论打击洗钱犯罪体系的完善
——以最高人民法院相关规定为视角

刘棽昊，彭 曦

（辽宁省鞍山市公安局，辽宁 鞍山 114001；上海市嘉定区人民检察院，上海 201800）

一、问题的提出

2021年《刑法修正案（十一）》中将洗钱罪中的明知要件、行为方式、罚金刑等内容进行了修改与完善，自洗钱入罪成为本次洗钱罪修改的一大亮点。就此，我国对于洗钱犯罪的打击力度再次加大，使我国的反洗钱工作进一步与国际组织FATF对我国的要求相契合。FATF对我国进行了第四轮互评估工作，回应了其对我国反洗钱工作的质疑。[1]同年10月，FATF官方发布《中国反洗钱和反恐怖融资第二次后续评估报告》（下称《评估报告》）。FATF建议三（洗钱犯罪）的评估报告中，肯定了我国在洗钱入罪、取消犯罪门槛限额、加大犯罪处罚力度各方面的积极进展。①参见《金融行动特别工作组发布中国反洗钱和反恐怖融资第二次后续评估报告》，载中国人民银行反洗钱局官网，http://www.pbc.gov.cn/fanxiqianju/135153/135296/4364655/index.html，最后一次访问：2023年2月3日。然而，取消犯罪门槛限额并非本次关于洗钱罪相关规定修改的结果。

应当指出，FATF所评估的洗钱犯罪与我国刑法中所明确规定的洗钱罪并不相同，其认定的我国打击洗钱犯罪的罪名体系包括刑法第191条、第312条以及第349条三个罪名。这背后的原因在于，在2007年我国申请加入FATF时，FATF 的专家评估团需要对我国反洗钱工作进行评估，来确定我国是否达到该国际组织成员的标准。为了加入FATF，当时的全国人大常委会法律委员会经同有关部门研究，认为由于刑法第191条限定了上游犯罪的范围，应考虑将刑法第312条所规定的赃物犯罪改造成洗钱犯罪的一般性条款，以此确保各类洗钱行为均可依法追究刑事责任。[2]甚至为了解决FATF对我国刑法第312条与第191条之间关系质疑的问题，“通过《刑法修正案（六）》对第312条的进行了增设，在原来立法的窝藏、转移、代为销售行为方式基础上，增设‘其他行为方式’，将洗钱方式纳入到第312条当中。”[3]立法上的这一修改使得刑法规定成功地符合了成为FATF成员的要求，同时也让FATF认为我国刑法第312条也属于洗钱犯罪的条文规定，因而在《评估报告》中取消犯罪门槛限额的内容实际上针对的是2021年刑法第312条的修改。

2021年4月13日，最高人民法院发布《最高人民法院关于修改〈关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释〉的决定》（下称《决定》），其中明确规定，原《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条第1、2款和第2条第2款规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额标准不再适用。这一修改取消了我国刑法第312条中入罪门槛的数额限制，原《解释》中规定的“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的”入罪门槛规定被删除，从司法解释修改的目的来看，是为了扩大对洗钱犯罪的打击范围，更好地打击洗钱犯罪行为。但是，实际上造成了《解释》中明确规定的入罪情节减少，对于曾经达到相应数额构成犯罪的行为，在《决定》发布后实务部门却无法据此进行定罪，反而限缩了对于洗钱犯罪的打击范围，使得实务部门在适用修改后的《决定》时相当困惑。因此，如何在反洗钱金融行动特别工作组建议下更好地对洗钱犯罪相关规定进行完善，特别是对《解释》如何完善，是本文要解决的关键问题。

二、当前《决定》存在的问题

从我国刑法第312条的立法沿革来看，《FATF建议》对该刑法规定的影响颇深。2021年最高人民法院发布的《决定》也得到FATF评估组的认可。但是，该《决定》对于《解释》的修改造成了对于第312条适用的困难，主要有如下三个方面的问题。

（一）犯罪数额标准在犯罪情节上的困惑

《解释》中明确了刑法第312条刑事追诉的数额标准。①明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定定罪处罚。然而，《决定》中明确删除了刑法第312条犯罪情节中关于数额标准的这一规定，这被FATF认为是取消了原有的入罪门槛。②参见《People’s Republic of China 2nd Enhanced Follow-up Report & Technical Compliance Re-Rating》，载，https://www.fatf-gafi.org/publications/mutualevaluations/documents/fur-china-2021.html，最后一次访问：2023年2月3日。在FATF第二次后续互评估的背景下，最高人民法院删除该数额标准的目的也应当取消该入罪门槛，扩大对于洗钱犯罪的打击范围，加强对于洗钱犯罪的打击力度。

