为法律规范的程度不同,政策目标和法律工具之间呈现融合与疏离两种状态。前者指法律规范完成了政策目标的技术性转化,后者则是两者处于分层的状态,政策实施尚需要法律规范的本体构造。其表现为两方面的内容,一是政策内容仍以非正式制度的形式呈现;二是政策的初始表达直接植入法律。“三权分置”政策采用了直接植入法律的路径,土地经营权作为政策术语没有完成向法律概念和规范内容的内嵌,土地经营权出租客体的立法表述呈现出政策与法规范两层疏离而非融合的状态。

(一)土地经营权租赁客体立法的政策逻辑

1.从政治中心到效率主导的土地经营权出租客体制度的演进 新中国成立以来,我国的农地制度经历了从主要服务于实现政治理想到关注提高农业生产效率、从注重农地产权的社会属性到重视其经济属性的演进。［8］围绕着农地所有与农业经营体制及其相互关系的制度枢纽,土地政策形成了国家意志和土地个体权利的配置体系。在权利结构上,土地利用分为所有权人行使使用权能的自主利用和所有权人分离使用权能的他主利用。在使用重于所有的现代社会,用益物权和租赁权共存于土地市场［9］,且由于债权式分离形成的租赁合同不受物权法定的刚性约束而成为更为自在和普遍的土地权利配置形式。在农村集体土地公有制的背景下,我国立法没有设置以土地租赁为基础法律关系的农地使用权,而是以土地承包经营权为权源基础,通过“三权分置”政策将农地的债权式利用演化为土地经营权租赁。在农地利用场域,以社会保障为取向的公共政策始终是制度发展的主线。整体上,农地的经营性使用经历了从禁止土地使用权流转到允许土地承包经营权出租,再到土地经营权出租的制度演变过程。

“弱产权”“强管制”是计划经济体制下农地产权制度的基本逻辑。自1962年《农村人民公社工作条例》(修正草案)第21条明确禁止集体土地出租起(5)《农村人民公社工作条例》(修正草案)第21条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有,生产队所有的土地包括社员的自留地、自留山、宅基地等,一律不准出租和买卖。”,至80年代农村家庭联产承包责任制改革以前,包括农地出租在内的农地使用权的流转一直被政策所禁止(6)例如,1982年中共中央办公厅发布的《全国农村工作会议纪要》明确规定:“生产责任制应合理合规化;承包土地不准买卖、出租、转让、荒废;严格控制机关、企业、团体、部队、学校、社队占用耕地。”1982年《中华人民共和国宪法》第10条、1986年《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第2条和1986年《中华人民共和国民法通则》第80条均规定,任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。。1998年修订的《土地管理法》在允许集体成员承包集体土地和其他自然资源的同时,明确规定了“土地的使用权可以依照法律的规定转让”,取代了1986年《土地管理法》禁止土地租赁的条款。农村家庭联产承包责任制的改革虽打破了农地流转的禁区,但制度层面就农地的市场化利用采取了家庭承包经营而非农地租赁的法律路径。

1998年,《中共中央关于农业和农村工作若干重大问题的决定》要求坚持以市场为取向的改革,保障农户对承包地组织生产和流转承包地使用权的自主性。至此,农地使用权市场化逐渐开启了租赁交易的大门,家庭土地承包经营权的租赁行为受到了法律保护和政策鼓励。2003年,《承包法》将土地承包经营权出租列为法定的流转方式。

2014年,中央一号文件提出了家庭承包地的“三权分置”政策,农村土地制度从保障生存权利的政治中心走向了效率主导的财产权中心［8］,农地权利结构形成了以激活经营权为核心、维护所有权、稳定承包权的三权并行格局。2018年修正的《承包法》正式确立了土地经营权出租制度,替代了原《承包法》“家庭土地承包经营权出租”的安排。(7)《承包法》第36条规定:“承包方可以自主决定依法采取出租(转包)、入股或者其他方式向他人流转土地经营权,并向发包方备案。”鉴于《承包法》未就土地经营权的物权抑或债权性质作出规定,《民法典》将其置于用益物权部分的第341条,并赋予5年以上流转期限的土地经营权登记能力,以期强化对长期租赁土地经营权的保护。

