中国古代竞戏判例研究

戴 羽 ,高海杰 ,刘 青

1 我国古代的“竞戏”与竞戏判例

“在‘体育'这一概念产生之前,虽然以身体活动为特征、以健身、娱乐、表演、夺标取胜等为目的的游戏、竞技、表演、教育、军事训练等全世界自古皆有,但我们并不知道它们是‘体育'。我们是基于现代人概念中的‘体育'来概括、归纳和指代所有符合这一概念的现象与活动,并且以国家、地域、民族、群体等为边界,生产出了‘体育史'‘世界体育'或‘民族体育'的编年史叙事。”[1]“中国古代体育”或“中华传统体育”叙事是以西方的体育概念逆推构建的,因而导致了诸多概念层面的错位与模糊。[2]“以西律中”的模式构建了一个不太符合中国古代实际的体育史,现今的体育史研究框架中,我们将竞渡、拳棒、相扑、射箭、养生、武舞、百戏、围棋等不同种类、纷繁庞杂的活动列入体育史的研究范畴,这不仅在一定程度上导致概念的错位,也不符合古人的身体活动观。体育史研究倡导符合还原和贴近历史的体育研究,希冀遵从古人身体活动的观念,重新建立符合古人身体观与历史真实的体育史。因此,探寻古人对身体活动的自觉认知便成为体育史研究的首要任务。

中国古代与体育相关的判例较为丰富,是反映古人体育活动的重要史料,但由于学科间的隔阂,国内体育史学者未能注意到这一类史料,而法律史学者也未注意到此类史料的体育学价值。因此,本文整理了从汉代到清代与体育相关的经典判例,旨在此方面做一些探索。

我国古代对以身体活动为主要特征的竞技游戏归于“戏”的范畴,如称龙舟竞渡为戏,《旧唐书》载:“江南风俗,春中有竞渡之戏,方舟并进,以急趋疾进者为胜。”[3]拳棒亦称之戏,如《大清律例》所载:“以堪杀人之事为戏,如比较拳棒之类。”[4]角抵也称之为“戏”,《角力记》载:“西汉作角抵戏,皆其始也。”[5]《隋书》卷六十二载:“彧见近代以来,都邑百姓每至正月十五日,作角抵之戏,递相夸竞。”[6]在古代,射箭比试也称之为射戏,《魏书》记载了南齐宗室萧权与弟射戏误杀的事件,“次子权,与少子凯射戏,凯矢激,中之而死。”[7]在清代,踢毽等民俗活动被统称为博戏,“博戏则骑竹马,扑蝴蝶,跳白索,藏矇儿,舞龙灯,打花棍,翻筋斗,竖蜻蜓;闲常之戏则脱泥钱,蹋石球,鞭陀螺,放空钟,弹拐子,滚核桃,打尖尖,踢毽子。”[8]此外,如投石、超距、马球等带有军事特征的竞技也被统称为“军中之戏”,如《兵机要诀》载:“及军中之戏,如投石、超距、蹠墙、打毬之类,用以决赌者,不禁。”[9]可见,我国古代将竞渡、拳棒、相扑、射箭、踢毽等竞技活动归之于“戏”的范畴。但上述活动又具备较强的竞技特征,用“竞戏”一词代替“体育”更能准确反映古人对身体竞技活动的认知。

与现代竞技体育相似,我国古代竞戏活动过程中也会产生诸如人身伤害等问题,而此类问题的解决离不开法律途径。我国古代司法文书中保留了一定数量的竞戏判牍案例,涉及竞渡、拳棒、相扑、踢毽、射箭等多项竞技活动。由于学科间的隔阂,体育史学者较少注意到古代法律文献中的竞戏判例史料,目前尚无学者对我国古代竞戏判牍案例进行系统研究。古典竞戏判例相较于其他体育史料更具真实性,可与其他体育文献共同佐证我国古代竞技的“发展概况”。