然而，如果《决定》将《解释》中关于犯罪数额的标准均予以统一化处理，使得犯罪数额不再是影响构成刑法第312条基本犯和情节加重犯的认定标准，那么这样的关于数额的修改是协调的。但是《决定》仅对基本犯中犯罪数额的规定进行了删除，仍旧保留了情节加重犯中犯罪数额的相关规定。①即掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益，（一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的；（二）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的；（三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，价值总额达到五万元以上的；应当认定为刑法第312条第1款规定的“情节严重”。要知道，《解释》中对于情节严重的列举一共只有五种，涉及数额标准的就占了三种。这导致犯罪数额在入罪时不再成为定罪标准，却在情节严重的认定时依旧是重要考量因素，这是一种很不协调的情形。

其实，关于刑法第312条的性质，刑法理论上本就存在不同观点。既有追求权说认为是侵犯了被害人对自己财产的追求权，也有收益说认为是参与分配了不法利益，也有违法状态维持说认为是维持了违法财产状态，[4]似乎都在表明该罪所侵犯的法益与财产法益紧密相关。而且，有人研究认为“本罪行为绝大多数都针对财产犯罪，因此对其以财产的数额进行限制具有合理性，而且犯罪对象财物的数额一定程度上能集中体现行为的社会危害大小，也便于法院正确执行法律，避免在司法实践中将该罪搞成严格的行为犯。”[5]但是也有人认为“由于本罪是妨害司法的犯罪，故不能根据实施掩饰、隐瞒行为的人获利多少，掩饰、隐瞒的财产数额多少确立罪与非罪的标准。”[4]

但是，笔者认为无论是否将财产法益视为刑法第312条所侵犯的法益，抑或是否将数额多少在该罪的定罪标准中予以考量，只要逻辑能够自洽即可。但至少应当保持一个罪名内的逻辑一致性，不应该出现数额标准在基本犯并非犯罪情节，但在情节加重犯时成为主要犯罪情节的自相矛盾问题。而且，这种逻辑上所造成的困惑使得在犯罪数额上未达到情节严重标准的犯罪行为使实务中难以适用，由于取消了数额门槛的限制，没有达到情节严重数额标准的实施行为是否要作为一种行为犯进行打击，即只要为上游的犯罪行为实施了掩饰、隐瞒的行为即构成犯罪，这种过分的扩张是否合理值得思考。

值得关注的是，关于掩饰、隐瞒行为的犯罪数额标准也仅对于《解释》中所直接规定的入罪数额进行删除，而对于《解释》中第1条第3款关于涉计算机信息系统的规定并没有影响②即司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。。笔者查阅相关的司法解释，在《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》中第7条的规定中，③即明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权，而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，违法所得五千元以上的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。犯罪数额的标准依旧保留，并没有一并修改，显然在两个司法解释中，犯罪数额标准是否还作为入罪门槛是有明显冲突的。

（二）行政责任与刑事责任的界限模糊

从法秩序统一、协调的角度而言，如果对掩饰、隐瞒行为取消入罪门槛，直接作为行为犯进行打击恐怕难言恰当， 根据《治安管理处罚法》第60条对妨害执法秩序的处罚中第1款第3项规定，①即明知是赃物而窝藏、转移或者代为销售的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款。一般认为该条款所规制的行为侵犯的对象是赃物。“这里的‘赃物’既包括犯罪所得，也包括违法所得。”[6]也就是说，不仅是刑法第312条的掩饰、隐瞒行为，行政违法层面的掩饰、隐瞒行为同样可以作为上游犯罪的下游行为。原本在实务工作中，由于数额标准的明晰性、易操作性，公安机关以及司法机关工作人员会习惯于以数额标准作为区分行政违法与刑事犯罪行为的界限。但是在《决定》出台后，数额标准的取消造成了公安机关甚至司法机关工作人员出现难以区分当上游行为是犯罪行为时，下游的掩饰、隐瞒行为应追究何种责任的困境。

