非财产性利益贿赂立法探析

於贤淑

(福建师范大学法学院，福建福州，350007)

非财产性利益贿赂立法探析

於贤淑

(福建师范大学法学院，福建福州，350007)

非财产性利益贿赂符合犯罪的本质特征，将其立法是大势所趋。刑事立法应细化贿赂犯罪的罪名，降低受贿罪之立案标准，建立多元量刑模式，并完善相关立法以打击因贿赂而诱发的其他犯罪。司法操作中非财产性利益贿赂的认定标准应综合考量，证据规则适用贿赂推定，量刑标准要重点考虑对公权力的侵害程度及社会后果，既得利益之处理适用罚金刑和资格刑。

贿赂犯罪；非财产性利益；立法设计；司法操作

一、贿赂犯罪利益要件之界定

我国刑法典第 385、387、388、389等条文均明确将贿赂犯罪的犯罪对象界定为财物。根据字面意思和通常理解，“财物”指的应当是金钱与具有实物形式的物品。根据这一立法意旨，国家工作人员收受其他形式的利益，如精神利益、服务等行为，均不能被认定为受贿[1]。

目前我国刑法理论界对贿赂犯罪利益要件的界定主要存在以下三种观点：一是财物说，认为贿赂犯罪的犯罪对象只能限定为财物，收受或索取其他不正当利益的，不能构成贿赂犯罪[2]。该观点得到了理论界大部分学者的认同。财物说把财物仅仅理解为金钱和物品等有形物质，显然范围过窄，已不适应财物形式多样化的社会现实，不利于打击各种新型的贿赂犯罪。二是财产性利益说，认为贿赂犯罪的犯罪对象应当扩大到财物或者其他能够用货币计算的财产性利益，如设定债权、免除债务、提供劳务或担保、降低贷款利息、提供住房权和提供旅游机会等[3]。笔者认同这一观点，因为财产性利益与财物是包容关系，而且“接受财产性利益的行为，从表面上看没有转移占有，如设定债权、免除债务等，实际上这只是对方支付财物的方式不同，因为收受人无条件获得了收取金钱的权利，或者没有支出本应支出的金钱，事实上都是财物所有权的转移，都是以权换利的形式”[4]。三是利益说，认为本罪的犯罪对象应当包括财物、财产性利益和非财产性利益，如招工转干、职务提拔、安排出国留学、迁移户口，甚至性服务[5]。由于我国现行刑法立法在这方面的空白，许多学者认为[6]利益说是把受贿罪的范围任意作扩张解释，有违罪行法定原则，且我国现行刑法采用“计赃论罪”原则，非财产性利益贿赂在司法实践操作中存在取证困难、不可量化、无法量刑等问题。笔者认为贿赂的本质是有关职务上的不法报酬，是职务上等价交换的不法利益，即贿赂与职务行为之间存在着关联性与等价性。贿赂与所得，不能只限于金钱、物品和其他财产上的好处，应包括可以满足人们需求的一切有形无形的利益。非财产性利益与财产性利益一样，同样符合贿赂的本质，可以满足受贿人的需求，也应属于贿赂犯罪的利益范围，应尽早将非财产性利益纳入我国刑法规制范畴。

二、非财产性利益贿赂纳入立法之必要性

（一）非财产性利益贿赂符合犯罪的本质特征

判断一个行为是否犯罪，最主要的是看其是否符合犯罪的本质特征，是否具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚当罚性。非财产性利益贿赂与财物贿赂具有同等社会危害性，甚至更为严重，据有关部门统计，今年来被查处的官员中95%有情妇，腐败的领导干部中60%以上有“包二奶”[7]。就刑事违法性来说，非财产性贿赂通过满足人们的需要、欲望，与国家工作人员的职务存在关联性与等价性，其同财产性贿赂一样侵害了国家工作人员职务的廉洁性与不可收买性，即侵害了受贿罪的客体。就应受刑罚当罚性而言，刑罚当罚性是前面两个特征的自然延伸，既然行为违反刑法就应当承担相应的刑事法律后果，具体体现为刑罚。由于非财产性利益贿赂已符合上述三个特征，必然要受到法律的惩治，而不能游离于法律外，仅由道德加以规范。

