论中国司法体制下刑事和解的弊端

何晓鹏

论中国司法体制下刑事和解的弊端

何晓鹏

刑事和解制度是西方恢复性司法制度中的重要组成部分。近年来，我国的司法实践中也引进和采用刑事和解。绝大多数的学者和司法工作者将刑事和解制度视为一种解决加害人和被加害人之间矛盾的有效方式之一。分析了刑事和解在我国司法背景下的弊端以及中国采用刑事和解带来的不良后果。

刑事和解；加害人；被加害人；弊端

一、刑事和解的定义与特点

刑事和解是指加害人与被害人的和解，一般指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被加害者直接相谈、协商，解决纠纷或者冲突的一种刑事司法制度。在加害人和被害人达成刑事和解之后，国家的公权力机关不再对加害人追究其刑事责任或者对其从轻处罚。这种司法制度的设计是为了恢复被破坏的社会关系，使被加害人在司法制度中的地位得到提升，加害人能更好地回归社会［1］17-18。

刑事和解一般分为诉讼中和解和诉讼外和解。诉讼中的和解是指当事人在诉讼进行中经协商和让步达成的以终结诉讼为目的的合意。诉讼外和解是指当事人在诉讼外相互洽商、消解纠纷的方法，而达成协议［1］17-18。刑事和解有其固有的特点，主要有：

其一，自主性。刑事和解制度是加害人与被害人之间自主的协商，当事人双方是否进行和解，如何进行和解，由何方居中调解、和解协议内容商定等完全由当事人自主决定，国家司法机关只能负责对其和解程序和结果合法性的监督。

其二，恢复性。刑事和解最重要的特点就是强调对因犯罪而被破坏的社会关系的恢复。刑事和解是让因犯罪受到的损害得到最大限度的恢复。这些损害包括加害人和被害人的关系，被害人被损害的社会利益等。刑事和解不同于传统刑事司法，更倾向于让被害人、加害人和调解方三方共同努力，以会谈、协商的方式让损失得到补偿，创伤得到修复，以期重塑一个安定、有序、和谐的社会关系。

其三，自愿性。刑事和解是在加害人和被害人在自愿基础上的相互协商，其中主要强调的是被害人的自愿和自主。只有在双方自愿的前提下，才能达成双方自主的协定。如果存在对加害人或者被害人的强迫，无论这种强迫来自何方，都不能认为是自愿，也就不能认定其为刑事和解。

其四，互利性。刑事和解的一般形式便是加害人对被害人通过协商的方式，对其进行相应的财物的补偿，以实现被害人的谅解。国家公诉执法机关可以根据被害人的谅解而对加害人免除刑事处罚或者对其从轻处罚。因此，对于当事人双方来说，刑事和解使得双方都可以在其中收到实际的利益。因此，刑事和解对于当事人双方来说是互惠互利的。

二、当前我国司法体制的现状

当前我国的刑事司法体制仍然是传统的司法体制，与英美法系重程序轻事实的司法体制不同的是，其强调执法审判机关的公权力。在刑事司法中以公权力为主导，以惩罚犯罪，教育、警示潜在犯罪人为目标。在现行的司法体制中，审判，检察分立，人民政府的司法行政和公安工作由司法行政机关和公安机关管理。因此，出现了这样一些问题：

首先，由于人民检察院偏重于刑事公诉，其重心在于对犯罪人的追诉处理。此外，各个司法机关缺乏相互制约的机制，这就导致了在现阶段我国司法腐败严重且很难受到制约。

其次，我国现行的律师制度较为落后，律师没有如西方国家那样的地位和权力，而是受制于国家公权力机关，难以发挥其在司法程序中的作用，难以实现对当事人的保障和法律援助。

再次，基于国家的财政政策，各级司法审判机关必须依附于各级地方政府，这就导致了地方司法审判机关与地方政府的利益相结合。另外，由于司法审判机关的人事权掌握在地方政府手中，人员的任免等全部由地方政府甚至个别地方领导来掌握，导致地方司法机关会受地方政府的影响去处理案件。

第四，在我国当前的司法审判机关中，司法人员的专业水平较低。在我国20多万名法官中，本科层次只占5.6%，研究生学历仅占0.3%。在全国20余万名检察官中，本科层次只占4%。我国司法队伍的绝大部分人员是1979年后到司法机关的，其来源，一是政法院校的毕业生；二是复转军人；三是通过社会招干考入司法机关的高中毕业生［2］。这就导致了我国司法审判机关的业务水平不高，在很多情况下是根据自己的情感出发而不是根据专业知识来处理案件。另外，在我国的传统文化的影响下，民众舆论在对待加害人的问题上，一般要求“以牙还牙，以眼还眼”，当法官对案件的判决没有达到民众内心的期望时，便会导致极大的民怨。不仅被害人难以接受，整个社会也会出现强烈的反弹。因此，司法人员不能准确地认清案件事实，不能正确地对待当事人以及当事人的合法权益，很难坚持纯粹的公正。

