非行政许可审批的合理性

朱鸿伟，杜娅萍

(1．暨南大学 经济学院;2．暨南大学 管理学院，广东广州 510632)

非行政许可审批的合理性

朱鸿伟1，杜娅萍2

(1．暨南大学 经济学院;2．暨南大学 管理学院，广东广州 510632)

《行政许可法》的颁布和实施对我国的行政审批制度改革产生了重大而积极的影响，但仅有一部全国性的法律是难以覆盖各地具体政务情况的，不在这部全国性的法律调节范围内的“非行政许可审批”的产生、演变就有其合理性与必然性。但迄今为止，对这一数量繁多的“非行政许可审批”没有正式的理论部门对其进行认可，实践中却被实务部门所广泛应用。无论在理论上还是实践中，它都有存在的价值。它的存在是必然的，也是必需的，因而是合理的。

非行政许可审批;行政许可法;合理性

随着行政审批制度改革的逐步深化，《中华人民共和国行政许可法》(下文简称《行政许可法》)作为我国行政许可领域重要的法律依据应运而生。然而该法的调整范围却无法穷尽作为政府干预经济和社会生活必要手段的行政审批，致使实务界悄然出现一个令学界陌生的概念:“非行政许可审批”［1］。相对行政许可审批，非行政许可审批在法律上没有正式定义，但是在几乎所有涉及政府管理的规范性文件，特别是地方性法规中都有关于非行政许可审批的规定，这类审批的行政自由度往往较大，而且缺乏应有的或有效的行政监督。然而，无论在行政法学界还是行政管理学界，尚缺乏对非行政许可审批进行专门和系统的研究。在文献回顾的过程中，笔者发现仅有两篇密切相关的学术论文:周成新［2］109结合深圳市的情况，探讨了非行政许可审批和登记的含义和范围，清理和规范非行政许可审批事项的必要性以及清理和规范的具体对策等问题;冯威、朱恒顺［3］66对非行政许可审批的内涵与外延进行了界定，并对实践中非行政许可审批存在审批范畴不确定、程序不规范、责任不明确等进行研究，呼吁要认真对待非行政许可审批。这些研究偏重于非行政许可审批的法理基础及其存在的问题，没有对实践中的非行政许可审批事项进行实证分析，也没有涉及它的产生、数量、特点及事项的内容、存在的合理性等重要方面。鉴于此，本文非行政许可审批事项入手，尝试对其内涵进行界定，对其存在的数量、特点和内容做具体分析，揭示其存在的合理性。

一、非行政许可审批的由来及其界定

“非行政许可审批”这一概念最早是由时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任的李玉赋在2004年6月接受《瞭望新闻周刊》专访时提出的。李玉斌在回答经过改革后剩余的近1900项审批项目如何处理时说，“有约500多项审批项目，属于内部行政行为，涉及政府多方面的管理事务。这些项目尽管不在《行政许可法》的调整范围之内，但却是政府实施管理的必要措施和手段，其中有不少审批事项涉密程度高，政治性和政策性强，关系到国家安全和社会政治稳定。这部分项目拟以非行政许可的审批项目，以内部文件的方式予以保留”①讲话内容来源于《瞭望新闻周刊》，2004年6月第24期。。尔后，2004年8月，在《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(国办发［2004］62号)中以正式文件的形式提出非行政许可审批，但并未对这一概念进行解释，仅称“这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”。随后，不少地方政府也通过行政规定的形式对所有的行政审批事项进行许可与非许可的划分。由此，非的概念逐渐被实务部门广泛接受，并开始形成自己的“许可”范围。

深圳市于2006年进行了第四轮行政审批制度改革，全面清理了“非行政许可审批”，并制定了我国第一部针对非行政许可审批的政府规章——《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》。其中的第2条对非行政许可审批的内涵做了界定:“本规定所称非行政许可审批和登记，是指由行政机关实施但不属于《行政许可法》调整的审批和登记。”主要包括:行政机关对其他行政机关或者其管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批;有关税费减免、使用政府基金或者享受政府其他有关政策待遇的审批;有关人口户籍和计划生育管理的审批;有关民政优抚和社保待遇的审批;等等②资料来源于《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》，2006年颁布。。此时，非行政许可审批引起了学界的注意。周成新概括了非行政许可审批的内涵:非行政许可审批是指不属于行政许可法调整的行政审批［2］。冯威的初步界定:非行政许可审批是指行政机关根据申请，依照法律、法规、规章或特殊的规范性文件设定的行政许可以外的其他审批事项，实施审批、审核、核准、同意、审查等行为，从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为［3］。