土地经营权出租制度是农村土地制度改革的伴生物。土地承包经营权通过出租分离出土地经营权,使之破除承包权身份的束缚,走向农地产权市场化配置。与对一般的不动产债权利用不同,土地经营权出租跳出了所有权人出租农地租赁的制度路径,租赁行为被置于农地使用权的二级市场,以此使出租客体的法律构造同时存在关涉权利来源与框定权利限制的双重向度,并兼顾土地租赁关系之上的公平与效率政策目标。

2.土地经营权出租表述的政策蕴意 集体土地所有权、土地承包经营权、土地经营权之间属于权利的渐次派生关系,土地经营权出租以集体土地所有权和土地承包权关系为法律基础,承担着协调具体所有权者、土地承包经营人、土地经营主体三方利益关系的使命。

第一,维护集体土地所有权的稳定性。土地经营权出租的表述能够彰显其源于集体土地的“母权利”基础。土地经营权出租法律关系虽不涉及土地所有权,但该租赁权是从土地承包权分离出的用益性权利,承租人享有的土地经营权受制于上游的承包经营权,并基于债的相对性与所有权隔离,防止集体土地所有权受到租赁权的侵蚀。

第二,彰显保障农民生存权的制度优势。首先,合同约定的租金对价使农民获得相对稳定的收益。其次,保留了承包权人自主利用农地的空间。土地经营权出租后,农户仍然保留其身份性的承包权。基于出租者的地位,承包权人可以确定出租的不同期限,以便配置农地的自主利用和农业经营者的他主利用;为满足生存利益,承包权人在租赁期限届满后可自然终止合同、收回土地经营权。最后,承包经营权人享有优先于土地经营权人的法律地位。《民法典》明确了土地承包经营权的用益物权属性,规定出租5年以上的土地经营权经登记可获得对抗第三人的效力。由此,出租合同对土地经营权的权利义务内容加以规范,土地经营权关系的存续、变更、撤销或消灭取决于双方的合同关系,土地经营权的登记规则并不意味着其具有对抗土地承包经营权的绝对效力。［10］在生存利益处于危困时,土地承包经营权人可以借助情势变更原则收回土地经营权。

第三,活化土地经营权。“三权分置”的政策初衷是赋予土地经营权财产属性和流转功能,促进现代农业的规模经营。一方面,长期流转的土地经营权登记制度能够保护土地经营权的投资利益。同时,《承包法》赋予出租5年以下的土地经营权以短期租赁的灵活性。另一方面,基于《民法典》规定的租赁合同中买卖不破除租赁、优先承租权等特殊规则,土地经营权人在承包经营权变动时享有对抗第三人的排他性保护。

(二)政策表述下土地经营权出租与法规范融合的困境

1.土地经营权并非传统民法上的独立权利类型 《承包法》就土地经营权出租的规定具有较强的政策性色彩。“经营”并非法律上的权能或权利内容,土地经营权不是法学规范意义上的财产权。［11］最早提出“三权分置”概念的经济学界将土地经营权解释为“权利束”,即农地产权包括占有、使用、收益、处置等子权利;承包权与经营权的分离形成多个主体分享农地产权的权利束。［12］显然,在法理语境下,“权利束”的权能与其母权利具有一体性,不能就特定权能从权利集合中任意提取相应的权利,获得具有某项权能内容的权利必须通过权利设定的方式实现。［13］立法机关对土地经营权模糊化的问题被带入了《民法典》。(8)2019年1月3日,十三届全国人大常委会委员、农业与农村委员会副主任委员刘振伟就《承包法》修改接受采访时表示:“土地经营权的性质目前有用益物权说、债权说、物权化的债权说以及短期为债权、长期为物权四种观点。鉴于对土地经营权性质各方见仁见智,本次修改农村土地承包法,以解决实践需要为出发点,只原则界定了土地经营权权利,淡化了土地经营权性质。”参见《巩固和完善农村基本经营制度——刘振伟谈农村土地承包法修改》,http://www.farmer.com.cn/xwpd/btxw/201901/t20190103_1426128.htm,2019年11月29日,2023年2月5日。学界关于其属性的纷争存在三种观点,即按照流转期限是否可以登记、出租的土地经营权区分为物权与债权的二元性权利、土地经营权是流转合同设定的物权权利。［14］(P.242)《民法典》用益物权编的第341条规定土地经营权“自流转合同生效后设立”,规则内容与物权编登记对抗主义下的物权变动近乎等同,但其在权利类型上并未实现土地经营权的物权化构造。原因在于,一方面,如将土地经营权(租赁权)设计为物权,承租人将可获得超出所付对价的利益,进而阻碍出租人处分标的物,尤其是在承租人利用租赁权融资的情况下,则可能使出租人遭受重大损失［15］(P.435),最终不利于对土地承包经营权人的保护。另一方面,《民法典》流转产生土地经营权的路径除租赁外还包括入股、托管等方式。在解释方面,土地经营权的类型不一意味着它是农地流转合同约定的土地利用人各类权利的总称。由于物权系支配权,债权系请求权,两者的权利不同,因而权利客体无法统一,基于不同流转方式产生的土地经营权属性各不相同,无法一概地在民法的权利谱系中予以类型化归入,进而妨碍了对其客体的识别。