三、在我国当前司法体制下刑事和解制度的弊端

鉴于上文阐述，不难发现，在我国当前情况下适用刑事和解制度是不妥的，它会在适用中产生诸多的弊端：

第一，刑事和解制度和罪刑法定原则存在难以调和的冲突。依照罪刑法定原则的规定，“法无明文规定不为罪；法律明文规定是犯罪的，应该依照法律规定对其定罪量刑。”［3］这要求在司法实践中，法官必须依照刑法的明文规定来处理犯罪和刑罚，而不能由当事人或司法机关任意裁量。刑事和解制度是通过加害人和被害人的协商达成和解协议，从而对被加害人免除或者从轻处罚的刑事制度。在这个制度下，加害人的行为是否是犯罪且应如何定罪处罚，不由法律所规制，而取决于被害人的态度。这与罪刑法定原则是背道而驰的，有使罪刑法定原则被架空的危险。

罪刑法定原则应该包含两层含义：一是积极的罪刑法定，即正确运用刑罚权惩罚犯罪；二是消极的罪刑法定，即规范司法，保护人权。但是，有的学者认为罪刑法定原则只包含消极的罪刑法定，认为刑事和解制度和罪刑法定原则在诸多方面相融合、包容，两者并不违反［4］393-396。但根据“社会契约论”，公民让渡自身的一部分权力给予国家，以形成国家公权力来对公民进行保护和服务，加害人的行为是对被害人合法权益的损害且这种损害与加害人根据刑事和解制度所进行的补偿是不同性质的。对于自身权益的损害，被害人天生有权力进行反击。根据“社会契约论”，国家司法机关应当代行此权力且不能回避。因此，罪刑法定原则中必须具有积极的含义。为了刑事和解制度的运用而片面解释罪刑法定原则是不合理的。

第二，刑事和解制度违反了公平原则。公平原则要求所有人在法律面前一律平等，不能因肤色、民族、贫富等外在条件的差别而有差别。这一原则不仅要求所有人平等地适用法律，更强调所有人在面对刑事惩罚上一律平等，任何人都不能有超越法律的特权。而刑事和解是加害人对被害人进行补偿以期获得被害人的谅解而达成协议。基于当前中国贫富差距日益扩大，因贫困所导致的犯罪数量上升，大多数加害人并不能满足被害人的补偿需求，因而刑事和解也无从谈起。在这种情况下，刑事和解是给富人开通了一个逃避刑事处罚的通道，难免会造成同罪异罚、法律适用不平等的现象。

有的学者认为，人人平等的原则是相对的平等，不能实现纯粹的“同罪同罚”。在司法实践中我们必须考虑到年龄、性别等客观原因。因此，基于刑法上平等原则的相对性来说，刑事和解便可以在刑事领域得到广泛的应用，且与人人平等原则不相冲突［4］422-428。人人平等原则并不能理解为纯粹的“同罪同罚”，笔者认为是合理的，但这并不代表刑事和解制度可以在刑事司法领域中适用。我们所谓的相对平等是对某些十分特殊情况的考虑。所涉及的是加害人与加害人在本质上的不同，即年龄、性别等方面的差别。刑法是严谨的，我们必须对这些区别加以分析，然后实行相对的平等，并不能因此去认定刑事和解制度不违反人人平等的原则。

第三，刑事和解制度削弱了刑法的一般预防功能，容易导致公民对公共利益的漠视。根据罪刑法定原则，行为人在行为前可以依据法律的规定预知自己犯罪的结果，从而衡量自己的行为，便有可能主动去实施犯罪行为或者出现行为的反复（例如轻伤害案件）。这会使得刑罚的威慑力受到极大的损害，刑法原本具有的一般预防作用也遭到了极大的削弱。此外，犯罪不仅是对被害人利益的侵害，同时也是对社会利益的侵害。刑事案件利用刑事和解来解决，无疑会在维护被害人的利益时无视社会利益。在死刑案件中，加害人的主观恶性和社会危害性更大，对社会所造成的危害也更严重，刑事和解无疑会降低刑法的威慑作用。单纯的补偿被加害人，不仅没有对社会公共利益造成弥补，反而会对社会秩序造成更大的危害。

第四，刑事和解容易混淆侵权和犯罪的界限，淡化犯罪的本质。刑事和解的初衷是关注犯罪发生之后被害人的处境，为了更好地维护被害人的利益，主张法律应赋予被害人在刑事冲突的解决中一定的权力。这一点，笔者认为是合适且合理的，但刑事和解却不可避免地混淆了侵权和犯罪的界限，将犯罪行为以侵权的方式进行处理。尤其是在轻刑事案件的处理之中，加害人无疑因为犯罪界限的模糊而肆无忌惮。