2 我国古代竞戏判例的类型

2.1 射鸟兽误伤人判例

南朝刘宋“何承天断误射案”是我国历史文献记载的最早竞戏判例,“何承天为抚军将军行参军,常出行,而鄢陵县吏陈满,射鸟,误中直帅,虽不伤人,据法弃市,承天议曰:狱贵情断,疑则从轻,昔有惊汉文帝乘舆马者,张释之劾以犯跸,罪止罚金,何者,明其无心于惊马也,故不以乘舆之重。加于异制,今满意在射鸟,非有心于中人,案律过误伤人三岁刑,况不伤乎。征罚可也。”[10]何承天认为陈满误射之失并非有意,且未伤人,应罪止罚金。从该判例可知,同类型的案件在汉代时的量刑为罚金,这一处理原则也被《唐律疏议》借鉴,“谓耳目所不及,假有投砖瓦及弹射,耳不闻人声,目不见人出,而致杀伤……或因击禽兽,而误杀伤人者,如此之类,皆为‘过失'”“诸过失杀伤人者,各依其状,以赎论。谓耳目所不及,思虑所不到,共举重物,力所不制,若乘高履危足跌及因击禽兽,以致杀伤之属,皆是。”[11]过失杀伤的定罪依据是“耳目所不及,思虑所不到”,该罪适用赎刑,这与汉代罪止罚金以及何承天断误射案的量刑一脉相承。唐以后的历代法典均以“过失罪”处理射猎鸟兽误伤人的案件,如《元典章》中“赵九射耍鹩误射他人死”案的处理方式与《唐律》所载相符:“中书兵刑部至元十年十月十九日符文:为弓手赵九住因与马怗、郑黑厮射虎回,栗林内一同射耍鹩,不防树枝将节擗住,将马怗射伤身死。议得:季九住所犯,即系耳目所不及,思虑所不到。既是本人无虑,合同过失,拟罚钞一定,与被死之家充烧埋之资。苦主私和二百九十五贯,除一定外,余上钞追还本主。”[12]又如《元典章》中的“射鹿射死人案”:“至元七年四月二十一日符文:为李猪儿首告:‘因射鹿,将刘伴叔误射伤身死,伊父刘福要讫人口、车牛、地土等物。'为此,追征车牛、人口、地土给付李猪儿,亦将本人断讫四十七下,减半征烧埋银两,给付收管。”[12]元代判例所征收的烧埋银与汉代罚金、唐代赎刑的性质相近。此外,明代判牍中还记录了一条军人习射误杀的案例,“淮安卫军人习射误中军人致死,都督府以过失杀人论之,上曰:‘习射公事也,邂逅致死岂宜与过失杀人同罪,特赦勿问。'”[13]从判例可知,军人习射误杀他人同以过失杀伤收赎,但该案因上请皇帝而被特赦。总之,因射猎鸟兽而误射人的案例在汉代已确立“过失”原则,适用罚金。《唐律疏议》继承这一原则,并以“耳目所不及,思虑所不到”总结此类意外过失事件的特征,在适用范围上,除射箭外,还扩展到弹弓、投瓦石、登高、举重等多项竞技活动中出现的意外事件。元代射猎判例同样继承了“过失收赎”的原则,收赎以烧埋银的形式呈现,明代习射判例亦是如此。

2.2 龙舟竞渡判例

龙舟竞渡是我国古代传统水上竞技活动。《全唐文》所载“对竞渡赌钱判”是历史上最早的竞渡判例:“扬州申:江都县人以五月五日于江津竞渡,并设管弦。时有县人王文身居父服,来预管弦,并将钱物赌竞渡,因争先后,遂折舟人臂。”[14]判文涉及的王文违法行为包括三点:一是“将钱物赌竞渡”,竞渡竞速激烈,王文在欣赏竞渡之余设局赌胜负。以竞渡赌钱物是《唐律疏议》禁止的行为,“诸博戏赌财物者,各杖一百。举博为例,余戏皆是。”[11]二是竞渡赌钱物过程中引发人身伤害,“因争先后,遂折舟人臂”。三是王文在居丧期间设管弦,这属于十恶之大不孝,其严重程度较前二者更甚。唐代判文属于吏部考察应试者断案能力的文体,源自现实生活。唐代民间龙舟竞渡活动活跃,竞渡活动中的设局赌钱物、争斗现象也相应出现,因此才会有法律层面的判例。