2．客体判断视角下土地经营权出租游离于法教义学体系之外 从民法客体理论考察,土地经营权出租的客体判断以权利客体的多层次状态为特征。按照权利客体层次理论,根据同一法律关系中权利的不同层次,权利客体可以作出相应区分,第一层次的原始取得权利(如所有权)是立法上定分止争的权利配置结果。第一层次财产权的客体存在于物上,可以是有体物或无体物。第二层次的权利(如用益物权)是第一层次流动行为的结果,第二层次的权利客体原则上就是相应的第一层次的权利。例如,所有权的抵押关系中,抵押权的客体是标的物的所有权。第三层次权利的客体原则上是第二层次的权利,以此类推。［16］土地经营权出租关系中存在着三层权利结构。第一层是静态的土地所有权,权利客体为土地。第二层权利是土地承包经营权,即集体经济组织通过发包行为,为集体经济组织成员设立的用益物权。第二层权利的客体应当是第一层次的权利,即集体土地所有权。第三层的土地经营权出租是通过土地承包经营权人与承租人订立租赁法律关系来实现的,其权利客体应当是第二层权利,即土地承包经营权。依据权利层次理论解释后的租赁客体是土地承包经营权,而不是分离出身份利益后的土地经营权,这一结论不符合土地经营权出租的现实。

权利客体层次理论不能解释土地经营权出租的根源在于集体农地发包关系的初始权利配置融合了较多的社会性因素。这意味着土地经营权并非承租权的客体,土地经营权出租没有形成不同于有体物租赁的新的权利租赁,仍是以政策表述为自身的存在方式。

三、以承包地作为土地经营权出租客体的解释进路

(一)承包地为土地经营权租赁客体的理论根据

法律关系的客体是主体间发生权利和义务联系的中介,是法律关系主体权利、义务所指向、影响及作用的对象。［17］(P.106)主体权利义务与对象的连接是权利外在的指向,即为客体所在。自罗马法以来的法律思想认为,民事法律关系的客体即是权利客体,也被称为权利标的,是受权利主体支配的各种权利的对象,通常来讲,权利客体与法律关系客体在我国学术研究的话语体系中基本趋同。［18］(P.133)在教义学上,民事权利客体的范围也等同于民事法律关系客体的范围,原因在于权利实际上是一种法律关系。［19］从租赁合同权利义务的运行角度考察,我国土地经营权的租赁客体实际上指向了承包地。

1.土地经营权租赁合同成立以承包地上设定负担为条件 土地经营权租赁是针对特定农地的利用达成的诺成合同,当事人就特定的承包地利用、期限、租金达成协议即设立了土地经营权租赁的债权债务关系。

2.交付承包地是土地经营权租赁合同履行的基本标志 承包地是当事人主合同义务履行的对象。在多个承租人就同一承包地订立多个租赁合同时,以出租人交付农地的履行行为推断出租人优先履行的意愿。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《租赁合同司法解释》)第5条强调了占有对于租赁权设定的顺序功能。

