论赃物所有权的善意取得

张金玲 吕绍忠

(山东警察学院，山东 济南 250014)

善意取得制度作为现代各国民法的一项重要制度，来源于日耳曼法的“以手护手”原则，即物的所有人将财产让与他人占有，如占有人再将财产转让给第三人，物的所有人不能要求第三人返还原物，而只能向原占有人追偿。我国《物权法》第106条规定了所有权的善意取得制度:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”在第107条又对遗失物所有权的善意取得做出规定，但物权法对赃物是否适用善意取得采取了回避态度。“之所以不规定赃物的善意取得，立法考虑是，对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照《刑法》、《刑事诉讼法》、《治安管理处罚法》等有关法律的规定追缴后退回。”①全国人大法工委:《物权法条文说明、立法理由及相关规定》,北京大学出版社2007年版,第195页。实践中，除对部分善意取得的赃物(票据、机动车、诈骗财物)不再追缴外，善意买赃人的利益往往得不到保护。否认赃物的善意取得，意味着即使善意买得赃物，所有权人仍有权追回，通常由公安、司法机关追缴后退回受害人(所有权人)，甚至直接没收。善意买受人所支付的价款得不到补偿，就可能成为诈骗罪的受害人(对隐瞒真相出售赃物的犯罪人而言)。当前由于缺乏民事立法的明确规定，加之相关法律及司法解释之间的冲突，使得实践中对赃物的处理处于混乱状态,不利于民众权利的保护，影响社会和谐。因此对赃物善意取得问题作以探讨，不仅具有理论意义而且具有重要的实践价值。

一、赃物的定义

对什么是“赃”，《辞海》解释为：“盗窃所得的财物。《列子·天瑞》：‘未及时，以赃获罪，设其先居之财。’亦指贪污受贿。如贪赃；赃吏。”对于“赃物”，《现代汉语词典》解释为：“通过贪污、受贿或抢劫、盗窃等非法手段得来的物品。”生活中，人们对“赃物”的理解是建立在刑法概念基础之上的，关于赃物的处理也规定在刑法、刑事诉讼法等公法规范中。《刑法》第312条(掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪)规定赃物是该条犯罪的对象：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”刑法将赃物罪规定为妨害司法的犯罪，目的在于赃物罪妨害了司法机关利用赃物证明犯罪事实、妨害了刑事侦查、起诉和审判。《刑事诉讼法》 第139条赋予司法机关扣押赃物的权利，“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物、文件，应当查封、扣押”。2011年1月1日施行的公安部《公安机关涉案财物管理若干规定》第2条规定：“本规定所称涉案财物，是指公安机关在办理行政案件和刑事案件过程中，依法以扣押、查封、冻结、扣留、调取、先行登记保存、抽样取证、追缴、收缴等方式提取或者固定的与案件有关、需要作为证据使用的物品和文件，包括：(一)违法犯罪所得及其孳息……。” 因此，司法机关扣押赃物的目的是办理行政案件或刑事案件中收集证据的需要。

一方面，赃物在刑事诉讼中具有证据价值，司法机关可以依法扣押。另一方面，因为赃物本身具有普通商品的属性，很多违法犯罪所得又被转卖，买受人能否获得赃物所有权，取决于赃物是否适用善意取得的判断。按通常理解，赃物是指违法犯罪所得的财物(违法犯罪的工具除外)，既可以是动产也可以是不动产，如使用诈骗手段所得房屋。另外，赃物范围也不局限于流通物，虽然大部分犯罪所得财物属于流通物，但走私毒品，伪造公文、证件、印章等犯罪对象却是禁止流通的赃物。鉴于民法保护合法交易的目的，本文在赃物所有权的善意取得问题中探讨的赃物的概念外延比刑法小，不包括禁止流通物。因禁止流通物即使不是赃物，也无适用善意取得的余地。限制流通物如文物，可合法转让，所以包含在赃物范围之内。另外，赃物与传统大陆法系国家或地区民法中使用的“盗赃”概念并不等同，传统大陆法系国家或地区民法中使用的“盗赃”仅指以“窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物”[注]②王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第496、149页。，不包括欺诈、胁迫或侵占所得之物。