宋代是龙舟竞渡最为活跃的时期,竞渡斗殴现象也呈愈烈之势。判牍汇编《名公书判清明集》中的“竞渡死者十三人”案例就反映了这一现象:“竞渡一节,法有明禁,造意者徒一年,随从减一等,此其条亦不轻矣。汭口镇赤白二舟之斗,其欲争之心,已积于二三日之间,自汭口赤龙舟与范坞赤船斗,一不胜而心已忿。汭口赤龙舟,首持刃下船,自龙船内张万二、余万一又持刃在身,将以应之,此其以刃死斗之意,固已萌孽于此矣。两舟既散之后,赤龙舟却为李辛一、杨童所激,遂固舟求斗,而舟道相遇,小人一朝之忿忘其身,刃石交下,赤龙舟偶以人多,舟覆,死者一十三人……汭口监镇张保义不能禁戢竞渡,及连日交争,又复坐视,致各人溺死,可见不职,对移本州指使。仍牒本取解録问,照已断施行。”[15]该案件的发生地为信州汭口镇,位于今江西上饶境内,信州汭口是宋代水运枢纽,河网密布,在“法有明禁”的情况下,龙舟竞渡依旧盛行,赤白二舟在竞渡过程中持刃斗杀,伤溺死十三人。竞渡斗杀现象在宋代南方较为常见,笔记《鸡肋编》载:“湖北以五月望日谓之‘大端午',泛舟竞渡。逐村之人,各为一舟,各雇一人凶悍者于船首执旗,身挂楮钱。或争驶驱击,有致死者,则此人甘斗杀之刑。故官司特加禁焉。”[16]可见宋代竞渡斗杀现象普遍,因此,该判例会被收录到判牍文献中作为典型案例。

2.3 相扑判例

宋元时期,民间相扑日渐流行,因相扑而出现的人身伤害问题也日益突出,早在北宋天禧四年就已出现民间野场角抵杀伤,“访闻忻、代州民秋后结朋角抵,谓之野场,有杀伤者,自今悉禁绝之。”[17]直至元代,民间相扑的杀伤问题仍较突出,《元典章》中记录了一件与相扑相关的判例:“高万奴状招:与张歪头相扑作戏,万奴用拳于歪头左耳近下侵咽嗓,打讫一拳,倒地身死。省部相度,量拟九十七下,仍征烧埋银五十两给主。”[12]高万奴与张歪头相扑时,万奴不慎将歪头打死,属于戏杀。戏杀是我国古代杀人类型之一,张斐注律曰:“两和相害谓之戏。”[18]“两和”表示“戏”的双方对于行为的危险性均有认知。此外,双方均无主观恶意,“虽则以力共戏,终须至死和同,不相嗔恨而致死者。”[11]因相扑而出现杀伤被列入“戏杀伤”的范畴,是专门针对“竞技诸戏”造成伤害的治理律条。元代相扑因频繁出现杀伤,也使政府不得不下令禁止,《元典章》之“刑部卷十九”载:“今后军民诸色人等,如有习学相扑,或弄枪棒,许诸人首告是实,教师及习学人并决七十七下,拜师钱物给告人充赏。两邻知而不首,减犯人罪一等。社长知情故纵,减犯人罪二等。”[12]