3.地力维持义务体现了有体物租赁客体不可消耗的特征 《土地管理法》农地用途管制规定是土地经营权租赁合同的强制性效力规范,构成当事人法定的合同义务。在农地承载的租赁关系中,农地用途的实现以地力维持为前提。《民法典》第733条规定,承租人返还的租赁物应当符合按照约定或者根据租赁物的性质使用后的状态。在土地经营权租赁合同中,承租人不仅要承担一般的租赁物返还义务,还要承担地力维持义务,保持农地可永续利用,并有权自主地实施农地质量保护、农地改良的农业经营行为。地力维持义务同时约束出租人,其有义务保持农地的适宜耕种和利用状态,并维持、容忍承租人对农地及地上附属设施的现实占有和利用。

(二)承包地租赁与自然资源使用权租赁的类比

“权利租赁”的表述并非是“土地经营权出租”所独有的。现行立法中,自然资源的债权式利用多被表述为“使用权出租”。2006年,原国家海洋局印发的《海域使用权管理规定》中的海域使用权出租、2019年修正的《中华人民共和国森林法》(以下简称《森林法》)中的林地经营权出租等均为例证。政策性文件对产权出租的描述更为常见。(9)例如,《中共中央 国务院关于稳步推进农村集体产权制度改革的意见》(2016年12月26日)中规定,建立符合农村实际需要的产权流转交易市场,开展农村承包土地经营权、集体林权、“四荒”土地使用权、农业类知识产权、农村集体经营性资产出租等流转交易。但此类权利租赁的客体多指向自然资源的实体。在海域使用权租赁中,《海域使用权管理规定》第41条规定了海域使用权出租需要明确承租人有权使用海的特定区域,即自然状态的实体水域,而非单纯的权利交付。《森林法》第16条第1款规定林业经营者依法取得的国有林地和林地上的森林、林木的使用权经批准可以出租。流转的林地经营权客体也指向“林地及林地上的森林、林木”。

(三)比较法上农地用益物权租赁的镜鉴

我国土地经营权出租在结构上呈现两个特点,一是权利的租赁,二是在用益物权(土地承包经营权)之上设定租赁权负担。比较法就类似情形大致形成了三种立法例。第一,仅确认权利的租赁。《奥地利民法典》第1093条明确租赁标的物包括动产、不动产及其权利。中国台湾地区“民法”第463-1条规定,“权利租赁”得为准用。此时权利租赁作为无名契约,是一般租赁类型外的特种租赁,以专利权租赁为代表。［20］(PP.292～298)第二,确认了用益权人有权出租标的物或权利,但未规定权利租赁类型。《法国民法典》第595条第1款规定:“用益权人得自己享用其权利,或者将其租赁他人,甚至出卖或无偿让与其权利。”即用益权人有权订立租赁契约,用益权人可以根据收益权将标的物出租。［21］(P.361)第三,既确认权利的租赁,又规定用益权可以出租。德国、瑞士将租赁分为使用租赁和用益租赁。用益租赁的标的除包括物和其他财产权益外,还特别包括权利,如狩猎权一类的用益权的出租。［22］(P.214)

比较法上的有关权利租赁的规定并不能推演出权利作为土地经营权出租客体的结论。

第一,权利作为租赁客体以特许权为限。在德国,针对权利上的用益或使用,学者所指示例多限于专利权。［23］(P.476)关于矿业权、狩猎权租赁也是使用许可的特殊形式,而非权利的租赁。权利租赁的解释被作出了严格的限制。如中国台湾地区“矿业法”第10条第一款规定:“矿业权除继承、让与、抵押、信托和强制执行之外,不得为他项权利或者法律行为之客体。”该法第11条相应作出了相关契约无效的确认。［24］(PP.230～235)

第二,在用益权上可设定租赁权的立法例中,客体通常指向土地。例如,在一般的土地用益权人出租中,《日本民法典》规定“永佃权,因属于物权,所以不待土地所有人的承诺,永佃权人即可以把永佃权出让或将土地出租给他人”［25］(P.237)。在法国民法中,用益权人对用益物的租赁行为基于用益权的使用和收益权能,属于针对实体物的综合管理权:“为对物进行使用和收益,用益权人必须有管理的权利,即作为对物的本体的尊重,用益权人无处分物的权利,但可收取其孳息。根据收益权,用益权人有权将标的物予以出租并收取租金。”［21］(P.361)