严格意义来讲，国务院和深圳市对非行政许可审批内涵的界定是工作性概念，只是纯粹的界定了非行政许可审批的适用范围。两者不同之处在于审批范围，后者比前者的审批范围要大:前者认为“非行政许可审批”属于内部行政行为和政府的内部管理事项;后者认为“非行政许可审批”不但包括行政机关内部审批，还包括，有关税费减免、使用政府基金或享受政府其他有关政策待遇的审批，有关人口户籍和计划生育管理的审批，有关民政优抚和社保待遇的审批等外部行政审批。周成新对非的内涵界定也只是一个审批范围的概括。冯威的界定属于学术性概念。它从法律的角度概括了非行政许可审批的条件和特点:是申请行为;是非行政许可性质的行政审批;依据是法律、法规、规章或特殊的规范性文件，不受行政许可法的调整。同时也综合了内部审批和外部审批。笔者认为，冯威的界定欠缺准确，在搜集各地市的非行政许可审批事项目录时，笔者发现:其一，不光是行政机关有非行政许可审批事项的审批，在有些地方如市工商联、市妇联等社会组织也有非行政许可审批事项的审批权，所以将审批主体界定为行政机关有欠周全。其二，非行政许可审批概念是随《行政许可法》的制定和实施而产生的，之前是没有的，所以在界定这个概念的时候加入时间前提和范围会更准确。综合以上考虑，笔者尝试对非行政许可审批进行界定:所谓非行政许可审批，是指由行政机关及具有行政执法权的事业单位或其他组织根据申请，对不受《行政许可法》调整的审批事项，依据法律、法规、规章或特殊的规范性文件，实施审批、审核、核准、同意、审查等行为，从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。

二、非行政许可审批合理性的理论分析

在中国，行政许可与行政审批并非同一概念。在政府部门，普遍都认为行政许可仅是行政审批的一个方面。从行政法上看，“如果以审批的主体和审批的形式作为界定行政审批行为标准的话，那么行政审批在行政法上就不是单纯的一类行政行为，而是一个包括了行政许可行为在内的诸多行政行为的结合体，行政许可仅是行政审批行为的一部分。”［4］60《行政许可法》的颁布没有实现最初统一行政审批与行政许可两个概念的立法目的，而是从比较严格的角度去定义行政许可，定义的范围明显小于国务院“审改办”(国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室)对行政审批的定义。这说明《行政许可法》只调整部分行政审批行为，即具有行政许可性质的行政审批。这实际上就在立法上将整个行政审批行为一分为二:行政许可和非行政许可的其他审批。因此，《行政许可法》的制定和生效成就了非行政许可审批，也为实践中它的发展留了一席之地。

作为行政审批的重要组成部分，非行政许可与行政许可的特点不同，所发挥的功能和作用也不同，两者共同组成了涉及范围广、多层次、多种类、多功能、多作用的行政审批体系。非行政许可审批不可能被行政许可所取代，仍然为现代政府行政管理所必需。笔者认为，非行政许可审批存在的合理性在于三个方面:

(一)非行政许可审批的存在，是行政权力运行特点使然

在政府行政管理过程中，人们更加关注解决问题的效率。因此，行政权力的发挥要体现效率的要求［5］。为了使行政主体能够更加切实有效地处理和解决各种具体社会关系中的系列问题，保证行政机关职能的充分发挥，有必要赋予行政主体适当的行政审批设定权，以保证行政权力得以有效运行。“法律法规赋予行政主体在法定范围内行使自由裁量权，可以增加行政的能动性，提高行政效率。”［6］45这句话虽然是针对行政自由裁量权而说的，但套用到行政审批权设定方面同样合适。在《行政许可法》出台前，由于没有规范行政审批设定权，各级行政机关及其部门滥设行政审批事项的现象比较严重。《行政许可法》实施后，行政许可的设定被限定在一个严格的范围内，只有可以制定法律、法规的机构才有行政许可设定权，国务院各部委及省级政府以下各级政府都没有设定权。将行政许可设定权做如此限制，这对控制强制力较强的行政许可权是有益的。但如果所有行政审批的设定都如此，就会在较大程度上限制了部委和地方政府的行政权力，减少了它们所能运用的行政管理手段和方法，从而影响职能发挥和工作效率，从总体上看是不利于行政管理的。行政审批中的非行政许可审批设定主体相对宽松，可以是国务院部委和地方政府，可以是事业单位和地方组织。赋予相应的机构非行政许可审批设定权，使其在具体情况适时运用审批手段以适应行政管理的需要是很有必要的，也是合理的。图1所列举10个城市的非行政许可审批事项数量差别较大，离国务院的标准也有一定差距，这充分说明了地方行使行政职能的灵活性，也说明非行政许可审批存在的合理性。

图1 不同城市的非行政许可审批数量

(二)非行政许可审批具有与行政许可不同的管制特点

按照行政管制的力度进行分类，行政审批一般分为审批、核准和登记备案三种，审批类最强，核准类次之，登记备案类最弱。笔者比较了行政许可与非行政许可审批的事项种类发现行政许可事项中占多数的是管制较为严厉的审批类的许可、审核、审批、核准等事项，管制较弱的认定和登记备案类事项较少;而非许可审批事项中管制较弱的审核、核准、认定、认可、审查、确认、登记、备案等核准和登记备案类事项较多，管制最强的许可事项最少。具体分析见图2。由于有这些多层次强弱力度的行政手段和方法，行政审批的管理强度就可因解决问题的重要程度不同而设定不同力度的审批种类，就可以应对行政管理问题的复杂性和不确定性，提高行政管理效率，有利于实现公共管理的目的。

图2 从审批关键词来看非行政许可审批

(三)中国的政府职能决定了非行政许可审批的广泛存在

根据约翰·穆勒对政府职能的分类理论［7］:政府职能既具稳定性，又具动态性。从职能的稳定性来看，政府职能可分为政治统治与社会管理两项基本职能，这两项基本职能在任何时候都是确定的不可或缺的;从职能的动态性来看，政府职能又可分为必要职能与任选职能两类。所谓必要职能，是指与政府概念密不可分的那些职能，或者说所有政府都在行使而未遭到质疑的那些职能;所谓任选职能，是指那些是否应由政府行使尚未有不同意见、存在疑问的职能，或者称为可选择的政府职能。“任选”并非无关紧要，只是意味着非政府必行而可以让渡的职能。“任选”是有条件的，即在市场机制健全、社会自治力较强的情况下，政府根据国情和民意，可以选择自己行使或者让渡给市场和社会行使的职能。在政府职能的界定上，其实最有争议的是任选职能。因为这些职能经常变化更新，与时俱进，难以穷尽。

根据罗斯托关于不同的发展阶段决定不同的政府职能的理论［8］，各地区政府所需履行的职能中，有的具有阶段性特征，有的具有过渡性特征。除此之外，各地区还都有自身发展管理的特殊需要，反映在政府职能方面，就会表现出个性化、民族性、区域性等差异化特点。也就是说，政府在履行必要职能的同时，还需履行部分任选职能。相比较而言，由于行政许可事项内容带有较多的普遍性和共性，其履行的多数是政府的必要职能，而非行政许可审批履行的多是政府的任选职能。因此，除了标准不统一造成差异外，同一级别地区公布的行政许可事项目录相差不大，而非行政许可审批事项目录的差别相对较大。与行政许可相比，非行政许可审批具备更强的灵活性和区域性，在实践中有自身发挥作用的领域。

三、对中山市非行政许可审批的实证分析

那么，非行政许可审批在实践领域的具体状况如何，呈现出哪些特点?本部分主要从实证的角度分析一些有代表性的地级市(尤其是中山市、东莞市)非行政许可审批事项的性质、内容和数量等方面的特征，以回答上述问题，并结合前述理论分析其存在的合理性。