二、善意取得的概念

善意取得制度的适用发生于无权处分的情形。按照传统民法理论，善意取得仅适用于动产。善意取得是指无权处分他人动产的让与人，在将占有的他人的动产交付给买受人后，如果买受人在取得该动产时是出于善意，那么他便即时取得该动产的所有权，原动产所有人不得要求受让人返还，而只能向无权处分人要求返还不当得利或赔偿损失。这样,在无权处分的情况下,如果符合善意取得的物权法规定条件,善意第三人将既定地获得受让财产的所有权,属于原始取得。我国的《物权法》将善意取得的适用从动产扩展到不动产。

三、赃物所有权应当适用善意取得

(一)善意取得制度的立法目的

善意取得制度体现了法律上的利益衡量和价值判断，被称为“最能凸显法学上的利益衡量和价值判断”②的制度。财产所有权和交易安全都是法律应当保护的价值。在罗马法时期，奉行所有权绝对原则，侧重对所有权人的保护，无权处分的受让人即便主观上善意无过失，也不能取得财产所有权，从而不承认善意取得制度。日耳曼法时期，出现了“以手护手”原则，即物的所有人将财产让与他人占有，如占有人再将财产转让给第三人，物的所有人不能要求第三人返还原物，而只能向原占有人追偿。这一原则有利于保护交易的安全便捷，提高交易效率，后来逐渐发展成近代各国民法中的善意取得制度。善意取得保护交易中的善意第三人，实际保护了不特定的交易主体和普遍的交易秩序。现代国家立法中，大多对市场交易的安全予以优先考虑，这也是善意取得制度的立法目的。

保护交易安全是善意取得的表面价值，但其更重要的目的在于提高整个社会的资源利用效率。财产的自由转让可以通过市场手段将资源分配到最需要的地方，从而高效利用资源。高效率的财产转让本身需要尽量降低交易成本。无权处分中所有权人和受让人两者发生冲突时，如果优先保护所有权，贯彻所有权绝对原则，那么所有人可以向受让人行使原物返还请求权，权利人不需要承担任何交易风险，而由受让人承担这种交易风险。因为其损失只能向无权处分人追偿，而受让人能否从无权处分人处得到赔偿尚存在未知的风险。这种立法不保护受让人对让与人占有的信赖，那么交易中存在的风险将使他在从事交易时极尽小心谨慎，花费大量成本去调查转让人是否具有处分权，大量的交易成本付出会导致事实上交易无法进行。所以说罗马法的原则——“一个人不能移转其不拥有的权利”缺乏效率。因此，从法律经济的分析理论看，当权利的所有人只需花费较小的成本便可避免无权处分的发生时，应当将避免风险的义务转嫁给权利的所有人，以达到保护交易安全，促进经济效率的价值目的。

善意取得制度建立在物权公示公信力基础之上，来达到保护交易安全、提高效率的目的。因物权具有对世性、排他性特点，为避免他人遭受不测的损害，物权的存在需要公示。动产以占有和交付为物权享有和变动的公示，不动产则以登记和变更登记为公示的方式，任何人都可信赖的物权公示方式具有公信力。在进行交易时，任何市场主体便可从财产占有或登记的外观推定权属状况。以动产为例，甲以行使所有权的意思占有某物，即可推定甲为所有权人(除非乙举证该物为其所有方可推翻这种权利的推定)。任何人基于对占有权利推定的信赖，皆可放心交易，法律将保护交易相对人依法取得的权利。法律保护占有与登记的权利推定，目的在于保护占有与登记背后的权利。因为多数情况下，权利表征与真实权属是一致的，占有的背后通常存在某种特定权利，尤其是所有权。对占有表彰本权的信赖，具有明确界定权利，维持社会秩序，减少交易成本的作用，最终达到提高资源配置效率的目标。