（二）非财产性利益贿赂立法符合世界刑事立法潮流

通观世界上关于贿赂犯罪的立法情况，大多数国家均将非财产性利益纳入法律的规制范围。如日本《刑法》第197条规定，能够满足人类需要的一切利益，包括艺妓表演、性服务等都是贿赂；根据新加坡法规，提供官职、职业机会，给予其他帮助、袒护和各种好处等，都属于贿赂范围；美国《刑法》、《反歧视法》明确规定“如果官员接受了女性当事人的性服务，不论他是否滥用权力给予回报，至少他再也不能担任政府公务员了”[8]；德国、加拿大、意大利等国法律均有类似的规定。我国政府已于2003年12月10日签署了《联合国反腐败公约》，该公约已由全国人大常委会批准生效。该公约第15条将贿赂的范围界定为“不正当的好处”，这就既包括物化的利益又包括抽象的利益，既指已得到的利益也指期待利益，既可以是腐败犯罪的诱因也可以是腐败犯罪的结果[9]。因此，为了与世界刑事立法潮流保持一致，履行国际反腐公约所规定的义务，全面打击预防各种贪污贿赂犯罪，非财产性利益贿赂应纳入刑事立法的范畴。

（三）非财产性利益贿赂立法是客观形势所需

近年来，非财产性利益贿赂呈现上升的趋势。最高人民检察院副检察长赵登举曾说：“最近查办的几起部级干部受贿大案中，几乎都涉及情妇。”他表示：“性贿赂”是一种非常恶劣、危害极大的犯罪行为，在未来修改法律时应该考虑把“性贿赂罪”纳入刑法[10]。由于人们观念中仅将性贿赂简单视作“生活作风”和“道德品质”问题，以至于高档娱乐消费、出国旅游、提供官职等现象也接踵而至。传统的贿赂犯罪概念已无法涵盖今天贿赂犯罪的众多形式，无法适应当今惩治打击贿赂犯罪的现实需要。司法判例的出现更使非财产性利益贿赂立法化迫在眉睫：杭州萧山物价局干部王雅萍利用负责教育部门收费管理工作的便利，为该区技工学校提高收费标准提供便利和帮助，受该校邀请，两次接受其提供的出国旅游，开支4万元均由对方支付。2006年9月，王雅萍被杭州市萧山区法院一审判处有期徒刑三年，缓刑五年。这是杭州首例旅行受贿的案例[11]。

三、非财产性利益贿赂之立法设计

为使我国惩治预防贿赂犯罪的立法体系更为完善、有效，同时在司法实践中具有较强的操作性，笔者认为立法应从以下方面考量。

（一）刑事立法设计

首先，刑事立法应细化贿赂犯罪的罪名，增添事前受贿罪、事后受贿罪。我国立法没有规定事前受贿和事后受贿，司法实践中一般不以受贿罪追究这种行为。事前受贿是指将要担任国家工作人员的索取、收受他人的财物或其他利益，承诺在任职后利用职务之便为行贿人谋取利益的行为。笔者认为行为人虽未到任但已确任，行为人与请托人相互约定收受贿赂待到任后为其谋取利益，且行为人到任后确实为行贿人谋取利益的，应以受贿罪论处。因为行为人与请托人双方之间“权钱交易”的特征已经明显，这种利用将来职务便利与利用现在职务便利并无本质区别。事后受贿包括国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益后，在离职、退休后收受财物和已经离职、退休的国家工作人员利用过去职务上的便利为他人谋取利益并收受他人财物的行为两种情形。除此之外，立法应根据贿赂的内容（财物或非财物或性贿赂），将贿赂犯罪细化为财物贿赂犯罪、非财物贿赂犯罪及性贿赂犯罪三类，这样方可堵住法律漏洞，对整个贿赂犯罪进行多层次、多方位的打击和防御，才能真正从源头上制止贿赂犯罪，防止其在政治、经济等其他领域的泛滥以及因此而诱发的各种违法犯罪活动。罪名的细化既是“为了区别不同刑事责任”的要求，又是对犯罪行为进行必要的分类以最终“实现责任个别化、层次化的必然要求”之目的[12]，立法的具体化有利于司法实践的操作。