(一)非行政许可审批的性质

中山市政府于2009年进行了第四轮行政审批事项调整，决定保留165项非行政许可审批事项。根据上文行政管制力度分类，笔者把中山市的298项行政许可审批事项和165项非行政许可审批事项根据关键词做了归类统计。从图2可以看出，中山市的行政许可事项许可类最多，其余依次是审批、核准、登记、核发等管制力度较强的事项。而非行政许可审批事项中审批、登记、核发等事项较多，许可、核发类管制力度强的事项最少。这充分表明非行政许可事项与行政许可事项在行政管制强度上的巨大差异，两者在审批实践中具有不同的性质和功能。虽然从表现形式上来看，非行政许可与行政许可种类基本相同，但相对于行政许可庞大的“许可”类事项，非行政许可几乎没有，这也是非行政许可审批最突出的特点，几乎囊括所有“非许可”类事项，这直接强调了非行政许可审批在实践中存在的合理性和重要性。

(二)不同地级市非行政许可审批的数量特征

由于各地市在设置非行政许可事项时并没有法律的统一规制，各地保留的非行政许可事项名称繁杂，单纯的对比数量没有太大的意义。但是国务院规定保留211项非行政许可审批事项，而从图1所列举的10个城市来看，各地市或多于或大大少于国务院的规定。一方面反映出中央与地方的不一致，地方政府可针对各市的具体情况来决定保留非行政许可审批的数量，非行政许可审批设定权限是较大的，也体现了非行政许可审批设定的灵活性和区域性。另一方面各地市在数量上的较大差异是由于缺乏统一的法律标准，各地在非许可审批事项的清理上，做法各异。深圳市是出台专门的制度后再行清理，有些地方是根据自身有限的认识制订一套标准来清理，有些主要是为了完成本级政府提出的削减审批事项的目标而清理，不一而足。另外，由于行政许可与非行政许可审批在范围的界定上还有模糊地带，在清理中将许可事项和非许可审批事项互相混淆的也有不少。

(三)不同部门非行政许可审批的数量特征

广东省的行政审批制度改革走在全国前列，东莞市在广东省政府的领导下，于2009年进行了第三轮的行政审批制度改革，改革成果显著，资料最新、最全面。所以笔者收集了东莞市最新的材料与中山市作对比。中山市目前非行政许可审批项目是165项，涉及30个政府部门，而东莞市目前有非行政许可审批项目311项，涉及44个部门。具体情况见表1。

从部门数量来看，中山市设置最多非行政许可审批的部门是地方税务局，有25项。其次是国土资源局17项、科技局和国家税务局11项、经贸局、国家保密局和文化广电新闻出版局10项。设置非行政许可审批最少的部门是建设局、对外经济贸易局、档案局和无线电管理委员办公室均为1项。东莞市设置最多非行政许可审批的部门是国家税务局26项，其次是财政局24项，公安局22项，科技局15项，经贸局、社会保障局和建设局14项。设置非行政许可审批最少的部门是体育局、档案局、气象局和机构编制委员会办公室均为1项。从两市各部门的非行政许可审批数量来看，非行政许可审批事项较热的集中于国税局、地税局、经贸局、财政局、公安局等一些涉及经济类、社会生活方面的事项。这些事项之所以比较多的设置了非行政审批项目，原因主要有两个，一是地方政府追求经济政绩的结果，二是社会生活方面的治理更多的要从当地实际出发，与其他行政区域有差异，且全国统一的《行政许可法》又无法完全纳入其调整的范围，因而出于治理的需要，地方政府才另外增加了非行政审批项目。财税分权、向上负责的行政体制、经济政绩和指标与政绩的高度关联性、转移支付制度的不完善、各地方政府之间经济政绩的竞争等都是促使地方政府为了达到自己的经济政绩目标而在行政许可法之外另设非行政审批项目的原因。每一个地域都有自己独特的历史文化、生活习惯、风俗活动等，这些更带有地方特色，一部全国性的行政许可法是无法全部涵盖和调整的。基于这两点，各地设立的经济类、社会生活类的非行政审批项目有其合理的一面。当然，当地方政府这样做时，如果没有很好的司法、行政等监督，也会产生非常不好的结果，实现的不是善治而是恶治，政府不是发挥“辅助之手”而是“掠夺之手”。