第三,在德国、瑞士的立法体例下,在用益权上设定租赁负担更强调对“用益权”实物的收益,而并非对权利本身的租赁使用。《瑞士债务法》第276a条规定:“关于农林企业或者农用土地的用益租赁契约,适用《关于农业租赁的联邦法律》。”按照德国学者的解释,用益人的利息归属于用益权人所有,如土地在用益权设立前已经被出租,则用益人加入租赁关系,并取得租金的请求权。［23］(P.476)在租赁关系中,用益权本身并非承租人支配的对象,用益权发挥着对被转移使用权的约束作用。

四、土地经营权租赁的政策目标与不动产租赁法规范的协调

从教义学角度看,土地经营权租赁的客体指向有体物的农地租赁,而《民法典》土地经营权出租的表述则宣示着土地经营权流转的政策寓意。在法律适用过程中,应当回归有体物租赁的本源,并将农地之上赋予的各类政策功能融入租赁合同的法律实践。

(一)强化“三权分置”政策对土地经营权租赁的价值内化

法律是以追求公平与公正为目标的国家与社会的治理工具,其自身具有更为长久的目标,是政治与政策中最为稳定的因素。［26］《承包法》侧重规定土地经营权多种流转的共同性规范,除登记外,并未设置租赁的专门性流转规则。处理土地经营权租赁的政策与法律关系问题,应借助土地经营权政策的法律解释功能,填补规则的漏洞,实现土地经营权的政策目的与法规范的协调。

1.以农地效率目标解释土地经营权的出租规则 “三权分置”政策详细列举了经营主体的农地利用权、收益权、合法的改良权、添附农业设置的补偿权、优先承租承包土地、地上物征收补偿权等内容,以此保障农业经营主体稳定的经营预期。在《民法典》租赁合同欠缺规定时,应优先适用农地流转的政策性规范。

第一,土地经营权人享有独立的改良权。土地改良行为是土地经营权活动的重要内容,也是促进农业现代化、实现乡村振兴的必要手段。［27］按照传统使用权能阐释的财产利用行为并不适用于现代农业产业的经营活动。依据《中华人民共和国农业法》,农业经营行为是指在农用地上进行的具有产业化意义的种植业经营活动。但`《民法典》物权编关于土地承包经营权的使用权能仅指权利人根据土地用途从事农业生产行为,而未包含产业化的意涵。［4］“农业产业化”以经营主体对农业的技术、设施的资本投入为特征,需要土地经营权人自主改良农业基础条件、耕作设施。根据《承包法》《民法典》的规定,租赁物的添附以承包权人、出租人同意为条件,一定程度上阻碍了调动农地经营权人提升地力、改善耕作条件的积极性,当事人间的利益博弈也会牵制改良行为的实现。根据《分置办法》的精神,土地经营权租赁的添附行为应适用国际上农业经营者自主改良权的规则［28］,对于促进土地增益、增值行为,土地经营权人应享有自主改良的权利。同理,租赁合同终止时,根据《民法典》绿色原则“有利于节约资源、保护生态环境”的蕴意,土地经营权人的返还义务不应绝对适用租赁合同恢复原状的规定,应保留有益于农业利用的添附财产,租赁双方协商支付合理的补偿费用。农地改良更是具有专业农地经营能力的新型农业经营主体引入现代农育技术、实现机械化生产,推进中国式农业现代化的重要实施路径。［29］

第二,调整许可土地经营权人转租的条件。基于规模经营的政策目标,是否许可土地经营权人再转租土地经营权应以农地利用效率为标准加以判断。例如,空间分散的农地,土地经营权人可以通过互换租赁权、转租形成连片经营。《承包法》第46条规定了流转受让方可以再流转土地经营权,采取了自由转租的立法模式。但基于农地农用的目的性,应对该项自由施以必要的限制。例如,在中国台湾地区,农育权人不得将农地出租,原因在于将土地出租“不但徒增土地使用关系之复杂化,而且与土地所有人设定之原意有违,故非法律所许。土地出租之禁止,乃在贯彻扶植自耕农之土地政策,废除中间剥削佃农之恶习”［30］(P.426)。由此可见,土地经营权的转租行为在违背农地规模经营的政策取向时,应对其加以限制。