四、我国现行司法体制下适用刑事和解之不良后果

随着刑事和解制度在中国的开端和适用，产生了诸多的问题：

其一，刑事和解在中国司法实务和理论界出现了刑事和解泛化倾向。刑事和解的泛化可以理解为，犯罪嫌疑人、被告人以具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等方式得到被害人谅解，被害人要求或同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理而达成协议。这就将刑事和解理解成了民事和解。在这种情况下，任何刑事案件均有可能被和解。将加害人请求被害人去达成和解从而减轻或者消除刑事处罚，演化为被害人自主要求去减轻或者消除加害人的刑事处罚。本末倒置，让被加害人处于更加不利的位置。

在我国现行司法体制下，各个司法机关并没有权力去进行刑事和解，但为了地方和自身的利益，在司法实践中，几乎各个司法机关均在进行刑事和解。公安机关对达成刑事和解的案件不立案、撤销案件；检察机关对达成刑事和解的案件不起诉或撤销公诉；审判机关对达成刑事和解的案件中的加害人进行无罪判决或罪轻判决。甚至人民调解委员会这一民事调解机关也进行着一定范围内的刑事和解。先不去考虑这些机关是否有权进行刑事和解，单就没有统一的刑事和解程序，便使得被加害人的合法权利更加难以保护。

其二，刑事和解必然导致“以钱买刑”。“以钱买刑”严重违反了刑法的公平正义原则，成为富人逃避刑事处罚的通道。这是刑事和解的弊端之一。某些学者认为“以钱买刑”的出现是有历史依据和现实的应然性的［4］375-389。但是，笔者认为，为了整个社会的秩序和对被害人的现实权益的保护，应当在司法实践活动中极力避免“以钱买刑”。刑事和解将“以钱买刑”正式化、合法化，实际上是对犯罪行为的姑息纵容。对于被害人的困难，笔者认为，国家应当建立合适的国家补偿制度，而非将“以钱买刑”合法化、正式化。此外，在现今中国的司法体制下，并没有专门的司法机关对刑事和解进行执行和监督。当刑事和解制度将“以钱买刑”合法化、正式化，任何的司法腐败便可以找到刑事和解这一冠冕堂皇的借口来躲避司法监督和社会舆论。司法腐败将成为常态。

其三，公权力逼迫和解。鉴于刑事案件的特殊性，必须由公权力机关来对刑事和解的可行性进行审查和判断。这就给予这些机关相当大的自由裁量权。为减轻自身的负担，节省自身的资源，或为自身的利益，这些公权力机关难免去威胁、强迫被害人同意进行刑事和解。在我国当前的司法体制下，被害人没有发言权。对于公权力机关的压迫，被害人只有妥协而不能伸张自身的意愿，这使得公权力机关更加肆无忌惮。

其四，被害人因财力悬殊及取证困难而违心和解。由于我国的现实国情，被害人借助自身的社会地位和丰厚的财力对司法机关以及证人进行侵蚀、收买、威胁，以实现刑事和解。本应司法机关所接管、取证的案件由被害人自己去实现，增大了被害人维权的困难，其合法权益难以得到保护。当自身所要求的正义在加害人的社会地位和财力的压力下难以实现的时候，被害人不得不违心接受刑事和解。哈尔滨发生的“宝马车撞人”案就是典型的例子。

其五，加害人以赔偿为条件挟持加害人和司法机关。当加害人以赔偿为条件提出不合理的减刑要求时，这在本质上不仅是对刑事和解正当性的否认，还是对被害人的再一次伤害。为了自身的利益，被害人在接受加害人的条件时，司法机关是否能无视法律的尊严和公正给加害人不合法的判决，成为困扰司法机关的问题。在这种情况下，刑事和解制度的实行不仅没有保护和补偿被害人的合法权益，更使司法机关处于两难的境地。刑法的尊严和公正成为了刑事和解的代价。

综上所述，笔者认为，不能因为刑事和解制度在西方国家的广泛应用以及取得了良好的效果就盲目地认为它是符合我国国情的。滥用刑事和解制度必然会对我国刑法制度造成破坏。因此，基于我国当前的司法体制，刑事和解制度在我国并不适用。

[1]葛林.刑事和解研究[M].北京:中国公安大学出版社，2008.

[2]马俊驹,聂德荣.当前我国司法制度存在的问题与改进对策[J].法学评论，1998(6).

[3]高铭暄,马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社，2007:29. [4]武小凤.冲突与对接:刑事和解刑罚制度研究[M].北京:中国人民公安大学出版社，2008.

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D926.4

A

1673-1999（2012）10-0054-03

何晓鹏(1987-)，男，山西晋中人,河北经贸大学（河北石家庄050061）法学院硕士研究生。

2012-03-15