2.4 武术拳棒判例

拳棒属传统武术内容之一,清代判牍文献中保留了不少与拳棒相关的判例,如嘉庆十九年张三力演弄拳棒案,“直督奏张三力因雇集村童,扮剧赛会,比照自号教师,演弄拳棒、轮叉弄棍、遍游街市、射利惑民例,满流。”[19]又如嘉庆二十五年杨振刚学习拳棒卖艺案,“东城移送杨振刚自幼跟伊故父杨玉书学习拳棒,赴京卖艺。张有仁因见杨振刚卖艺赚钱,随杨振刚学习拳棒,同赴各处卖艺,旋被提督衙门拿获,拟以不应重杖,递籍管束。张有仁复脱逃来京卖艺被获,查张有仁学习拳棒,递籍后复逃来京卖艺,虽讯无自号教师情事,究属不遵例禁,合依违制律杖一百。”[19]此类判例均涉及禁止民间教习拳棒及卖艺的行为,这与《大清律例》严禁民间教习拳棒的律令有关,“游手好闲不务本业之流,自号教师演弄拳棒教人,及投师学习并轮叉舞棍,遍游街市,射利惑民者,并严行禁止。如有不遵,一经拿获,将本犯照违制律治罪,仍枷号一个月。拿获之衙门即行发落,递回原籍。如坊店、寺院容留不报,地保人等不行查拿,均照不应重律杖八十。地方文武各官失于觉察,照例议处。”[4]清代律令禁止的是“投师”教习拳棒以及“射利惑民”的卖艺行为,然而在司法判例中,我们发现清政府不仅仅是禁止教习与卖艺,连百姓自行练习拳棒也横加禁止,如道光十四年“孙洛申学习红拳图长力气案”“直督咨孙洛申学习红拳一案,例无演弄拳棒系为图长力气起见,亦无师徒名色作何治罪之文,应将孙洛申酌照违制律杖一百,加枷号两个月。”[20]可以发现,无演弄拳棒,无师徒名色的练习红拳也被杖责枷号,足见清代拳棒法禁之严。清政府禁止拳棒的原因是认为拳棒会引发好勇斗狠与盗贼等问题,如“雍正五年上谕”所言:“向来外间常有演习拳棒武艺之人,自号教师,召诱徒众,甚有害于民生风俗。此等多系游手好闲不务本业之流,诱惑愚民,而强悍少年从之学习,废弛营生之道,群居终日,尚气角胜,以致赌博、酗酒、斗狠、打降之类,往往由此而起。甚且有以行教为名,窥探村庄人家之虚实,因而勾引劫盗窃贼扰累地方者。况拳棒之技艺,国家无用,若言民间学习可以防身御侮,不知学习拳棒者能有几人,天下人民未有尽习拳棒之理。”[21]实际上,清政府禁止拳棒的根本原因是打压民间习武风气,防止民众借习拳棒起义。

2.5 踢毽判例

踢毽是清代流行的民俗活动,民间艺人的踢毽水平很高,甚至出现了踢毽专艺者,“都门有专艺踢毽子者,手舞足蹈,不少停息,若首若面,若背若胸,团转相击,随其高下,动合机宜,不致坠落,亦博戏中之绝技矣。”[8]清代判牍文献记录了一件踢毽误杀旁人的案例,“山东司查律载:因戏而误杀旁人者,以戏杀论拟绞监候等语。此案康黑子与翟凤吉踢毽顽耍,翟凤吉将毽踢往右边,康黑子转身向左接踢,适申大有往前帮接,以致踢伤申大有肾囊身死。查康黑子与翟凤吉彼此用脚踢毽相戏,已有争胜情形,如康黑子将翟凤吉踢伤身死,即应依戏杀问拟。今误伤申大有致毙,自应以误杀旁人科断。该抚以踢毽系幼孩顽耍之常,与堪以杀人之事为毽不同。康黑子心目止注于毽,实出意料之外,将康黑子依过失杀人律收赎等因。查毽固非堪以杀人之物,而举脚向踢堪以杀人,正与戏杀之律相符。如谓康黑子心注于毽,即为思虑所不到,而申大有前往迎接,并非耳目所不及,该抚并不详核案情,遽依过失杀人律拟以收赎,与律不符,应令另行妥拟。”[22]该案法律适用的焦点在于是以“戏杀”还是“过失杀”定罪量刑,《大清律例》所认定的戏杀是“以堪杀人之事为戏,如比较拳棒之类。”原审理认为毽子与“堪以杀人之事”的戏杀相去甚远,应属耳目不及的意外过失杀人,但再审时认为“举脚向踢堪以杀人,正与戏杀之律相符”,应以戏杀论。该案属于“戏杀”与“过失杀”罪名辨析的典型案例。