(四)非行政许可审批事项的内容特征

国务院办公厅《关于保留部分非行政许可审批项目的通知》中“这些项目，主要是政府的内部管理事项，不属于行政许可”的表述，及其采用列举式办法列出的非许可审批项目目录中我们可以看到主要涉及的内容有:行政系统内部日常管理性质事项，行政机关职责范围内的控制性计划和规划事项，政府作为产权人履行管理资产的事项，特殊行业资质、资格的认定事项，政策优惠性审批事项，设置特定职务、授予特定荣誉审批事项，政府职责范围内监管性、控制性事项审批事项，民族宗教政策性审批事项八大类［3］。根据这个分类标准，笔者把中山市165项非行政许可审批事项进行了归类统计，具体情况见图3。

表1 从部门角度看非行政许可审批事项

图3 非行政许可审批事项内容分析

由上图，笔者发现中山市非行政许可审批事项在内容分布上:政府优惠性审批事项所占比例最多，为26%。其次是行政系统内部日常管理性质事项，为21%。这两类事项加起来占到其所有事项的一半。特殊行业资质、资格认定审批事项，为18%。政府职责范围内的监管性、控制性事项均占到了16%。设置特定职务、授予特定荣誉审批事项和民族宗教政策性审批事项是比例最小的部分，仅为1%。从这个结果来看，政府优惠性审批和行政系统内部日常管理事项构成了非行政许可审批事项的主体。笔者认为，政府在为提高行政效率而对庞大的审批事项做了归类，将这一部分日常行政事务划归非行政许可，体现政府行使职能的灵活性，也为提高行政效率开辟了新的途径。但是，由于理论与实践中对行政许可审批没有统一的标准，行政审批事项与政府的日常业务、服务事项、管理事项存在不少混淆不清的现象。在实际执行中大量有争议的审批行为甚至不少具有行政许可性质的行政审批行为通过执行机关自说自话的解释被纳入到非行政许可的审批范畴。因此，加紧对非行政许可审批的立法解释和统一标准，已是急需解决的问题。

四、结语

一部行政许可法不可能涵盖整个中国各级地方政府的政务情况、公共服务与供给有差异的公共产品的实际情况及动态变化。非行政许可与行政许可的特点不同，所发挥的功能和作用也不同，两者共同为现代行政审批体系所必需。当然，非行政许可审批也存在一些问题，如范畴不确定、无明确的法律法规来监管等［9］。如何建立与行政许可审批相类似的法律制度，是一个不容忽视的问题，需要更深入的研究。目前非行政许可审批的产生和逐步增多，也预示着另外一个中国行政体制改革中的深层次问题 纵向间政府各层级的事权配置问题将成为研究的重点。不同层级之间政府的事权关系究竟是合作关系，还是对上服从关系、事权承包关系，这将直接关系到整个行政许可法的适用问题，最终也关系到中国的政治体制问题，显然这也是值得进一步深入研究的议题。

［1］宗琛．行政审批与行政许可的关系初探［J］．法制与社会，2009，(33)．

［2］周成新．非行政许可审批和登记需要清理与规范［J］．南方论丛，2006，(2)．

［3］冯威，朱恒顺．认真对待“非行政许可审批”［J］．政法论丛，2009，(1)．

［4］王克稳．我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范［J］．中国法学，2007，(4)．

［5］廖扬丽．政府的自我革命:中国行政审批制度改革研究［M］．北京:法律出版社，2008．

［6］张玉霞．论行政自由裁量权及其有效控制［J］．山东教育学院学报，2003，(4)．

［7］(英)约翰·穆勒．政治经济学原理［M］．赵荣浅，胡企林，译．北京:商务印书馆，1991．

［8］(美)沃尔特·罗斯托．经济成长的阶段［M］．国际关系研究所，译．北京:商务印书馆，1962．

［9］刘恒．行政许可与政府管制［M］．北京:北京大学出版社，2007．

［责任编辑 王治国 责任校对 王景周］

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1000－5072(2011)01－0082－07

2009－11－24

朱鸿伟(1955—)，女，浙江杭州人，暨南大学经济学院副教授，主要从事公共经济学、政府经济学、制度经济学的研究。

杜娅萍(1985—)，女，山东枣庄人，暨南大学管理学院硕士生，主要从事公共经济学、公共管理学的研究。

广东省哲学社会科学规划项目《中山市行政审批制度创新研究》(批准号:0658－0801SZTC8207)。