农村集体土地产权制度与流转制度的立法完善
——基于地方立法实践

惠建利

（陕西师范大学，陕西西安710062）

农村集体土地产权制度与流转制度的立法完善
——基于地方立法实践

惠建利

（陕西师范大学，陕西西安710062）

农村集体土地产权制度与流转制度改革是社会主义市场经济发展的迫切要求，由于相关法律法规已不适应新形势发展的需要，许多省、市制定出了一些行之有效的地方法规或政策。借鉴地方立法经验，完善农村集体土地产权制度与流转制度，必须针对诸如集体土地产权的主体不清、集体土地产权的内容规定不合理、集体土地产权的实现形式不完善等问题，明确农村集体土地所有权的主体，加强农村土地确权登记颁证制度建设，不断推进农村集体建设用地的流转立法。

土地产权；土地流转；问题；立法实践；立法完善

改革开放三十多年来，我国颁布了多部有关集体土地产权、土地征收、土地调查与登记的法律法规，地方有关集体土地产权与流转立法更是有几千部之多。通过立法数据的对比，可以得出如下结论：一是我国高层次土地立法偏少，尤其是地方立法中高层次立法偏少；二是我国地方土地立法虽存在立法层次偏低、立法数量较大等缺陷，但其直接来源于实践，与我国国情结合紧密，这是凭借移植或借鉴国外立法得不到的宝贵经验。总结、梳理其中的积极立法，对于制定全国统一的土地立法有着重要的现实意义。

一、农村集体土地产权制度与流转制度存在的突出问题及实现障碍

（一）存在的突出问题

1.集体土地产权的主体不清。按照法律规定，集体土地所有权主体为农村集体经济组织，农村集体经济组织又分为三类：村民小组、村农民集体、乡（镇）农民集体。事实上，中国农民的土地目前有绝大多数归村民小组所有，并以村民小组为单位进行土地发包、土地调整等，但村民小组一直没有独立的法律地位，集体土地产权的主体不清。关于土地承包经营权主体，我国法律规定不尽一致，学者们的看法也不相同〔1〕。

2.集体土地产权的内容规定不合理。现有法律对农村集体建设用地权利内容限制过多，土地的财产权能部分被剥夺，资产效应得不到应有的发挥。例如，在收益权方面，法律规定，集体所有的土地不能直接用于房地产开发，如用于房地产开发，必须先经国家征收程序转变为国有土地后再由国家出让给开发商；在处分权方面，法律规定，集体土地不得出让、转让、出租用于非农业建设，集体土地所有者不得擅自改变土地用途。

3.集体土地产权的实现形式不完善。关于集体土地承包经营权的流转，我国已有明确的规定，目前关键是如何详细化。关于集体建设用地的实现形式，《物权法》在用益物权编中以专章规定了宅基地使用权，明确宅基地使用权是一种用益物权。对于宅基地使用权是否可以流通转让，学者们观点不一。有学者认为，宅基地使用权不可转让，如学者孙宪忠所说，农民宅基地使用权的设立，是为了实现农村居民居住方面的社会保障，因此，农民按照“一户一宅”的原则获得宅基地都是无偿的，免费的，而且我国法律规定宅基地是农民专有的，它不能进入市场流通，更不能标高价卖出，这也是这种土地作为社会保障权利的体现〔2〕。有学者认为可以转让〔3〕。实践中，各地农村宅基地私下出租、出让、出售等都出现过，广东、四川等地甚至更进一步，率先出台了关于宅基地流转的法规和管理办法，但国家还没有相关的规定。

（二）实现的障碍

1.法律依据的缺乏。我国是严格限制集体建设用地流转的。党的十七届三中全会《决定》明确提出，在加快加大土地承包经营权流转的同时，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。但农村集体建设用地流转的“隐形市场”已存在，主要形式有：村民在宅基地上修建房屋用于出租，或与他人联建，或以村集体的名义建设出租；城郊农村在新农村建设中，将作为宅基地置换给本村村民的房屋，卖给城市居民搞房地产开发等，这些行为均没有法律依据，它反映出我国集体建设用地流转法律规范的滞后，目前，已受到市场经济的挑战。由于农村土地流转受到相关法律法规的限制，依然面临诸多制度性障碍，因而使得地方层面实施农村土地产权制度改革难以完全达到预期效果〔4〕。