当然，掩饰、隐瞒行为在行政违法与刑事犯罪上的模糊不仅仅是数额标准取消造成的。从条文规定来看，行政违法中的掩饰、隐瞒行为的行为方式为窝藏、转移和代为销售，是有限列举，并不包括刑法第312条中的收购行为以及兜底规定的其他方式。②参见《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条第二款。其他方式包括“居间介绍买卖，收受，持有，使用，加工，提供资金账户，协助将财物转换为现金、金融票据、有价证券，协助将资金转移、汇往境外等”。但是，也正是因为这种行为方式上的不协调性使得执法人员更依赖于以数额标准区分行政违法与刑事犯罪。事实上，当初《解释》刚出台时，最高人民法院的工作人员还特意就我国在洗钱犯罪中数额标准的规定表示，我国刑法立法是定罪加定量的模式，对于不构成犯罪行为轻微行为仍然会予以行政处罚，因而数额标准的规定非常有意义，认为这是符合国际公约对于洗钱行为广泛开展打击要求的。[5]

此外，《解释》中第4条中关于掩饰、隐瞒行为的数额标准也并没有删除，其中第2款的规定，③即多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，未经行政处罚，依法应当追诉的，犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。在原本存在数额标准的情况下，多次累积达到第312条的数额门槛时，即可作为犯罪行为予以打击，如果仍没有达到则作为行政违法行为进行处理。但在《决定》取消入罪门槛数额标准以后，只要多次累积的数额标准没有达到五万，或者单次实施的行为没有超过十万，那么似乎这样的掩饰、隐瞒行为只能作为行政处罚进行处理。④《解释》第3条第1款第1项和第2项的规定“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的”、“掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上，或者三次以上且价值总额达到五万元以上的”属于情节严重的情形。举例而言，在《决定》实施以后，行为人为诈骗金额达六万元的犯罪实施掩饰、隐瞒行为，上游犯罪行为显然已经达到了一些地区诈骗罪数额巨大的标准，但是就掩饰、隐瞒行为而言，似乎作行政责任评价和刑事责任评价都可以，难以找到区分界限。

因而，这种行政违法与刑事犯罪之间界限的模糊与适用中可能造成的矛盾与冲突，正是因为数额标准在《决定》中被删除所导致的。不少地区的司法工作人员都曾表示，《解释》中入罪数额标准的取消造成了实务工作中的适用困惑，造成了难以区分掩饰、隐瞒行为在行政违法与刑事犯罪上的界限。

（三）难以实现降低入罪门槛的目的

就最高人民法院发布《决定》的目的而言，本意当然是为了取消第312条的入罪门槛限制，进一步打击掩饰、隐瞒的犯罪行为，扩大该罪的犯罪圈。但是在实际司法实务中并非如此，《决定》的发布并没有使得实务部门直接理解为是一种对犯罪圈的扩大，反而使实务部门的工作人员产生了对于第312条的基本犯的犯罪情节减少，只能适用其余的认定标准。[7]如果按此理解，反倒是违背了最高人民法院的初衷，造成对刑法第312条适用范围的紧缩，减少了其适用条件。

甚至有人认为，原数额标准规定在三千元至一万元，这导致如职务侵占罪（通常犯罪数额达到六万元方构成犯罪）的下游掩饰、隐瞒行为的量刑反而重于上游犯罪，有违罪责刑相适应原则。因而取消数额标准是为了提高刑法第312条的入罪门槛，即缩小入罪范围。①参见归去来兮者：《一个神秘的司法解释》，载微信公众号“归去来兮的法律时空”，2023年2月3日，https://mp.weixin.qq.com/s/0aViUs2aQ-RiSO11_NutYw。这种理解显然与最高人民法院的删除数额标准的初衷背道而驰。