第三,以效率原则来平衡土地经营权人优先承租权与成员权之间的冲突。优先承租权是《民法典》对租赁权对抗力的特殊安排,以“保护承租人利益”为制度目标。(10)代表性观点认为,以“买卖不破租赁”为代表的对抗力规则是各国立法保护承租人利益普遍适用的法律规则。参见李延荣《房地产法原理与案例教程》,中国人民大学出版社,2014年,第171～174页。以土地经营权为核心的“三权分置”的政策旨在平衡地对土地经营者和土地承包权人加以保护。《承包法》第38条确定了土地经营权流转时“在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先权”的原则。有学者认为,承租人享有的优先承租权仅限于本集体经济组织成员之间,非本集体经济组织成员的承租人续租权应让位于成员的优先权。［31］但在突破流转的身份限制和放活农地市场的政策导向下,该观点不利于土地经营权主体的投资预期。基于鼓励农地投资的政策考量,首先,承租人的优先承租权不应以本集体经济组织成员为限;其次,为防止利用租赁合同获取农地征收补偿利益等投机行为,行使优先承租权的前提是承租人处在按照合同约定利用农地的守约状态。

2.集体经济组织有权超越租赁关系行使物权的救济权《分置办法》提出,集体经济组织有权对承包农户和经营主体承包地使用行为进行监督,有权采取措施防止和纠正长期抛荒、毁损土地、非法改变土地用途等行为。《承包法》规定了承包方流转土地经营权须向发包方备案的制度,将《分置办法》关于集体所有权人监督权的规定转化为发包人对违法行为的禁止权、赔偿请求权和合同解除权,便于集体经济组织行使物权保护请求权。(11)《承包法》第63条第2款规定:“承包方给承包地造成永久性损害的,发包方有权制止,并有权要求赔偿由此造成的损失。”第64条规定:“土地经营权人擅自改变土地的农业用途、弃耕抛荒连续两年以上、给土地造成严重损害或者严重破坏土地生态环境,承包方在合理期限内不解除土地经营权流转合同的,发包方有权要求终止土地经营权流转合同。土地经营权人对土地和土地生态环境造成的损害应当予以赔偿。”根据合同的相对性,作为发包人的集体经济组织不享有合同的介入权,但有权通过侵权之诉行使所有者对租赁合同履行的监督权。其原因在于,《承包法》第42条规定了土地承包经营权人对土地经营权人严重违约行为的流转合同解除权,但由于合同的自利性和债权的自治性,土地承包经营权人行使解除权存在机会主义的风险,集体经济组织应承担农地保护的所有者职责。同时,《中华人民共和国基本农田保护条例》第18条规定,承包经营基本农田的单位或者个人连续2年弃耕抛荒的,原发包单位应当终止承包合同,收回发包的基本农田。土地承包经营权人出租基本农田的土地经营权后发生土地闲置的,集体经济组织在收回承包地的同时,有权对土地承包权人和土地经营权人追究违约责任。

(二)寻求土地经营权租赁适用不动产租赁规则的妥当性

土地经营权租赁的规范本体是承包地租赁,其租赁合同可准用《民法典》关于房屋的租赁规范。原因在于土地经营权出租的实质是债权性的土地租赁,所谓承包权和经营权分离,只是承包地的租赁经营方式。［2］同时,基于农地利用的特殊规律,土地经营权租赁在适用租赁合同规则时应优先考虑农地的功能,协调《承包法》与《民法典》之间特别法与一般法的关系。