如上所述，既然占有的交付为动产物权变动的公示方法，占有人推定为以所有意思而占有，动产所有权的存在，以占有为表征。那么善意信赖此表征而为法律交易者，即使此表征与实质权利不符，也应受保护。无权处分人对赃物的占有与对普通动产的占有并没有形式上的区别，赃物只是因为违法犯罪行为而具有了“赃”的属性。对善意买受人而言，无从辨别该财产是否为赃物。如果说让与人的“占有”是善意取得的理论基础，可以减少交易成本，那么，受让人的“善意”与否就是能否主张善意取得的依据。“善意”，按通常的解释，即指受让人不知也非因重大过失而不知让与人无让与的权利。法律设置善意要件的重要性也在于能够合理分配交易成本。受让人不知让与人无处分权，就不应当承担交易风险，交易风险应当归于原权利人。既然，“善意”相同，赃物受让人与普通物品受让人在无权处分买卖中应该得到同样的对待，善意取得制度应当均予适用，以达到善意取得制度的立法目的。

(二)比较法观点的考察

对赃物的善意取得规范模式，大陆法系国家或地区多采中间法立场，即对赃物有条件地适用善意取得。例如德国法规定：“所有人因被盗遗失或其他事由而丧失其动产时，受让人不能取得其所有权。”[注]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。瑞士民法规定：“占有人，因被盗或遗失，或违反其意思而丧失其动产者，在5年内得向任何受领人请求返还。”②王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。日本民法规定：“占有物系盗品或遗失物者，被害人或遗失人，得于自盗难或遗失起两年内，对于占有人请求该物之恢复。”③王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。台湾地区民法第949条规定：“占有物如系盗赃、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有者，原占有人自丧失占有之时起二年以内，得向善意受让之现占有人请求回复其物。”④王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。

根据大陆法系各国和地区立法例及传统民法理论，标的物为占有委托物的，原则上适用善意取得；标的物为盗赃、遗失物等占有脱离物的，原则上不适用善意取得，所有人在一定期间内得回复其物。但有两个例外，一是现占有人通过拍卖、公开市场或由贩卖与其物同种之物之商人处购买的，所有人必须有偿才可主张回复；二是盗窃物、遗失物为金钱或无记名有价证券的，适用善意取得。如瑞士民法规定：“物由公开拍卖或由市场或由贩卖商品之商人受让者，须对最初及事后善意受领人，偿还其所支付之价金，始得请求返还。金钱及无记名证券，纵违反占有之意思而丧失者，其占有人亦不得对善意受领人请求返还之。”⑤王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。日本民法：“占有人以善意拍卖或公开市场收买盗品或遗失物，或由贩卖与该物同种之物之商人收买者，被害人或遗失人非偿还占有人所付出之价金，不得回复该物。”⑥王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。台湾民法第950条规定：“盗赃、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有之物，如现占有人由公开交易场所，或由贩卖与其物同种之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物。”⑦王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。台湾民法第951条规定：“盗赃、遗失物或其他非基于原占有人之意思而丧失其占有之物，如系金钱或未记载权利人之有价证券，不得向其善意受让之现占有人请求回复。”⑧王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第473、474、474、617、474、474、617、617页。

从以上立法例可以看出，除了金钱和未记载权利人之有价证券以外，盗赃、遗失物等占有脱离物原则上不适用善意取得，但在允许原权利人请求返还原物的同时，又设定了限制条件，一是较短的返还请求权行使期间，二是向善意受让人偿还其所支付的价金。“此种规定貌似对所有人投以关爱，其实质上真正关心和保护的仍然是善意受让人。”[注]尹田：《物权法评析与思考》，中国人民大学出版社2004年版，第311-318页。传统民法理论和立法例以是否基于权利人的意思丧失占有来确定善意取得的适用规则，其原因也在于分配交易成本。认为基于权利人意思转移占有情况下,权利人能以便宜成本预防财物被无权处分的风险，反之则否。那么，在非基于权利人意思转移占有的情况下，比如盗窃、抢夺，权利人预防财物损失的风险成本虽然过高，但把买赃的风险和成本完全分配给善意受让人是否就妥当？善意受让人在买赃时也不能查证转让人有无处分权，他同样有理由主张赃物的善意取得。为达到妥当分配交易风险和均衡保护权利人及善意买受人的目的，这时善意取得的“善意”要件仍应作为判断善意取得的重要标准。通过善意要件，排除恶意买赃人取得赃物所有权，不仅是合理的也是可行的。