其次，降低受贿罪的立案标准。我国刑法规定受贿罪的起点金额是人民币5 000元。这一立案标准不仅导致受贿罪立案门槛过高，而且出现了与盗窃、诈骗等罪“刑罚倒挂”的现象，不利于打击和预防受贿犯罪。虽然受贿金额大小不影响受贿性质的定性，但刑法调整的行为需要达到一定的社会危害性，而且为了防止出现“刑罚倒挂”现象，受贿罪的立案标准既不能过低，也不能过高。因此，笔者认为受贿罪的立案标准可以参考盗窃的数额标准来规定。

再次，建立数额与其他情节相结合的多元量刑模式。根据罪刑均衡原则的要求，刑事责任的大小应与行为造成的社会危害性大小相适应。社会危害性大小的判定则分为主观恶性的大小及行为所造成的侵害后果的轻重两个方面。由于侵害后果具有客观性，易于把握，因而很多犯罪尤其是可以用财产价值衡量的犯罪多以数额大小确定刑事责任的轻重。根据刑法第386条的规定，对犯受贿罪的，根据受贿所得金额及情节，依照刑法第383条关于贪污罪的刑事责任的规定处罚。而在司法实践中，人民法院更倾向于采用易于认定的数额来确定受贿人的刑事责任。例如，在2007年7月8日出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》中对于各新类型受贿罪，均强调如何认定数额。一般来说，以数额大小来认定刑事责任程度的做法简便易行，且便于统一司法，因而为人民法院广泛采用。如果将非财产性利益也纳入贿赂的范畴，则用数额多少来界定受贿人刑事责任的大小便不可行，因为非财产性利益具有不可分性，无法对其进行具体量化。鉴于上述理由，笔者认为有必要对现行刑法针对受贿罪所规定的单纯以数额定量的处罚机制加以改革，引入实施的行为是否枉法或者不正当，对职权的侵害程度，给国家和社会造成的损失情况，收受的手段、次数及持续时间，犯罪后的态度等多种因素相结合的模式，并适当降低数额在量刑中所占的比重，给予其他情节以更多关注。事实上，这一模式是可行的，且已为我国现行刑事立法所采用。如对于一般主体所实施的盗窃罪而言，我国刑法第264条就不仅仅以盗得金额作为量刑依据，还规定了其他必须加以考虑的情节。当然，这种多元量刑模式的引入势必会对我国现行刑法有关贪污贿赂犯罪“重数额轻后果”的处罚规定产生冲击，涉及到对多个条文的修改，因而还需要对其进行深入系统的研究。

最后，适当增设罚金刑和资格刑。我国刑法对受贿者的处罚方式还是以自由刑为主，刑罚幅度从拘役到无期徒刑，只有情节较严重的受贿行为可以并处没收财产，对于罪行一般的没有规定任何财产刑。即只有收受5万元以上的可以并处没收财产，除此以外刑法没有规定其他经济惩罚措施。实际上，受贿5万元以上或以下，只是数额的不同，贪利性的本质是相同的，只对受贿5万元以上者判处财产刑而对受贿5万元以下者不判，有失公平，不利于对贪利犯罪分子的打击。没收财产刑由于在执行上不具有灵活性，很难体现刑的宽恕性或奖赏性与行刑适度性相统一的原则，又存在认定与分割犯罪人个人财产上的困难，因此导致司法实践中没收财产很难执行。从刑罚设置的目的来说，我们不仅仅要惩罚受贿犯罪分子，还应该尽可能地恢复被他们侵害的客体的经济利益。而罚金刑同没收财产刑相比，则可以避免没收财产刑的不利之处。罚金刑既能抑制犯罪人贪利的犯罪动机，通过对犯罪分子采取经济剥夺的处罚手段，加大了其犯罪的经济成本，抑制其贪财图利再犯的动机，对国家资产的流失起到一定的补偿作用；又可根据社会危害性的大小、主观恶性程度轻重进行分别判处，达到罪刑相适应的效果。同时罚金刑还具有投入少，执行简便，误判易纠等优点。从现代各国受贿罪的立法体例来看，许多国家如加拿大、法国、德国以及俄罗斯等在刑法中都对贿赂罪的处罚首先考虑罚金刑。我国刑法未规定罚金刑，不能不说是个立法缺陷。鉴于此，我国刑法应当适当增设贿赂犯罪的罚金刑处罚。