但是，无论是实务部门工作人员的不知所措或减少了基本犯可供适用的认定情节，抑或者是有法律研究者产生提高犯罪门槛、缩小入罪范围的误读，这都不是最高人民法院发布《决定》降低该罪入罪门槛的本意。而这些与《决定》目的不一致的理解与做法，一方面在于《决定》发布时未明确公布对《解释》的修改目的，另一方面，数额标准的取消现实地剥夺了实务部门工作人员对于该罪入罪情节中数额标准的依赖，同时又未在《决定》中新增其他入罪情节。这导致在《决定》实施前被司法机关根据数额标准认定构成犯罪的行为，在《决定》实施后反而由于缺少认定依据，不敢将之认定为犯罪行为。这进而不仅没有实现降低入罪门槛的目的，反而实际上提高了了犯罪门槛，限缩了打击范围。这恐怕并非《决定》发布者所愿看到的，也违背了FATF对我国打击洗钱犯罪的要求。如果在新一轮评估中，我国关于刑法第312条的犯罪打击数量、打击效果反而不如《决定》发布以前，那么在FATF的互评估机制下，这样的评估结果必然不会理想。

三、当前《决定》问题产生的原因

欲解决问题，势必需要探究问题产生的原因，进而才能提出有针对性的对策。FATF对我国删除刑法第312条犯罪数额这一入罪门槛表示十分认可，因而，有必要从FATF对我国洗钱犯罪影响的角度探究当前《解释》中数额标准被删除后产生问题的原因。

（一）直接原因：强化洗钱犯罪打击的现实紧迫性

首先是FATF评估检查的时间紧迫性。可以认为，数额标准被删除的一部分原因是为了迎合FATF检查。由于FATF在2019年对我国洗钱犯罪的评估中认为我国洗钱犯罪存在入罪门槛，不利于对于洗钱犯罪的打击。因而，面对2021年的第二次后续评估，我国为了通过评估势必对洗钱犯罪的数额门槛进行删除。更值得关注的是，FATF对于我国的最新评估报告发布时间是2021年10月6日，而《决定》的通过时间是2021年4月7日，且于同月13日发布，并于同月15日施行，不难看出，对于《解释》的修改似乎十分急迫，应该是为了迎接FATF的评估而紧急修改并发布的。由于修改比较紧急，因而仅在入罪门槛中关于数额标准的相关规定进行了删除。尽管能够通过评估，但是忽视了数额标准的简单删除对于《解释》以及对刑法第312条整体适用的协调性的问题。也就是说，正是为了迎合FATF的评估，使得《解释》在适用中产生了困惑，仓促迎合评估是造成问题产生的直接原因。

其次是降低洗钱犯罪门槛的现实紧迫性。尽管从条文表述来看，刑法第312条规定只要明知为犯罪所得及其收益而为之实施掩饰、隐瞒行为即可构成本罪，似乎可以评价为行为犯。但是一直以来我国刑法第312条均有入罪门槛，并非可以“一蹴而就”的。数额标准由于其标准明晰、便于适用也一直是司法实务部门最为常用入罪参考标准。然而，随着洗钱行为的日益猖獗，手段繁多，我国愈发有必要加强对于各类洗钱行为的打击。由于刑法第191条为上游犯罪种类所限，而当前洗钱行为的上游犯罪种类频多，特别是如电信诈骗等有严重社会危害性的犯罪行为。因而，在实务中刑法第312条经常作为洗钱犯罪的基础条款而出现，降低刑法第312条的入罪门槛非常具有现实意义。

（二）根本原因：传统赃物犯罪立法目的与FATF的理解存在出入

传统刑法理论一般将刑法第312条认为是赃物犯罪，追溯到1979年刑法的规定，赃物犯罪被规定为是明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏或者代为销售的行为。可以看出，当时的历史条件下，立法者对于赃物犯罪的理解是非常宽泛、模糊的后续赃物处置行为，并没有细致的区分掩饰、隐瞒有否消除赃物的来源和性质的问题。甚至对于赃物的理解尚且主要考虑为特定的犯罪物品，而未考虑为金钱、货币这种一般等价物。而在1997年刑法中，一方面我国为了履行所签署的国际公约而负担的国际义务，另一方面为了打击洗白犯罪所得的金钱、货币的来源和性质的行为而从传统的赃物犯罪中剥离出来了如今的刑法第191条洗钱罪。如果从法益保护的角度来讲，与其说刑法第191条是从赃物犯罪中剥离出来，莫不如说是增设了新的犯罪行为，因为刑法第191条所主要保护的法益是金融管理秩序，与第312条所着重考量的司法秩序并不相同。因而，我国刑法第312条犯罪原本立法目的是规制并未改变犯罪所得的来源和性质的，妨害司法秩序的赃物犯罪行为。这也与《治安管理处罚法》第60条中关于赃物违法行为的规定目的相一致，其目的为保护社会管理秩序和司法机关、行政执法机关的正常活动。[6]保持了行政法与刑法的衔接与协调，维护了法秩序的统一。