3 我国古典竞戏判例的功能

3.1 唐宋竞戏判例作为吏部铨选判题与司法判决的参考

唐代竞戏判例主要作为吏部铨选官员的试题,并不具法律效力。唐人通过科举考试后,需参加吏部考核铨选,考核科目内容包括“身、言、书、判”,其中“判”就是考核即将进入官场者对案件的分析、判断以及处理能力。上述“对竞渡赌钱判”就属此类判文,判文源自现实生活,唐代民间龙舟竞渡活跃,因竞渡而伴生的斗殴、赌钱等是地方官员经常遇到的司法问题,因此吏部在铨选官员时才会采用此类判题。判文优劣对仕途影响很大,宋人洪迈道:“唐铨选择人之法有四,一曰身,谓体貌丰伟;二曰言,言辞辩正;三曰书,楷法遒美;四曰判,文理优长。凡试判登科谓之入等,甚拙者谓之蓝缕,选未满而试文三篇谓之宏辞,试判三条谓之拔萃。中者即授官。既以书为艺,故唐人无不工楷法;以判为贵,故无不习熟。”[23]如果判文能力不足,是很难入官场的。《名公书判清明集》中的竞渡判例则属于司法判决的参考判例。宋代以法典作为判案的的依据,但法典有明显的滞后性,难以应付千奇百态的现实案例,因此历代编修判例就成为司法判决的参考首选。从北宋中期开始,历朝都有编例活动,如《熙宁法寺断例》《崇宁断例》《绍兴刑名疑难断例》《开禧刑名断例》等等。《名公书判清明集》中的竞渡案例就是作为同类型案件判决的参考依据,判文中先概述案件主要内容,并引用相关的法律条文,并详载定罪量刑标准,以作为同类型案件的裁判依据。

3.2 元代竞戏判例具备法律效力,可直接作为判决的法律依据。

蒙元入主中原后,在蒙古传统法的影响下,唐代以来形成的律典体系被弃用,取而代之以“格例”作为判决的主要依据。“至元元年,准江西省咨,但该有罪名,钦依施行。圣旨:依例,泊都省明文检拟,外有该载不尽罪名,不知凭何例定罪,都省议得:遇罪名,先送法司检拟,有无情法相应,更为酌古准今,量情为罪。”[24]蒙古执法者在司法适用上以判例直接作为法律渊源适用,这与其鲜通汉语、难以理解抽象的中原法典有关。在“弃律用例”的影响下,元代保留的竞戏判例数量较多,射箭、相扑等判例均可直接作为近似案例的法律渊源,《元典章》中的射箭、相扑判例等同于法律,类似于近代西方的判例法。不过在判例内容中,我们可以看到不少唐宋律令的身影,如“赵九射耍鹩误射他人死”案例中“即系耳目所不及,思虑所不到”等,显然是借鉴了唐宋律令的内容。

3.3 清代竞戏判例作为法律条文的补充与细化

元代以后的司法系统中,判例一直占据重要地位。清代竞戏判例承担律文具体化的功能,竞戏判例使相关法律适用更加具体、明晰,特别是对法律条文中相近概念的辨析与具体化,竞戏判例起到了重要的作用。古典竞戏案件中适用最频繁的罪名是“戏杀”与“过失杀”,二者的界限较为模糊,时常成为论争焦点。上述踢毽案例中,毽子“固非堪以杀人之物”,与“戏杀”所要求的危险性相去甚远,这成为“戏杀”“过失杀”罪名辨析的最佳判例。清代的拳棒判例还具有补充法律条文的作用。《大清律例》对拳棒的规定是禁止教习与射利惑民,在无教习的情况下,百姓练习武术并不在法典禁止之列。而道光十四年“孙洛申学习红拳图长力气案”中,“例无演弄拳棒系为图长力气起见,亦无师徒名色作何治罪之文”,仍将孙洛申定罪量刑。该案例显然补充并扩大了《大清律例》中的拳棒法禁范围,即便无师徒名色的练习拳棒也在禁止之列。

4 我国古代竞戏判例的价值

4.1 竞戏判例为我国古代竞技的法律治理提供真实样本

竞戏判例为我国古代竞技的法律治理提供真实样本。通过上述判例可知,我国古代对于竞技活动引发的人身伤害有完整的法律治理体系。在射箭、弹弓、投瓦石、登高、举重等活动中出现“耳目所不及,思虑所不到”的人身意外伤害时,适用“过失杀伤”律令定罪量刑,同时以罚金补偿受害人;在相扑、拳棒等对抗性活动中出现“两和相害”的人身伤害时,适用“戏杀伤”定罪量刑,其成立要件是双方对竞技活动中的风险有明确认知,此类人身伤害量刑重于过失杀伤,但轻于斗杀伤,中华法系在儒家身体观的影响下并不承认体育活动中的自甘风险,这也是导致我国古代对抗性强的竞技活动日渐衰微的重要原因。而当竞技活动出现恶意争斗时,则适用量刑更重的“斗杀伤”律令定罪,上述竞渡争斗案例便是典型的适用斗杀伤案例。可见,我国古代对于竞技活动中出现的人身伤害有层级明晰的法律治理体系。此外,从踢毽案例可知,竞技活动的法律治理已进入到法理探讨的深域,踢毽误杀人究竟适用“过失杀伤”还是“戏杀伤”成为案件争论的焦点,该案不仅从“耳目所不及,思虑所不到”以及“相戏争胜”等两罪的法理上进行辨析,还从该案受害人“前往迎接”的行为进行分析,说明竞技判例的法律治理是理性且有深度的,这与现在体育人身伤害案例适用“过错责任”还是“公平责任”的法理讨论十分相似。