2.土地确权难度大。尽管《土地管理法》第10条对集体土地产权作出明确规定，但实践中，农村集体建设用地流转中产权界定很不清楚。村庄、集体和私营企业等用地随意圈占，大多数不履行法律手续。各地实践表明，集体土地确权发证，是集体土地流转制度顺利实施的基础，但我国由于经济社会发展经历了不同历史时期，集体土地取得形式多样，全国各地也差别很大，因而造成当前集体土地确权难度很大。

3.土地登记制度不完善。土地登记制度在规范土地市场、保护土地权利人合法权益等方面的作用比较突出。1989年，原国家土地管理局就颁布实施了《土地登记规则》，并于1995年进行了修订。随着经济社会的持续快速发展，《规则》已不能适应土地登记工作的需要。2007年以来，我国相继出台了《土地登记办法》、《房屋登记办法》，但自实施以来，仍存在很多问题。不过可喜的是，作为《物权法》和《土地管理法》主要配套性法规的《土地登记条例》已经起草完毕，期待其颁布实施，因为它能够为农民土地产权保护提供坚实的法律保障。

二、农村土地产权制度与流转制度改革的地方立法实践

（一）成都市的立法实践。2002年以来，针对城乡协调发展中面临的土地问题，成都市出台了一系列地方性法律法规。成都市地方立法的借鉴意义如下：

1.重视确权，发动群众。成都市在土地改革中，重视土地确权工作。2008年1月，成都市出台了《关于加强耕地保护进一步改革完善农村土地和房屋产权制度的意见》（试行），要求在全市范围内完成农村集体土地所有权、使用权和全部房屋所有权的确权、登记和颁证工作，并在全面确权的基础上，推动农地承包经营权、山林承包权、集体建设用地使用权以及房屋产权的规范流转。真正落实好农民的土地承包经营权，让土地承包经营权实现它的财产价值。同时发动群众，摸索出了一套可操作性的做法，如“村庄评议会”、“鱼鳞图”等。个别地方还提出统一的处理意见，如成都市“大邑做得比较到位的地方，是把试点调查中不同地方提出的几十个有一定普遍性的问题，结合法律、政策和村庄公约，提出统一的‘处理意见’，从而降低了全县确权的难度”〔5〕。

2.创新机制，促进流转。成都市在实践中摸索得出：土地承包经营权的流转，除土地流转在内部进行外，对于集体经济组织对外的流转，都需要通过农村产权交易所这个平台公开进行。成都市还建立了土地流转行为担保机制，土地抵押融资机制，保证土地对外流转。2009年，成都市出台的《成都市农村产权抵押融资总体方案》及配套办法，促进农村产权直接向金融机构质押、抵押融资，成都市这种宅基地基本物权化的做法为我们积累了宝贵的经验。

（二）浙江省的立法实践。浙江省农村实行土地流转较早，2005年1月，第一个实施了《农民专业合作社条例》。浙江省地方立法的借鉴意义如下：

1.土地经营权作价入股建立股份合作社。浙江省虽在全国率先实施了《农民专业合作社条例》，但对农民可供出资的主要财产——农村土地承包经营权，没有提出明确意见，使其与农民实践需要之间存在较大矛盾。针对此种情况，2009年3月，浙江省出台了全国首个规范土地流转《浙江省农村土地承包经营权作价出资农民专业合作社登记暂行办法》，填补了法律空缺，从法律层面上允许土地承包经营权出资合作社，促进农村发展规模经营主体。这项规定为我国土地经营权物权化、股权化，经营权本身及土地的用途不会发生改变提供了立法借鉴。不过，现实中，各地在推行土地股份合作制进程中面临诸多现实困境，如组织性质不明、产权边界模糊、股权封闭、入股土地作价不科学等，由此导致土地股份合作制在实践中推行还较缓慢〔6〕。