而且，一般认为，刑法第312条的犯罪行为是从属于其上游的犯罪行为的。即认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，以上游犯罪事实成立为前提。如果本犯实施该行为，会被认为虽然是符合本罪构成要件的不法行为，但是由于缺乏期待可能性而不以犯罪论处，[4]体现该犯罪对于上游犯罪的从属性。甚至本犯实施该行为可能会被认为是并没有侵害新的法益而不以犯罪论。当然刑法第191条也受此观点影响，因而在《刑法修正案（十一）》前自洗钱行为在我国均不被认为是犯罪。

由于该罪的上游犯罪行为绝大多数都是财产犯罪行为，[5]刑法第312条作为赃物犯罪理论界对于其性质争论实质绕不开违法财产状态维持、获取不法利益、妨害被害人对财产索求等关于赃物财产的内容，甚至出现过该罪是一种财产犯罪的倾向。而且由于考虑该罪对于上游犯罪的从属性，这就使得传统赃物犯罪在入罪标准方面要考虑财产数额的内容，这是界定其行为社会危害性大小的重要标准。因此，刑法第312条作为传统赃物犯罪的立法目的，势必突出对于司法秩序的维护、从属性的特点以及以犯罪数额评判行为社会危害性的考量，而对于行为是否改变了犯罪所得及其受益的来源和性质，并非刑法第312条所考虑的重点。

然而FATF在对我国洗钱犯罪评估时对刑法第312条理解却与我国将其作为传统赃物犯罪的立法目的并不相同。在其看来，刑法第312条属于广义的洗钱犯罪，而并非是一个赃物犯罪。一方面的原因在于，FATF作为以反洗钱为核心的国际组织，其观察角度势必以洗钱行为为核心。而且其对于洗钱犯罪行为的理解主要是基于《维也纳公约》《巴勒莫公约》等国际条约，①以《巴勒莫公约》为例，该国际条约对于洗钱犯罪的描述为明知财产为犯罪所得，为隐瞒或掩饰该财产的非法来源，或为协助任何参与实施上游犯罪者逃避其行为的法律后果而转换或转让财产；明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利；甚至规定在得到财产时，明知其为犯罪所得而仍获取、占有或使用的行为也构成洗钱犯罪。这样的洗钱犯罪概念显然远远宽泛于我国第191条关于洗钱罪的规定，部分行为在我国的刑法体系中是被视作刑法第312条所规定的行为方式的。这也就导致，在FATF看来，我国刑法第312条所描述的行为方式是洗钱犯罪行为。

而另一方面的原因在于，FATF将刑法第312条理解为洗钱犯罪，也有我国自身的原因。为了能够顺利成为FATF组织成员国，在《刑法修正案（六）》中立法者将刑法第312条的犯罪对象由犯罪所得的赃物改为犯罪所得及其产生的收益，这一修改在犯罪对象上模糊了赃物犯罪与洗钱犯罪的区别。而且在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（六）（草案）〉的说明》中特别表示，按照我国刑法第312条的规定，对明知是任何犯罪的所得而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的，都可按犯罪追究刑事责任，只是具体罪名不称洗钱罪。进一步表明了立法者有意图改变传统赃物犯罪的立法目的，与洗钱犯罪相混同。也正是因为这种混同，在我国申请加入FATF时，其评估组曾对我国刑法第191条、第312条和第349条的关系提出质疑，特别是在犯罪对象方面刑法第191条与第312条如何区分。为积极回应这一质疑，应对FATF对我国反洗钱制度评估，我国理论界和实务界应急的提出我国的洗钱犯罪体系，即刑法191条与第312条系一般和特殊的关系。[3]而且为进一步解决其评估组对我国反洗钱工作质疑，最高人民法院2009年、2015年先后发布《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《解释》，模糊了刑法第191条、第312条犯罪对象的区别，淡化了两罪行为方式的差异，对两罪的“明知”做同等解释。②参见中国人民银行反洗钱局课题组：《〈刑法〉洗钱犯罪法条竞合问题研究》，载金融时报-中国金融新闻网，https://www.financialnews.com.cn/ll/xs/202009/t20200907_200233.html，最后一次访问：2023年2月3日。这些行为无疑进一步强化了FATF将第312条理解为洗钱犯罪的观点，使得FATF依据《FATF建议》对刑法第312条提出完善建议更加符合国际上关于洗钱犯罪的要求。

