小区业主资格探析

李 劼，齐恩平

(天津商业大学法学院，天津 300134)

小区业主资格探析

李 劼，齐恩平

(天津商业大学法学院，天津 300134)

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》对业主之外的物业使用人的权利义务作出了规定，这将有助于改变小区物业管理的混乱局面，但相关的规定还不够细致。借助国内外立法例的经验，结合我国的实际情况，应区分房屋所有权人之外的相关物业使用人在小区物业管理中的权利义务：房地产开发商不应具有业主资格，承租人的业主资格可区别对待，赋予专有使用权人代表以业主资格。

业主；物业使用人；业主资格

一、小区业主资格的认定是处理物业纠纷的前提

业主这一概念，在各国、各地区的法律规定中并不统一，有称“业主”①使用“业主”概念的有新加坡、中国香港特别行政区和大陆地区.的，有称“建筑物区分所有权人”②使用“区分所有人”这一概念的国家有日本、德国、法国、瑞士及中国台湾地区等.的。我国《物业管理条例》使用了“业主”的称呼，并将其范围限定为“房屋所有权人”③2003年6月8日公布、2007年修订的《物业管理条例》第6条: 房屋的所有权人为业主.，且其中相关的规定都是围绕着“房屋所有权人”展开的。这种界定的外延是不周延的，因为在小区物业管理中还有部分不是房屋所有权人的主体，他们在小区物业管理中处于何种地位、享有何种权利、承担何种义务，《物业管理条例》并未做出明确的规定。2009年10月1日实施的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定了发生物业服务纠纷及建筑物区分所有权纠纷时，对于业主之外的违规物业使用人应参照关于业主的规定处理，却未明确在纠纷中物业使用人是否能够主张与业主一致的权利④《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第 12条: 因物业的承租人, 借用人或者其他物业使用人实施违反物业服务合同, 以及法律, 法规或者管理规约的行为引起的物业服务纠纷,人民法院应当参照本解释关于业主的规定处理.；对于专有部分的承租人、借用人等物业使用人没有细化其与业主权利义务的界限及自身法定权利义务的范围。为了厘清小区物业管理民事法律关系，有必要对如何定位业主之外相关主体的法律地位以明确其权利义务作一理性的分析。

法律意义上的资格是法律规定的法律关系主体在这种法律关系中的实际状态，并且它强调只有这种“实际状态”的人进行相关活动才能发生法律规定的后果。游离于小区房屋所有权人之外的物业使用人，只有在小区物业管理法律关系中获得了这种法律意义上的资格——业主资格，才能明确其所具有的法律身份或充当的法律角色。业主资格的取得是业主及相关主体在小区物业管理中享有权利及承担义务的前提。享有业主资格的主体不等同于业主，它的范围应大于《物业管理条例》中所称的业主；不同的具有业主资格的主体，权利义务也根据其所有或者使用物业的情况而有所不同。可以说业主资格的认定是处理一系列物业管理纠纷的前置性问题。

二、物业使用人取得业主资格的理论依据

（一）由成员权到社员权理论为物业使用人取得业主资格提供了逻辑支撑

学界对于建筑物区分所有权理论的代表性学说有“一元说”、“二元说”和“三元说”之分。一元说认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分或共有部分所享有的所有权，代表人物主要有我国台湾学者史尚宽先生[1]。二元说认为，建筑物区分所有权是指区分所有人对建筑物的专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合，二元说为我国台湾学者郑玉波先生、黄越钦先生[2]及大陆学者王利明先生[3]所赞同。三元说为德国著名学者贝尔曼先生所倡导，亦为目前之通说。《德国住宅所有权法》采取了三元说，该法上的所有权概念系由专有所有权、共有所有权和区分所有权人的成员权三部分所组成①参阅: 陈华彬. 现代建筑物区分所有权制度研究[M]. 北京: 法律出版社, 1995: 260-261.。