1.将租期5年以上的土地经营权纳入不动产登记体系 《民法典》规定赋予流转5年以上的土地经营权以登记能力。但《不动产登记暂行条例》仅对土地承包经营权登记作出了规定,不包含土地经营权的登记机制。2022年,自然资源部发布了《土地承包经营权和土地经营权登记操作规范(试行)》,但其作为技术规范仍不能满足依据“法律、行政法规”确立登记机制的规格要求。按照统一不动产登记的原则,借助目前《中华人民共和国不动产登记法》制定的立法契机,应根据土地经营权出租的有体物客体定位,补充土地经营权登记与不动产登记的衔接机制。首先,《民法典》明确了登记对抗第三人的法律效力,这意味着现行制度采用了债权意思主义的土地经营权设立模式,土地经营权登记的效力在于强化其债权的排他效力。其次,土地经营权登记簿的编成体例应采取以物的编成主义为主、人的编成主义为辅的信息检索路径。土地承包权人可以在首次流转时设定土地经营权,而土地经营权人有权再行流转,将土地经营权授权其他主体,形成连续的土地经营权交易。由此,以承包地占有公示权利状态往往发生信息失真,妨碍承租权检索路径下公示信息的准确性,而基于承包合同对空间位置和用途的具体描述,能提供精准、完整的交易信息。

2.同一承包地上并存两类租赁权的效力排序此类现象应区分为两种情形。第一,承包权人分别与土地经营权人签订了5年以上和5年以下两个租赁合同时,已登记的土地经营权具有物权保护效力,优先于未登记的土地经营权。因此,协调两种权利冲突的依据不适用《租赁合同司法解释》第5条规定的占有、备案、合同订立的顺序规则。第二,在同一农地上并存两个债权性租赁权时,确定土地经营权的租赁权顺序不应绝对适用占有、备案、合同订立的权利顺序规则,应增加对土地经营权人农地投资的持续和农地经营能力判断因素,彰显农地投资的政策激励导向。

3.承包经营权户内权利变动与承租人优先购买权的协调 第一,《民法典》第726条第1款规定了租赁房屋转让时承租人的优先购买权。《承包法》第34条规定:“经发包方同意,承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户。”土地承包经营权的转让与互换是对权利的整体处分,其受让人应当具有本集体经济组织成员的资格。因此,只有承租的土地经营者是本集体经济组织成员时,才可以类推适用承租人优先购买权的规则。［32］

第二,《民法典》第726条第2款规定,房屋按份共有人行使优先购买权和出租人向近亲属出卖房屋时,承租人不得行使优先购买权。土地经营权出租类推适用房屋租赁规则时,应从农地承包经营的特征出发,具体判断土地经营权人是否享有优先购买权。首先,土地经营权人优先购买权不适用于农户内部承包经营权分割转让的情形。原因在于,以农户为基础的家庭承包权依托于家庭财产的共同共有关系,本质是家庭共有权,承包关系是因“户”之纽带凝结的成员共同体。农户内成员的承包土地份额并不具有量化的分割意义,而是潜在抽象的价值归属。［33］(P.30)户内家庭成员对土地承包经营权并不存在按份共有的权利持有形态和转让份额的可能。其次,土地承包经营权向“户”之外的近亲属转让、互换时,同一集体经济组织成员为承租人的优先购买权并非绝对被排除,是否享有优先购买权应结合承包经营权的如下因素加以判断:其一为近亲属农地生存保障的需求;其二为保护承租人农地投资利益。按照生存基本权优先保护的原则,如近亲属未获得承包地分配,其优先购买权应处于优先顺位。原因在于,出租人基于近亲属的感情而设置的出售条件无法作为承租人行使优先购买权的条件。［34］(P.1365)反之,如近亲属已经分得承包经营权,承租人优先购买权应当突破亲缘关系的封闭性,优先于近亲属行使,以助益农地的稳定利用。

土地经营权出租的表述蕴含了农地流转内在的政策目标与承包地租赁本体的二元关系。在法律适用上,根据土地经营权租赁的政策功能,应强化承包租赁政策价值的内化,保护土地经营权人独立的改良权;突破身份限制,承认非集体经济组织成员的土地经营权人具有优先承租权。基于承包地租赁的定位,土地经营权租赁应类推适用《民法典》的房屋租赁规则,将土地经营权登记纳入不动产登记体系;应尊重农地利用的特殊规律,调整租赁合同与之不适应的规则,诸如在同一承包地出现“一地二租”时,按照承包地保障的必要性和农地利用的效率性确定权利顺序;灵活处理承包经营权户内权利变动与优先权的关系。只有如此,才能最终实现《民法典》与《承包法》这种一般法与特别法之间的制度协同。