2.村集体经济组织治理框架逐步确立。浙江省人大常委会于2007年9月通过了《浙江省村经济合作社组织条例》，该条例内容具有较多创新点，较好地解决了村集体经济组织经济权能错位、法人身份缺位、成员资格失位等问题。另外，为了真正发挥村经济合作社的作用，浙江省政府根据《条例》制定了《关于切实加强村经济合作社组织建设的若干意见》，省农业厅制定了《关于指导做好2008年村经济合作社换届选举的通知》，依法换届选举产生村经济合作社社员（代表）大会、管理委员会（社管会）、监督委员会（社监会），形成相互支持、相互制衡的治理结构。

（三）广东省的立法实践。广东省被誉为我国改革开放的前沿，广东省地方立法的借鉴意义如下：

1.集体建设用地使用权流转的创新性。2005年，广东省出台了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，在全国率先以地方立法形式将集体建设用地流转主要行为与基本关系纳入了规范调整范畴，明确了集体建设用地使用权流转的方式，办理的程序，规定了集体建设用地的条件，可以使用集体建设用地的建设范围，为国家相关法律的出台积累了宝贵经验。不过，该《办法》实施以来，效果不很明显，流转数量有限，方式单一，大多流转仍然属于土地租赁和合作范畴。实践中，最核心的问题是土地产权模糊、不完整，在试点范围内尚可，但全面实施尚缺乏国家法律层面的明确认可。

2.土地产权改革中政府的规范性引导。我国各地都比较重视土地产权改革中的政府引导作用。广东省在土地产权改革中，政府引导工作的特点是规范化程度较高。例如，2009年，广东省国土资源厅发布《关于加强集体建设用地使用权抵押融资管理的通知》提出，为了确保集体建设用地使用权抵押融资活动稳妥有序进行，各级国土资源和银行监督管理部门都要发挥各自职能，切实做好集体建设用地使用权抵押的相关基础性工作。此外，地方政府也进行了相关规范化、制度化的管理探索，如佛山市通过政府引导促进农村土地产权流转最为突出。2010年11月12日，佛山市人民政府出台《关于加强农村土地承包经营权流转管理和服务的实施意见》指出，农村土地承包经营权流转工作关系到广大农民群众的切身利益和农业改革发展大局，各级政府和有关部门要高度重视，把其作为农业农村工作的一项重要内容列入议事日程，切实加强领导，保障工作经费。

三、农村土地产权制度与流转制度改革的立法完善

（一）明确农村集体土地所有权的主体。针对集体土地所有权主体规定之不足，尤其是村民小组独立法律地位缺失的现状，可借鉴浙江省地方立法，以股份制明晰农民集体土地产权，将村民小组定性为村经济合作社，其成员为全体村民，全体村民是集体土地所有权的主体。村经济合作社代表全体社员行使集体财产所有权，享有独立进行经济活动的自主权，具有独立法人资格。尚未设立村经济合作社的，村集体财产所有权由村民委员会行使。村经济合作社接受乡镇人民政府或辖村的街道办事处的监督，协助和配合村民委员会工作。村民委员会作为群众性地方自治组织，负责村内非经济事务的管理、服务工作。这一制度的优越性在于解决了我国农村村民小组法律地位长期缺失带来的一系列问题，积极意义不言而喻，但由于该制度的实施还需依赖经济发展程度、农民的愿望和要求、社会民主监督等多方面因素，因此，建议中央在试点、总结经验的基础上，制定并细化相应立法，首先在我国一些经济发达地区推进农村集体经济的股份制改造，并探索配套监管制度。对于大多数经济中等发达、区域经济比较落后的地区，目前还应当以村民委员会作为农民集体土地产权的代表。