如果以是否基于原权利人的意思丧失占有来确定善意取得的不同规则，那么赃物应区分为两种：第一种是基于原权利人的意思丧失占有之物，如诈骗财物。第二种是非基于原权利人意思丧失占有之物，如台湾民法上所谓“盗赃”物，即以窃盗、抢夺或强盗等行为夺取之物。按此标准区别对待赃物的善意取得，十分繁琐低效。一是基于原权利人的意思丧失占有的赃物，如诈骗罪产生的赃物适用善意取得；二是非基于原权利人意思丧失占有的赃物，如盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪产生的赃物不适用善意取得。而有的罪名下的赃物处理还会出现不同的结果，例如敲诈勒索罪等犯罪中对于胁迫取得的赃物处理更为复杂。甲胁迫乙交付财产，甲又将财产转卖丙。由于交付财产是基于被害人乙同意(虽然具有意思瑕疵)，受让人丙可主张善意取得。同样是出于胁迫，当受胁迫而转移占有，若“其交付系处于不可抗拒的情形时，则应认为系属盗赃或非基于权利人之意思而丧失占有。”[注]王泽鉴：《民法物权》，北京大学出版社2010年版，第497页。那么，胁迫取得赃物后的处分将区分不同情形判断是否适用善意取得。再如侵占罪产生的赃物的善意取得适用状况，也会因赃物是合法占有的保管物还是遗失物而有不同的结果。侵占保管物的，因保管物是基于原权利人的意思丧失占有，因此买主可主张善意取得；侵占遗失物的，因遗失物是非基于原权利人的意思丧失占有，而不适用善意取得。

(三)近年来我国民事特别法以及司法解释承认赃物的善意取得

近年来我国民事特别法、司法解释先后对部分赃物的善意取得做出了规定。1994年最高人民法院《关于在审理经济合同纠纷案件中发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的，人民法院可否直接追缴被骗钱物问题的复函》规定：“人民法院在审理经济合同纠纷案件的过程中，发现一方当事人利用签订经济合同进行诈骗的案件，……对犯罪嫌疑人已将所骗财物转让给第三人，且第三人是善意有偿取得该财物的，人民法院则不宜对第三人采取财产保全措施。”1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：“行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。” 1998年由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局联合发布《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》，对赃车的善意取得做出明确规定：“对明知是赃车而购买的，应将车辆无偿追缴；对违反国家规定购买车辆，经查证是赃车的，公安机关可以根据《刑事诉讼法》第一百一十条和第一百一十四条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的，结案后予以退还买主。”另外规定，“对侵占、抢夺，诈骗机动车案件的查处参照本规定的原则办理。” 因此对犯罪分子盗窃、抢劫、侵占、抢夺、诈骗所得的机动车辆的买主承认善意取得的适用。2004年修正后的《票据法》第12条规定：“ 以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。”按反对解释，不明知有欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据情形，出于善意取得票据的，享有票据权利。该规定认可了票据善意取得的适用。2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对诈骗财物的善意取得问题再次做出规定：“行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴： (一)对方明知是诈骗财物而收取的； (二)对方无偿取得诈骗财物的； (三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的； (四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。”从上述法律条款可以看出，近年来的一些司法解释、民事特别法体现了保护善意第三人和交易安全的倾向，肯定了赃物所有权的善意取得。