专有所有权，依学者通说，系指区分所有权人对专有部分予以自由使用、收益及处分的权利，为建筑物区分所有权结构中的单独所有权要素。共有所有权是建筑物区分所有权结构中的另一“物法性”要素，乃指建筑物区分所有权人依照法律或管理规约的约定，对区分所有建筑物的共用部分所享有的占有、使用和收益的权利。成员权是指建筑物区分所有人基于一栋建筑物的构造、权利归属及使用上的不可分离的共同关系而产生的作为建筑物的一个团体组织的成员所享有的权利与承担的义务[4]。任何个人只要取得专有所有权，同时亦就取得共有所有权和管理团体的成员权。成员权使得区分所有权人之间由单纯的财产关系扩展到管理关系，具有“人法”的因素，进而形成将物权法及人法性二要素合为一体之“共同的空间所有权”之法律关系[5]，同时还调和了区分所有建筑物中个人利益和团体利益的冲突。

依区分所有权法理，建筑物区分所有权人是当然的成员权主体。但现实生活中，区分所有建筑物的实际使用者往往并不是区分所有权人。区分所有权人可以将他的专有部分出租、出借，建筑物的共用部分也可以设定专有使用权。这些区分所有权人之外的建筑物、基地或附属设施的实际使用人能否成为成员权的主体，而在管理团体中享有权利、承担义务？现行的《物业管理条例》第6条规定：“房屋的所有权人为业主。”第8条规定：“物业管理区域内全体业主组成业主大会。”《中华人民共和国物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。可以看出，目前我国立法机关普遍倾向于业主之外的实际使用人不享有成员权。

如果非业主使用人不能基于建筑物区分所有权中的成员权来参与小区的管理维护，他们的利益又怎么得到保护？基于成员权是社员权的下位概念，笔者尝试从社员权理论入手来进一步说明业主之外的主体如果赋予其业主资格的法理依据何在。对于社员权概念的界定，民法学界主要有两种学说：一为民事权利说，一为社员地位说。如王利明先生认为，“社员权是指在某个团体中的成员依据法律规定和团体的章程而对团体享有的各种权利的总称”[6]。而李宜琛先生认为，“是以所谓社员权者，与其谓为一种权利，毋宁解为一种法律上之地位也。”[7]应当说，权利说与地位说本质上并无不同，只不过二者强调的重点不同罢了。如果脱离社员地位，则无社员权利可言；同样，强调社员地位，也不能忽视社员权利，否则此种地位毫无意义。成员权实际上就是在特定条件下社员基于其社员资格而享有的权利与承担的义务，它是社员权的特殊表现形式，其内容主要体现在表决权、选举权、被选举权和请求权等权利的行使及履行接受管理的义务上。可以说业主成员权的实质是以业主大会、业主委员会、管理规约为载体的参与管理权。“物业自治管理组织是对建筑物共用部分进行管理的机构，业主作为其成员也就是参与对建筑物的管理”[8]。

现在的问题是，通说认为成员权的产生取决于专有权，只有专有权人才是成员权的主体。作为业主之外的物业使用人不能基于成员权参与管理。事实上，物业使用人已不同程度地渗入了区分所有权人的整体生活之中是不容质疑的现实，只是时间长短及稳定性上与业主不同而已，否认他们暂时地作为团体中的社员而参与事务的管理是不公平的，立法上应该对其权益有所考虑。只不过，物业使用人在使用物业上具有暂时性与不稳定性且与区分所有权人之间既有利益相一致的地方，也有利益相冲突的地方，对其权利义务之规定要较之业主有别；对实际使用人具有业主资格的范围也要有所限制而已。若成员权是专属于业主的权利这一原则不可变更的话，可以换个思路，以社员权理论为基础赋予业主之外的相关主体以相应的业主资格，于情于理均能成立。