4.2 竞戏判例史料更具真实性和普适性,有助于丰富我国古代体育史料的类型

体育史料的厚度很大程度上决定体育史研究的深度。当前,我国古代体育史料的来源多以正史、诸子、文集笔记、考古器物为主,古代法律文献中的体育史料未被使用,其价值也尚未被充分认识。系统梳理我国古典竞戏判例有助于拓展古代体育史料的来源,丰富体育史料的类型,为体育史研究提供更多元的基础史料。竞戏判例属于法律史料,与其他史料相较,法律史料更具真实性,古典竞戏判例均是历史上真实发生的案例,因其具有典型性与代表性而被保留在判牍文书中。而当前我国古代体育史料基本未囊括法律文献中的体育史料,因此竞戏判例可形成有效补充。此外,竞戏判例具有普适性的特点,只有当竞戏活动形成一定规模,才会出现法律层面的治理措施,古代竞戏判例的出现与该项活动发展规模成正比,从这一层面来看,竞戏判例可与其他体育文献共同佐证古代体育的发展概貌。

4.3 回应我国古代是否存在体育法的疑问

“古代社会是否存在体育法”一直是体育法学研究的争论点,体育法学界的主流观点是“体育法近代产生说”。学者赵毅在《驳“体育法近代产生说”》一文中使用古罗马法中的体育法对该观点进行了驳正。[25]然而我国古代是否存在治理体育方面的法律则为未解之题。古代竞戏判例的整理研究可在一定程度上证实我国古代存在相关法律。元代竞戏判例具备法律效力,可也犹如作为法律予以适用,相当于近代的判例法,这直接证明了我国古代存在治理体育的法律。此外,竞戏判例中援引了部分法律条文,如竞渡判例中引用的“竞渡一节,法有明禁,造意者徒一年,随从减一等”的法令,就是明白无误的体育法令,又如踢毽判例中引用的“戏杀伤”律文,其所治理的内容主要是竞技活动引起的人身伤害,此类法律条文也属于古典体育法的内容。体育立法一直被认为是体育走向成熟的标志,有学者认为:“中国的体育总是处在‘准体育'的状态,它没有合格的‘立法'形态,一直没能走向成熟。”[26]我国古典竞戏判例的存在不仅可印证我国古代存在体育法,也有助于改变学界对中国古代体育发展不成熟的论断。

5 小结

我国古代司法文书中所保留有竞渡、拳棒、相扑、踢毽、射箭等竞戏判牍案例,是我们研究古代竞技体育法律治理的重要史料。竞戏判例史料相较于其他史料更具真实性与普适性的特点,只有当竞技活动形成一定规模,才会出现法律层面的治理措施,唐宋时期的竞渡判例、元代的相扑判例、清代的拳棒判例、踢毽判例等均是与该项竞技活动发展规模成正比,从这一层面来看,竞戏判例可与其他体育文献共同佐证古代体育的发展概貌。我国历史上历朝政府多次采用立法手段调控、治理各类体育竞技活动,从竞戏判例角度不仅能为古代竞技项目的兴衰提供法律视角,也能洞悉古代竞技法律治理的层级体系、目标与影响。有学者认为我国古代体育法是“零散而不系统”,“早期的体育法大多是出于军事需要而颁发的政令,显得零散不系统。这反映了社会对体育活动的管理是自发的,体育还没有形成为独立的文化活动。体育法规是随着近代体育的形成和近代民族国家的出现而产生的。”[27]而通过古典竞戏判例所提供的真实样本,可知中华法系视域下的竞戏法律治理是成熟且成体系的,而之所以得出零散、不系统的结论,是我们对法律文献中的竞戏史料知之甚少的缘故。