除罚金刑外，资格刑也是惩罚和预防贿赂犯罪的有效手段。资格刑是剥夺犯罪人与人身权相联系的一定权利资格的刑罚方法，其法律效果突出地表现在它的社会防卫功能上，特别是针对受贿罪这样的职务犯罪，资格刑具有自由刑不能替代的刑罚预防功能。通过剥夺犯罪人再担任某种公务或职务的资格，防止其再在这种公务领域里实施犯罪，既可以防止其再犯的可能性，又可纯洁国家公职人员队伍，修补被侵害的社会关系，从而提高国家公务人员的整体素质，最终达到国家机关各项公务管理活动的正常运作。

（二）完善配套立法工作

目前我国仅在《反不正当竞争法》第 22条中作了相关规定，以打击通过贿赂行为导致的不正当竞争，这还远远不够。针对我国目前贿赂犯罪仍是以贪利型为主且绝大多数发生在经济领域中这一特点，笔者认为应着重加强完善在经济领域的相关立法以打击因贿赂而诱发的各种经济犯罪，如在《证券法》、《银行法》、《保险法》、《金融法》以及《产品质量法》等部门法中可作相应的规定。同时在组织、人事的选拔、聘用、任命和选举上也应予以明确规定，以打击和防止在人事机构上的各种贿赂违法犯罪行为。通过在相关的经济、行政、体育文教、建筑、生产、外贸、医药等法规中增加有关贿赂违法犯罪行为的规定，形成立体的、全方位的、多领域的、多种法律法规的齐头并进的打击预防体制。

四、非财产性利益贿赂之司法操作

司法实践难以认定、缺乏可操作性是非财产性利益贿赂迟迟不能立法的重要障碍，鉴于此，笔者从司法实践的视角提出几点建议以供参考。

（一）认定标准要综合考量

由于受贿罪侵害的客体是国家工作人员职务行为的廉洁性，非财产性利益不能用金钱直接估价，所以司法实践中对非财产性利益贿赂的认定，应从国家工作人员接受非财产利益及性服务中，有无利用职务之便为行贿人谋取不正当利益的行为，有无对国家公权的不可交易性构成侵害，如果有则从受贿行为本身的手段、情节、次数及持续的时间、受贿人是否违背职务，行贿人是否最终获得非法利益，社会影响特别是导致公众对国家工作人员廉洁度的公信力的降低等情况综合考量。值得注意的是，司法实践中要严格区分性贿赂罪与生活作风问题及其他犯罪的界限：如果国家工作人员接受性服务，并没有形成权与色的交易，则只应属于生活作风问题，属道德、党纪或政纪调整范围；如若行性贿赂的一方一再以此要狭，迫使国家工作人员为其谋取不正当利益的，则以强迫他人罪论处；如果国家工作人员利用职务之便威逼强奸妇女的，则应以强奸罪论处。

（二）证据规则适用贿赂推定

所谓贿赂推定，是指在被指控涉嫌贿赂犯罪的诉讼中，如果控方能够证明被告人收取、接受或者支付、给予了对方财物或非财产利益，除非被告人提供反证，否则就推定该收受的财物或非财产利益为贿赂的一项证据制度。贿赂推定是适用于贿赂案件的特有的一项证据制度。英国是最早在单行的反贪污贿赂法中规定贿赂推定制度的国家，目前已有印度、巴基斯坦、泰国、马来西亚、文莱及中国香港等共十几个国家和地区的反贪污法律规定了贿赂推定，且内容大致相同。贿赂推定作为证据利用规则的补充，对于有效弥补贿赂犯罪取证难，有力打击贿赂犯罪、提高司法效率有重要的现实意义。当然，为了防止贿赂推定的滥用，必须对推定在贿赂的认定中和适用时进行明确严格的技术设计，必须保证推定中基础事实的真实性和基础事实与推定事实之间的高度盖然性；必须赋予被告人及其辩护人对事实推定被告知和反驳的权利；控告人应在审查报告中对运用贿赂推定的部分予以详细阐述等等。