（二）委托代理理论为物业使用人取得业主资格提供了实践依据

随着社会分工的日益细化，将小区物业管理委托给第三人完成是业主及物业使用人的普遍选择，于是，就形成了业主及物业使用人同物业服务企业之间的物业服务合同关系。业主及物业使用人给付物业服务企业一定的物业服务费并授予其对物业进行管理的权利，而物业服务企业则提供物业管理服务并代为完成一定的事务。这类合同一般包含了委托关系和代理关系两种内容：对于物业服务企业能够亲自提供服务、完成委托事项的，属于委托关系；而在实践中，涉及到物业的水电供需、公共绿化等问题，物业服务企业往往只能找水电公司、绿化公司等与之相关的专业组织（第三人）才能完成，这就形成了包含三方主体的代理关系。因此，业主及物业使用人也就同时具有了委托人和被代理人的两种身份，享有这两类主体的权利并承相应的义务。据此，委托代理理论为业主，尤其为是业主之外的物业使用人取得相应的业主资格提供了实践依据。

三、业主资格的特殊性辨析

房屋所有权人无疑居于业主资格的首位，其他的利益相关人可以基于物业的占有使用等关系派生出相应的业主资格，但把小区内的相关主体全都列入具有业主资格的主体范围也不恰当。

（一）房地产开发商不应具有业主资格

《物业管理条例》将业主定义为“房屋的所有权人”，如果从字面上理解，持有空置房屋的房地产开发商与物业买受人应当具有同等地位。业主享有的权利，房地产开发商也就当然享有。但是将房地产开发商纳入业主范围，尤其是当物业服务公司是其下属企业的时候，房地产开发商既是开发商，又是业主，还是物业管理服务提供者，必然导致物业管理中主体关系的混乱。因为，在物业管理关系中，房地产开发商充当了多重主体，任何一个主体的权利对他都适用。这种情况下法律对那些真正的业主权益的保护力度显然不够，这与法律追求公平、公正的价值目标相背离。

因此，要考虑到物业所有权人成为业主的目的性条件，即物业所有权人是为了“生活消费”的需要而购买物业的，只有为了“生活消费”的需要才能基于建筑物的构造、权利的归属及使用上的密切关系而成为建筑物管理团体的成员。因此，将房地产开发商纳入业主范围并无理论依据和实践意义，不应当赋予其业主资格。

（二）承租人的业主资格可区别对待

承租人对物业是不享有所有权的，他们是非业主使用权人。《物业管理条例》对非业主使用人地位的规定以委托关系理论为基础，对物业使用人在物业管理中的权利义务从其与业主的约定。在物业管理实践中，承租人处于被委托人或第三人的地位：承租人和业主在租赁合同中就物业管理的相关问题达成合意，业主将其在物业管理中的部分或全部权利授予承租人并让渡部分或全部义务的情况下，承租人取得被委托人地位，可以以业主名义参与物业管理，其后果归业主承担；业主不让与其权利的，承租人在物业管理中处于第三人的地位，仅在涉及其直接利益的时候才能参与到诉讼或其他活动中去。2009年10月1日生效的《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“专有部分的承租人、借用人等物业使用人，根据法律、法规、管理规约、业主大会或者业主委员会依法作出的决定，以及其与业主的约定，享有相应权利，承担相应义务。”该解释突破了仅以委托关系理论为基础来规定非业主使用人的地位，但如何规制非业主使用人却未明确。

关于承租人等非业主使用人的地位如何规制，各国（地区）做法不尽相同。在我国台湾地区，以“住户”概念为核心对非业主使用人的权利义务作了相关的规定。台湾《公寓大厦管理条例》第3条第8款规定“住户”：指公寓大厦之区分所有权人、承租人或其他经区分所有权人同意，而为专有部分之使用者或业经取得停车空间建筑物所有权者①参阅: 陈华彬. 建筑物区分所有权研究[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 457.。“住户”的概念包括了区分所有权人及物业的实际使用人，住户权利义务的规定自然也对这两类群体适用。但区分所有权人权利义务的规定，并不当然适用于住户，因为公寓大厦的实际使用人不一定就是区分所有权人。为了解决住户并非区分所有权人时该住户究竟有何权利义务的问题，《公寓大厦管理条例施行细则》②该施行细则于1996年10月2日颁布.第11条，特别针对这种非所有权人的住户得否被选任为管理委员、主任委员或管理负责人作出规定：“公寓大厦之住户非该专有部分之区分所有权人者，除本细则、区分所有权人会议之决议或规约另有规定外，得选举、推选或被选任为管理委员、主任委员或管理负责人。”①