正是因为刑法第312条作为我国传统赃物犯罪的立法目的与FATF针对洗钱犯罪所认知理解的立法目的并不相同，《解释》已经在受FATF对刑法第312条理解的影响下按照洗钱犯罪的思路进行了修改，与原有赃物犯罪的立法目的下形成的司法解释整体上并没有妥善的融合与协调，因而造成修改后的《解释》有如此问题。此外，由于司法实务界在对于刑法第312条的适用还保持在打击赃物犯罪的思维之中，并没有适应以打击洗钱犯罪的思维来适用刑法第312条，因而在入罪门槛的数额标准被删除后产生了适用的困惑。

四、对《决定》的完善建议

笔者认为刑法第312条不能回归传统赃物犯罪，也不应固守当前赃物犯罪与洗钱犯罪界限不清的现状，有必要更进一步成为一般洗钱犯罪。基于此，笔者在《FATF建议》的背景下针对当前的《解释》提出一定的完善建议，以促进刑法第312条的更好适用。

（一）系统性取消犯罪数额的参考标准

《决定》将《解释》中的入罪门槛中犯罪数额的删除确实造成了不少问题，但是这并不意味着在刑法第312条中相关犯罪情节的数额标准依旧有必要保留。应当看到，刑法第312条本身并非财产类犯罪，将犯罪数额作为评价该罪犯罪行为的社会危害性大小，特别是作为基本犯和情节加重犯的犯罪情节而言并不合适。由于该罪原本作为赃物犯罪最为直接侵害的法益就是司法秩序，而对司法秩序妨害程度的评价不能以犯罪所得及其产生的收益价值的数额作为最为主要的评判标准。例如，行为人窝藏他人盗窃所得尸体，在不法市场中，不否认尸体也可能是存在价格的，似乎可以以此价格对掩饰、隐瞒行为的社会危害性进行评价。但是，对他人的尸体进行窝藏行为的社会危害性大小能否以犯罪所得或受益的数额就做出恰当的评判？这个答案恐怕是否定的，显然数额标准不是恰当评价该行为社会危害性大小的标准。而且，随之当前社会经济的不断发展，通货膨胀现象始终存在，数额标准需要不断根据社会经济情况进行调整，保留犯罪数额标准将造成对掩饰、隐瞒行为的评价与财物数额情况的变化紧密相连，会模糊刑法第312条对司法秩序法益保护的目的。

因而，应当系统性取消犯罪数额作为评价刑法第312条掩饰、隐瞒行为的社会危害性大小的参考标准。不仅要取消基本犯中入罪门槛的数额标准，也应当取消情节加重犯中的数额标准，避免当前数额标准半删半留的尴尬情境，至少使该罪在《解释》中能够逻辑自洽，完善当前的《解释》，能够与刑法第191条洗钱罪中并无犯罪数额标准保持一致，形成洗钱犯罪罪名体系内各个罪名统一协调的状态。从《FATF建议》下的视角来看，这是我国对于取消犯罪门槛的深入贯彻落实，符合FATF在互评估中对我国打击洗钱犯罪的要求。

（二）增加多种以行为方式为核心的犯罪情节

当然，如果仅仅是取消犯罪数额作为掩饰、隐瞒行为的社会危害性大小的评价标准，那么反而更加容易造成当前《解释》删除入罪中数额标准产生的困境。因而，有必要新增犯罪情节，以利于实务中对于刑法第312条的司法适用。笔者建议增加多种以行为方式为核心的犯罪情节以供刑法第312条基本犯和情节加重犯适用。实际上，修改非侵害财产类犯罪中关于数额的认定标准，增加多种行为方式作为犯罪情节，早在2016年《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》就有所体现。①《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中规定，贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的；（二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的；（三）曾因故意犯罪受过刑事追究的；（四）赃款赃物用于非法活动的；（五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的；（六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金：（一）多次索贿的；（二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的；（三）为他人谋取职务提拔、调整的。我们建议并非标新立异，而是客观上符合恰当评价非财产类犯罪社会危害性的要求。实际上，《决定》中也表明在入罪数额删除以后，人民法院在审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件时，应综合考虑上游犯罪的性质，掩饰、隐瞒犯罪所得以及其收益的情节、后果及社会危害程度等，依法定罪处罚。通过多种行为方式进行评价无疑是能够准确评价其社会危害性的具体方式。