（二）推进农村土地确权登记颁证制度建设。实践证明，土地产权改革的核心和前提是“农村土地确权”。根据成都市农村土地产权制度改革的经验，在全面完成测验的基础上，将农村产权改革的政策和面临的突出问题交给群众来处理，充分发挥群众的主体作用，这种做法是解决矛盾和问题的又一良策。例如，成都市都江堰市鹤鸣村摸索出的称为“鱼鳞图”的土地确权方法，有效地降低了确权成本，提高了工作效率。成都市在土地确权工作方面，除了发挥群众的聪明才智外，同时还重视制度的引导性和规范性作用。2007年，成都市国土资源局颁布《成都市集体土地所有权确权、登记暂行规定》，2008年又颁布了《成都市集体土地所有权和集体建设用地使用权确权登记实施意见》，规范土地确权工作。各试点地区也在土地确权前制定了相应的制度，例如，为使农村产权制度改革工作做到有章可循，成都市大邑县房管局相继出台了《大邑县集体土地上房屋所有权确权登记暂行办法》、《大邑县集体土地上房屋抵押登记实施办法》、《大邑县集体土地上房屋抵押估价实施办法》、《大邑县集体土地上房屋产权担保管理办法》等集指导性、操作性于一体的配套文件、方案，保证了农村产权制度改革各项工作的顺利开展，这些都为国家土地确权立法提供了具有时代特色的资源。

（三）加强农村集体建设用地流转立法。加快农用地承包经营权流转，是近年来国家和土地行政管理部门大力提倡和坚决执行的一项重要举措。但这种支持局限于农用地流转范畴，对于集体建设用地的流转，现行法律没有明文规定。成都市通过实践摸索，已基本将宅基地物权化。根据2009年成都市出台的《成都市农村产权抵押融资总体方案》及配套办法，在办理土地性质为宅基地的农村房屋抵押时，应将该宅基地使用权变更为集体建设用地使用权，并承诺今后不再申请宅基地。办理集体建设用地使用权出让的土地价款，由农村集体经济组织按照集体建设用地使用权基准地价的一定比例合理确定。同时，为了保障农村居民基本生产生活条件，规定农户在抵押农村房屋时，还必须承诺设定抵押的房屋在依法偿债后有适当的居住场所，并且征得所在农村集体经济组织同意。从公开的信息看，成都市是国内首次就农村产权抵押贷款问题作出明确规定的地区，这一实践做法具有其积极意义。但由于上位法《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》都规定，土地承包经营权、宅基地使用权不能用于抵押，因此，为了避免与法律冲突，当地农村信用社的做法是，通过成立专门的国有担保公司或农业投资公司作担保，然后农户用房屋产权、土地承包经营权等提供反担保，这一现状凸显了国家应加强农村集体建设用地流转立法的必要性。另外，我国其他地区在纷纷制定集体建设用地使用权流转办法的同时，也将其付诸实践，自发流转现象普遍，这对获得我国相关法律政策支持提出了迫切的要求。

〔1〕韩志才，袁敏殊.土地承包经营权主体辨析〔J〕.安徽大学学报：哲学社会科学版，2007（4）．

〔2〕秦佩华，丁志军.新农村建设在这里走了样〔N〕.人民日报，2007-04-03.

〔3〕王利明.物权法名家讲坛〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2008：333.

〔4〕高洁，阎星，李霞.统筹城乡发展与农村土地产权制度改革研究〔J〕.农村经济，2009（12）.

〔5〕北京大学国家发展研究院综合课题组.还权赋能——成都土地制度改革探索的调查研究〔J〕.国际经济评论，2010（2）.

〔6〕闻海燕，董亚珍.浙江农村土地承包经营权流转形式的创新及效应〔J〕.开发研究，2010（2）.

Perfecting the System of Rural Collective Land Property and the System for Transferring Land Through Legislation——On the Basis of a Study of Local Legislation

HUIJian-Li
（Shanxi Normal University，Xi’an 710062，China）

Reform of the system of the rural collective land property and the system for transferring land is the urgent demand of the development of the socialist market economy，and a lot of provinces and municipalities have drawn up effective local laws and regulations or policies as relevant laws and regulations have not met the need of the new situation any longer.To counter prominent inadequacies in the two system，we，in using local experience in legislating to ferfect the two systems，should make clear the main body of the collective land property，establish and improve the system for registering the affirmed land right and the system for issuing land certificates，and advance legislation for transfering land used for collective construction.

land property；land transfer；problem；legislation practice；legislation perfection

D922.3

A

1009-1203（2012）03-0097-04

2012-04-10

西安市社会科学规划项目“西安高新区集体土地流转模式探寻”（10gx06），主持人惠建利。

惠建利（1974-），女，陕西富平人，陕西师范大学政治经济学院法学系讲师，法学博士，主要从事经济法、土地法研究。

责任编辑 雨文