在日本法中，承租人（借用人）属于占有人，日本《有关建筑物区分所有等之法律》规定了占有人的义务和权力。其中第46条第2项规定了占有人的义务，“区分所有人基于规约或集会的决议对建筑物或基地或附属设施的使用方法负有义务时，其占有人亦负同一义务”③参阅: 陈华彬. 建筑物区分所有权研究[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 410.；第44条规定了占有人的意见陈述权：“经区分所有人的承诺，占有专有部分的人，关于会议目的事项有利害关系时，得出席集会陈述意见”③。可见，日本的《有关建筑物区分所有等之法律》中占有人仅承担建筑物、基地或附属设施的使用方法的义务而未涉及权利，但又专门特别规定了承租人等占有人的意见陈述权。这样的规定应该说具有一定的合理性，因为承租人并非业主团体的成员，仅仅是基于与特定业主之间具有使用其专有部分的合同，从而与其他业主及使用人产生了共同的利益关系，如果要求其遵守业主的全部义务似有失公平；从权利与义务的对等上看，赋予其意见陈述权则可以在一定程度上保障承租人的权益。

在英美法系的美国，它的法律对于房屋出租有特别规定。承租人是可以作为业主的建筑物区分所有权的主体的。当房屋出租时，法院将房客在租赁期间内占有租屋视同于因买卖而取得房屋所有权，同时房客亦必须负担所有权下之所有权利与义务[9]。

通过以上的比较可以看出，对承租人比较合理的定位应该是将具体情况加以综合考虑，对与物业公共利益直接相关的事项，由法律直接规定其权利义务，赋予其独立的业主资格。又因为承租人的行为有短期和长期之分，如果不分情况均赋予其主体资格的话也不利于物业管理。一个大致妥当的方式是：赋予十年以上的长期承租人以业主资格；短期承租人无业主资格，但有权委派一名代表参加管理委员会，且该代表的委员身份不得由业主大会免除。而对于涉及承租人和业主个人利益的问题，如物业管理费用的缴纳问题，则由双方自主约定。这样既维护了整个物业的公共利益，便利了物业的管理，也照顾了个人的自主意识。

（三）赋予专有使用权人代表以业主资格

对于共有部分专用使用权的设定方式，依各国立法及实践，主要有以下三种：商品房买卖契约、业主公约、共有之法理。一般认为，专用使用权一旦设定，专用使用权人就应按照专用使用权设定之目的以及其他约定享有权利、履行义务。各国（地区）法律亦将一些对专用使用权人生活必不可少的权利和保持建筑物良好的生活环境所必需的义务加以规定，其余则任由当事人按意思自治原则处理。台湾《公寓大厦管理条例》将专用使用权人归入住户，并规定了住户的权利义务；但对于其在取得专用使用权时，能否同时加入区分所有权人之团体、取得成员权，并对区分建筑物行使管理权这一问题，无论在理论界或立法界，都未为明确。我国的《物权法》对此也没有规定，而我国各地的物业管理条例亦多有分歧，主要形成了两种模式：一种模式是专有使用权人与区分所有权人同等享有成员权①《大连市城市住宅小区物业管理办法》第2条第3款规定: 住户是指住宅小区内房屋产权人和使用人. 第6条第1款规定: 住宅小区住户代表大会由住宅小区内房屋产权人和使用人及居委会推选的代表组成.；另一种模式是专用使用权人不享有成员权，具体又可分为两种情况：一种是可以列席区分所有权人大会②《上海市居住物业管理条例》第8条第4款规定: 业主大会或业主代表大会应当邀请居民委员会和使用人代表列席.，另一种是专用使用权人无任何成员权③《珠海市住宅小区物业管理条例》第13条条第1款规定: 业主以住宅小区为单位, 成立业主大会或业主代表大会. 业主大会由住宅小区的全体业主组成, 业主代表大会由住宅小区全体业主推举的代表组成.。由于专用使用权人与区分所有权人之间既存有一致利益，又存在利益冲突，因此，两种立法模式很难简单说何者更优。根据香港《建筑物管理条例》的规定，非业主使用人不是业主成员大会的成员，没有成员权；他们有权要求三个月召开一次管理委员会会议，并委派一名代表参加，在会议中，代表虽无投票权但享有发言权④参阅: 香港特别行政区《建筑物管理条例》.。香港对此类问题的解决方式既对管理委员会的工作有一定的监督促进作用，又在一定程度上保障了专用使用权人的权益，也兼顾了区分所有权人的利益。