（三）量刑标准要重点考虑对公权力的侵害程度及社会后果

由于我国现行刑法对受贿罪的处罚采用了“计赃论罪”的原则，而非财产性利益因其不可量化不能直接适用这一原则。笔者认为贿赂的数额不能全面反映受贿行为的社会危害程度，以犯罪数额作为主要定罪量刑标准的罚则，忽略了侵犯国家工作人员职务行为不可收买性的本质特征。对非财产性利益贿赂，司法实践中应着重考虑该受贿行为侵犯职务的具体情节，从受贿行为本身的手段、情节、次数及持续的时间，受贿人是否违背职务及犯罪后的态度，行贿人是否最终获得非法利益，社会影响等情况综合考虑，其中，要重点考虑公权与私权的交易对国家工作人员职务的廉洁性造成的侵害程度及对社会造成的危害后果。

（四）既得利益之处理适用罚金刑和资格刑

由于非财产性贿赂与同财产性贿赂一样，与国家工作人员的职务存在关联性与等价性，侵害了国家工作人员职务的廉洁性与不可收买性，侵害了受贿罪的客体；同时非财产性利益又具有不能用金钱直接估价量化等特点。对于受贿行为中既得利益的处理，笔者建议司法实践中应根据受贿行为的手段、情节、次数及持续时间的长短，行贿人是否最终获得非法利益，社会影响的大小等综合情况，对犯罪分子施以数额不等的罚金刑和程度不同的资格刑。从世界各国法律规定来看，资格刑所剥夺的犯罪人的权利资格有四种：剥夺一定的公权利；剥夺从事某种行为的资格；剥夺一定的民事、经济权利；剥夺某种荣誉、职衔和称号。司法实践中可以根据其犯罪情节，适当剥夺其中的第2种或第4种权利资格，加大犯罪分子犯罪的经济成本，抑制其再犯的动机与能力，防止其再在公务领域里实施犯罪，从而维护国家机关的信誉，修补被侵害的社会关系。

当然，非财产性利益纳入贿赂犯罪的立法范畴，需要经历一个不完善到完善的过程，有待于立法机关、最高司法机关在立法后出台一些相配套的立法解释、司法解释，给各司法机关如何量刑提供基本统一的标准；也有待于司法机关在实践中不断摸索，通过一些典型的公正的司法判例，不断完善非财产性利益贿赂犯罪的实践操作。

总之，我们不能低估非财产性利益贿赂的危害性，应积极借鉴国外立法经验，尽快将非财产性利益纳入我国刑法范畴，并对贿赂的形式作出详尽具体的规定，制定相应的证据规则，便于司法实践操作，同时要完善相关的配套立法，以适应全方位严厉打击贿赂犯罪的时代要求。

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Study on Legislation of Bribery Crime of Non-property Interests

YU Xianshu
(School of Law, Fujian Normal University, Fuzhou, China 350007)

Because bribery of non-property interests meets the essential characteristics of crime, legislation on bribery crime of non-property interests is the development tendency. In legislation on crime, category of bribery crime should be further refined, register standards of bribery crime should be reduced, sentence standards should be diversified and relevant legislation should be perfected to punish other crimes caused by bribery. In real practice, formulation of identification standards of bribery of non-property interests should be considered comprehensively, rules of evidence could be applied in bribery presumption, sentencing standards should focus on bribery crimes’ damage degree to public power and social influences and fine penalty and qualification penalty should be applied in treating vested interests.

Bribery Crime; Non-property Interest; Legislative Design; Judicial Practice

D914

A

1674-3555(2010)02-0094-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2010.02.016 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：朱选华)

2009-07-27

於贤淑(1974- )，女，湖北洪湖人，讲师，硕士，研究方向：刑事法学