例如，专门从事掩饰、隐瞒犯罪的行为人可能每次犯罪数额都比较小，如收购扒窃行为人偷来的物品，按照当前刑法第312条的认定标准，除非该行为人被发现且证明实施了十次以上的掩饰、隐瞒行为，从而被直接以刑法第312条情节严重的标准予以处罚，否则只能对其追究以行政违法责任。然而，显而易见，该行为人专门从事此行为，主观恶性势必较强，其人身危险性高，社会危害性大，因而不对其行为做刑事评价是不妥当的，也不符合FATF对我国反洗钱工作的要求。笔者认为，对于此类行为可以考虑增加“多次实施掩饰、隐瞒行为”作为刑法第312条的入罪情节。

此外，还可以考虑增加“曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过刑事处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的”“为有组织犯罪实施掩饰、隐瞒行为的”“以实施掩饰、隐瞒行为为业的或者为有组织的实施掩饰、隐瞒行为的领导者、组织者的”“为严重侵犯人身安全、公共安全的犯罪行为实施掩饰、隐瞒行为的”等作为刑法第312条的入罪情节。至于“情节严重”的犯罪情节可以考虑在基本犯的犯罪情节基础上予以加重，扩大刑法第312条的适用范围，同时符合FATF对于强化洗钱犯罪刑罚力度的要求。特别是，能够使掩饰、隐瞒行为在行政违法层面与刑事犯罪层面能够良好的区分，有利于司法实务部门在工作中援引适用。

（三）明确掩饰、隐瞒行为的独立性

当前，洗钱犯罪已经超出早年间依附于上游犯罪的这一属性，具有其犯罪行为自身的独立属性。[1]在《FATF建议》下，刑法第312条作为洗钱犯罪一般规定也当然具有这种独立属性。实际上，随着犯罪的发展变化，实施掩饰、隐瞒行为者可能并不关注所谓的上游犯罪为何，甚至上游行为是否构成犯罪也并非在其考虑范围之内。以笔者在一线实务部门曾遇到的实际案件为例，有行为人系职业收赃、销赃人员，大批量收购二手自行车、电动车等。如果考虑每一次的收购赃物行为，由于单次赃物的金额均达不到盗窃犯罪数额标准，因而该行为人难以被评价为是掩饰、隐瞒的犯罪行为。然而，从该行为人的职业性、规模性来看，其主观恶性很强，且社会危害性很大。特别是其作为职业收赃、销赃人员，其在买卖物品中具有相当的议价话语权，在违法交易市场甚至具有一定的垄断地位。然而，却受困于刑法第312条对于上游犯罪从属性的定位，独立性的缺乏，最终难以追究该行为人的刑事责任。

但是承认掩饰、隐瞒行为的独立性，就可以对上述行为的社会危害性进行准确评价，摆脱受限于上游行为是否构成犯罪的影响。例如，掩饰、隐瞒行为从属性的观点认为构成刑法第312条的前提是上游行为需构成犯罪，那么为职务侵占五万元而实施掩饰、隐瞒行为的，由于上游行为不构成犯罪，显然下游行为也不构成犯罪。然而，若为盗窃五万元而实施掩饰、隐瞒行为的，由于上游的盗窃行为以达到数额巨大的标准，下游行为也必然构成犯罪。然而，不难发现，前后两个掩饰、隐瞒行为的社会危害性并无显著区别，对于专门从事掩饰、隐瞒犯罪的行为人来说，其并不会关注上游行为是何性质，甚至从规避自身责任的角度而言，一个理性犯罪人通常不会愿意承认其主观明知的内容，对于上游行为“明知”的越少对其自身而言越有利。因而，承认掩饰、隐瞒行为的独立性，有助于准确评价该行为的社会危害性，更好的打击犯罪行为。当然，这有助于刑法第312条作为《FATF建议》下的洗钱犯罪能够更加全面、有力的被适用于打击洗钱犯罪，符合FATF对我国反洗钱工作要求，有利于实现我国反洗钱工作的目标。