在只有区分所有权人才能取得成员权的情况下，笔者认为，基于小区共同管理之需要而赋予专有使用权人代表以业主资格，使之在小区物业管理中享有一定的权利。只有这样的权利义务构架，才能协调专用使用权人与区分所有权人之间的关系。

总之，为了维护正常的物业管理秩序、充分保护物业使用人的合法权益，赋予业主之外的利害关系主体以相应的业主资格，构架小区内因建筑物的使用而产生的民事法律关系实属必要。非业主使用人的业主资格、权利、义务只有经过法律的明确规定，方能调动其积极性。果真如此，不仅利于将来物业纠纷的解决，而且使小区的物业管理获得最大的经济、社会效益。

[1] 史尚宽. 物权法论[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2000: 109.

[2] 黄越钦. 住宅分层所有权之比较法研究[C] // 郑玉波. 民法物权论文选辑: 上. 台湾: 五南图书出版公司, 1984: 439.

[3] 王利明. 中国物权法草案建议稿及说明[M]. 北京: 中国法制出版社, 2001: 316.

[4] 陈华彬. 建筑物区分所有权研究[M]. 北京: 法律出版社, 2007: 235.

[5] 刘得宽. 民法诸问题与新展望[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 2002: 32.

[6] 王利明. 民法总则研究[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2003: 209.

[7] 李宜琛. 民法总则[M]. 北京: 中国方正出版社, 2004: 110.

[8] 蔡华. 物业管理法律理论与实务[M]. 北京: 人民法院出社, 2000: 254.

[9] 潘维大. 英美侵权行为法: 中[M]. 台湾: 台北瑞兴图书股份有限公司, 2002: 98.

Discussion on Qualifications of Property Owners of Residential Quarter

LI Jie, QI Enping
(College of Law Science, Tianjin University of Commerce, Tianjin, China 300134)

Rights and obligations of property users (except property owners) have been regulated in Supreme People’s Court’s Interpretations on Some Concrete Legal Issues in Trying the Dispute Cases of Determination of Ownerships of Buildings and Supreme People’s Court’s Interpretations on Some Concrete Legal Issues in Trying the Dispute Cases of Property Management Disputes. The implementation of these two interpretations would help to ameliorate the disorder situations of property management of residential quarters. But the relevant regulations are inadequate. By combining Chinese current real situations with experiences of legislative patterns at home and abroad, rights and obligations of relevant property users (except property owners) should be distinguished. They are as following: Chinese real estate developers do not enjoy qualifications of property owners, renters could conditionally enjoy qualifications of property owners, which is decided by their leasing contracts, and delegates of exclusive right owners could be granted qualifications of property owners.

Property Owner; Property User; Qualification of Property Owner

D923.2

A

1674-3555(2010)02-0106-06

10.3875/j.issn.1674-3555.2010.02.018 本文的PDF文件可以从xuebao.wzu.edu.cn获得

(编辑：朱选华)

2009-08-23

国家社会科学基金项目(08BFX021)

李劼(1983- )，女，浙江温州人，硕士研究生，研究方向：民商法学